实现辩护权与控诉权地位平等的设想

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1、实现辩护权与控诉权地位平等的设想内容提纲 控诉与辩护是司法这辆车子的两个轮子，任何一边大了或小了，这辆车都会偏离方向。这几乎已成为人们的共识。一种有秩序的社会，法律应做到既精确地打击犯罪，又充足地保护无罪的人不受刑事追究，两者不可偏废。前者靠控诉，后者依辩护，通过两者互相抗衡，达到法律双重目的在最佳结合点实现。要达到充足有效的抗衡，必须实现两者地位平等，有平等才有抗衡。国内宪法规定了被告人享有获得辩护权，刑事诉讼法也将其任务规定为既惩罚犯罪分子又保障无罪的人不受刑事追究。这是国内走向司法文明的体现。但是，由于长期封建专制主义及“左”的思想影响，辩护权至今尚未能与控诉权获得平等的地位，实际处在受

2、歧视的状态。重要表目前如下方面：在观念上，此前社会对辩护律师的见解是“为坏人说话的人”，近些年通过宣传人们结识有所转变，但对律师的见解有一点是共同的，那就是“钻法律空子的人”，这种见解涉及司法机关也存在，对辩护律师总是心存戒心，常常另眼相待，有的甚至无理刁难;人们还没有充足结识到，获得辩护是被告人的权利，依法辩护也是律师的权利，环绕辩护进行活动是律师不可剥夺的权力;归根究底，还是人们对律师辩护活动的积极作用缺少结识;在立法上，辩护权受歧视则体现得更为明显。例如，刑诉法第七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，给人的感觉很明显，公、检、法三家其实是

3、一家三口，而刑事诉讼中另一家律师，则是隔壁邻墙;又如，第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。在诉讼这个赛场上检方、辩方分别是运动员，法官是裁判员，但根据这个规定，裁判员有时还得听听运动员的指手划脚，有这样的竞赛规则，成果可想而知;再如，辩护律师调查，根据刑诉法第三十七条的规定，须经有关单位和个人的批准，对被害人和特定的证人，还得经人民检察院或人民法院许可，可谓障碍重重，而作为对方的人民检察院取证，根据第四十五条的规定，“有关单位和个人应当如实提供证据”，没有与否批准的选择，更不需律师许可，可谓路路绿灯;还如，在侦查阶段，如律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关可以派员在场，以防律师有不轨

4、之举，而侦查机关的人民检察院和公安机关讯问犯罪嫌疑人，则只需侦查人员二人以上就行，讯问过程律师无权参与，更谈不上对非法讯问行为的干预。类似规定尚有多处。由于法律的这些明确规定，使得控方在诉讼中较辩方处在明显优越的地位;表目前实践上，由于人们观念中对律师辩护的偏见，加之法律上的歧视，使得辩护律师该辩的没法辩，;法官对律师的对的辩护意见该采纳的不采纳;更有甚者，公检法三家“互相配合”非法追究律师刑事责任，律师因辩而惹祸上身。这些状况，一度导致律师刑事案件不肯办、不敢办。总之，控诉权与辩护权本应具有的均势在国内没有建立，前者明显高与后者。这种现状不利与保护无罪的人不受刑事追究，有碍司法公正的实现，在

5、国际上也导致不利影响。国内经济逐渐发展，改革日益进一步，加入WTO后，中国将全面而进一步地向世界开放，同国际接轨，我们必须吸取人类司法文明的一切优秀成果，切实保障被告人得到充足辩护的权利，使被告人获得与控诉对等的辩护。结合中国国情，目前我们在如下方面应有改善或是获得突破。一、充足保护律师的人身权。人身权是人存在的主线条件，也是律师执业的基本规定。实践中，律师人身权受到非法侵害重要来源两个方面，一是社会上的非法分子，再则是司法机关。律师法第三十二条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”但是，对侵犯律师人身权的行为如何惩罚，法律没有作出进一步的规定，因此，只能根据治安管理惩罚条例和刑法规定

