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1、无讼阅读如何对的使用知识产权“警告函”？ 知识产权系公司珍贵的无形资产，而侵犯知识产权的行为则是对发明者心血成果的剥夺，是对社会创新思维的践踏，然而考虑到知识产权诉讼成本的问题，实践中常常采用侵权警告告知的形式维权。笔者结合司法实践及最高人民法院指引案例从知识产权警告函的法律根据、发布主体、警告函对象、警告函内容、警告函合法性边界以及收到警告函的应对方略等多种方面对知识产权侵权警告函进行分析，以期规避知识产权警告函存在的法律风险。 文/王现辉 北京大成（石家庄）律师事务所本文由作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源一、知识产权侵权警告函作用（一）建立协商机制（专利法第60条、商标法第60条）
2、专利法第六十条：“未经专利权人许可，实行其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不肯协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以祈求管理专利工作的部门解决。”商标法第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不肯协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以祈求工商行政管理部门解决。”（二）启动专利不侵权之诉的前提（专利纠纷案件应用法律若干问题的解释18条）最高人民法院有关审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第十八条：“权利人向她人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书
3、面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一种月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起祈求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”（三）对销售商主观过错的证明作用（法70、解释二25条）再审申请人孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案【（）民申字第1036号】中，最高人民法院指出，当事人援引专利法第七十条的规定主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人可以证明，已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本状况、侵权比对成果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的状况下，原则上可以推定销售商懂
4、得其销售的是专利侵权产品。专利法第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不懂得是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承当补偿责任。“专利法司法解释（二）第二十五条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不懂得是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人祈求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”（四）为故意侵权固定证据（专利法修正案（草案）68条）中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)第六十五条：“侵犯专利权的补偿数额按照权利人因被
5、侵权所受到的实际损失拟定；实际损失难以拟定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益拟定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以拟定的，参照该专利许可使用费的倍数合理拟定。补偿数额还应当涉及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以拟定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，拟定予以一万元以上一百万元如下的补偿。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所拟定的补偿数额提高至二到三倍。“二、知识产权侵权警告函的发布主体、警告对象和内容（一）发布主体发布警告函的主体必须是知识产权权利人
6、、独占被许可人，或者符合条件（例如，获得权利人授权，或在权利人对侵权行为不作为的状况下）的排她许可人、一般许可人，警告函发布者须有资格以自己的名义制止侵权行为。（二）警告对象知识产权侵权嫌疑人涉及产品制造商、销售商、进口商，以及发明或实用新型产品的使用者等，都也许成为权利人发送侵权警告函的对象。但如果警告函针对的是竞争对手的交易伙伴时，因竞争对手的交易伙伴是双方争夺的目的客户群，专利权人的发函行为必然会对竞争对手的业务产生影响，此时专利权人发函时更应谨慎。（三）警告函内容知识产权警告函必须明确记载所拥有的权利和被诉侵权产品的基本状况、侵权比对成果及联系人等信息。从法理上讲，判断产品与否侵权是法
7、院的职责，在状况不明的情形下将这一义务施加给销售商，对销售商是不公平的；并且在未经告知的状况下，销售者声称自己不懂得其所售的产品是侵犯她人知识产权的产品也是有理可循的，特别是在侵权事实不是很明显的案件中。因此，权利人采用寄警告信、律师函的方式让销售商知晓自己销售的是侵权产品时，应同步提供注册商标或专利的具体信息，涉及权利证书编号以至证书复印件、专利权利规定书和对比阐明文献等，给销售商判断与否侵权提供基本的根据。专利权人发送的警告函一般应具有如下内容：（1）专利权人的身份，涉及权利来源的途径；（2）专利的具体状况，涉及专利的名称、类型、有效期、专利权利规定的内容，并将公示授权的专利文献（涉及专利
8、证书、权利规定书、阐明书、附图）附随于警告函后；（3）被警告人侵权行为的具体状况，涉及产品的名称、型号、价格等；（4）被指控产品特性的简要归纳，并与专利权利规定进行比对，以明确被控产品落入了专利权的保护范畴；（5）告知被警告人必须立即停止侵犯专利权的行为，并阐明被警告人所将要承当的法律责任以及所根据的法律规定。三、知识产权侵权警告函合法性边界为保护知识产权而发送侵权警告函，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节。发送警告函要合适，不能滥用侵权警告函损害她人合法权益、扰乱市场竞争秩序，否则也许构成商业诋毁或其她不合法竞争行为。保证发出侵权警告函时，权利应当有效无瑕疵；对象应当明确；不得捏造、散
9、布虚伪事实；善尽谨慎义务，充足披露据以判断涉嫌构成侵权的必要信息，内容不应空泛和笼统，应当符合诚实信用的规定，但不苛求侵权警告内容完全拟定和毫无疑义。对销售、许诺销售、进口、使用（发明和实用新型）环节的注意义务应当比制造环节的高。既有理论研究基本上赞同辨别警告函的发送对象、发送方式、函件内容等三个方面以区别认定发送行为的合法性。向侵权嫌疑人单向发送警告函，一般更容易被觉得是正常维权行为；向侵权嫌疑人的交易相对方发警告函，一般更容易被觉得具有不法性；未指明专利权范畴、对专利权的存续或范畴作虚假表达的警告函具有不法性；以广告、新闻报道等方式通过媒体向公众发出警告函，容易对市场导致“悬置”效应，发函
10、者的实质目的在于阻碍竞争者争夺市场，而不是解决侵权纠纷，具有不法性。四、发知识产权侵权警告函注意事项一方面，要对自己的权利凭证进行有效状态确认，发函之前，还要做某些细致的侵权对比分析。另一方面，第一次发函不一定要给提供非常具体的侵权比对表，法律或司法实践无规定这种限度。第三、对发函的对象进行辨别，直接发给制造商，则销售商环节就好办，如果很难找到制造商，只能发给销售商时，特别像目前的电商平台，均有一种完善的知识产权投诉机制，一般都会积极解决，会规定涉嫌侵权方有一种答辩，电商平台做某些判断，如果明显侵权，她们就会将产品下架，如果明显不侵权，则会继续在平台销售。第四、发函之前证据保全工作，避免销毁证
11、据。五、收到侵权警告函如何应对？积极应对、认真看待。给对方回函，规定对方提供权利规定与涉嫌侵权产品比对分析表，才懂得我们的产品落入哪一项权利规定或者哪几项权利规定的保护范畴。如果对方提供之后，我们则进一步分析，我们的产品与否落入对方权利规定的保护范畴，对于发明或实用新型需要专业人士的协助。对于发明或实用新型，权利规定的比对，技术特性的划分，我们需要掌握某些判断侵权与否的基本原则。如果其权利规定自身就不清晰，无法划分技术特性，我们的产品没有全面覆盖对方的权利规定，这时，可以明确回函阐明我们的产品没有落入对方权利规定的保护范畴。如果发现警告函有捏造的或者虚假的事实，不仅通过私密邮件并且还在其官方网站、媒体等发函。自己和自己的经销商等收到函件，影响市场业绩，这时我们要收集证据，不仅要做确认不侵权之诉，还要做反不合法竞争、商业诋毁诉讼，规定对方补偿。知识产权警告函是维权的手段而非目的，维权的同步定不忘风险的存在，运用好这把双刃剑，可以更好的解决知识产权侵权纠纷，减少诉讼成本，提高解决问题的效率。 实习编辑/王林
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