6、按一般侵害人身权解决。这显然不够，律师工作的性质，决定了她们同所有司法人员同样，招人不满甚至憎恨的机会远多与一般社会群体，因而人身权受到侵害机会也多与一般公民，并且往往越杰出的律师这种机会越多，因此，律师的人身权就象其她司法人员同样，需要法律的特别保护。对司法人员的人身权保护，国内法律已有明确规定，治安管理惩罚条例 ，刑法第二百七十七条规定的妨害公务罪、第三百零九条规定的扰乱法庭秩序罪，为司法人员人身权利提供了有力保障，这也是司法机关享有权威的重要因素，而辩护律师则无缘享有这种待遇，甚至连证人享有的待遇也得不到，刑法第三百零八条还规定了打击报复证人罪。如果律师在执业中连自己的人身权利都得不到充

7、足保障，何以谈保护被告人的权利。律师法及刑法对侵犯律师在执业活动中的人身权利如何制裁应有类同与司法人员的专门规定。二、建立对辩护律师违法执业的合理追究制度。法律对律师在辩护中的人身权利保护没有专门规定，相反，对律师作为一类诉讼参与人违法参与诉讼倒规定了专门的制裁措施，刑法第三百零六条规定了若干罪名。辩护人在诉讼中有违法行为确应受到制裁，但公诉人在刑事诉讼中，也应当属于一类诉讼参与人，有违法行为也同样应受到制裁，法律不应专门针对律师作出制裁规定(众所周知辩护人绝大多数是律师)。我们还应有合理的追究机制。实践中常常有律师刚走出法庭就被本案的对方人民检察院或公安机关逮捕，理由是涉嫌代理人消灭证据、伪

8、造证据、妨害作证罪。并非所有的逮捕都是错误的。但已经发生的错误逮捕让律师心有余悸。律师只能君子动口不动手，而对方不仅可以动口还可如下手，既有的机制不能有效避免对方“庭上损失庭外补”。对辩护律师追究辩护人、诉讼代理人消灭证据、伪造证据、妨害作证罪，不应由控诉方或同级公安机关而应由她们的上级进行，由于双方在诉讼中是互相对立又互相平等且各自独立的主体，国际私法上“平等者无管辖”原则很值得我们参照;并且不应由控诉方单独进行，应当有律师的主管部门司法行政机关共同参与或是监督，由于各自的职能决定了双方是整体对立的。三、赋予辩护律师与控诉方以对等的诉讼权利。既有诉讼法对辩护律师诉讼权利约束太多，而控诉方诉讼

9、中的任意性太大，双方诉讼权利明显不对等，这是导致双方诉讼地位不平等的直接因素。有关辩护律师的调查取证。被调核对象应当如实提供证据，而不应象现行法律规定可以批准也可以回绝，如回绝的其提供的证据也不能作为控诉证据，证人应为全案作证而不是为哪一方服务，否则其主观上就有偏向因而证言也不可靠。同样的道理，向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集材料，也不应必须获得人民检察院或人民法院许可。有关会见、讯问犯罪嫌疑人和被告人。立法仅考虑了律师在会见中有出轨行为的也许，忽视了控诉机关讯问中浮现不法行为的也许，因而仅规定律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人侦察机关可以派员在场。实践中多次发生的刑讯逼供、指供、诱供证明

10、，司法机关讯问犯罪嫌疑人、被告人，律师应当有权在场监督。有关律师收集案件材料的起始时间。根据刑诉法规定，律师只有在案件到了审查起诉阶段方有权收集案件材料，在侦查阶段只能提供法律征询、代理申诉、控告及申请取保候审。律师在侦查阶段的工作是被动的。众所周知，正常状况下刑事案件的证据都在侦查阶段获得，这一阶段是决定犯罪嫌疑人命运的核心，排斥律师此时介入调核对犯罪嫌疑人是极为不利的。律师收集案件材料应当自犯罪嫌疑人被采用强制措施时开始，由于犯罪嫌疑人从此有也许被追究刑事责任、合法权益受到侵犯。四、塑造辩护律师与控诉方相对称的外在形象。外在形象是判断一种人、一种职业身份、地位的直观根据。检察官头顶国徽、肩

11、扛天平的着装，给人的信息是象征法律、权威、权力，庭审时检察官、法官整整洁齐的大沿帽、红肩章，更明显地告诉人们，她们都行使国家权力，并且基本同一的着装，强烈地告诉人们,检察官、法官本是一家。相比之下，律师的着装则显得杂七杂八，感觉是坐在法庭上的一般公民。律师是民不是官，自身不享有强制权力，而是谈法论律，但也不是一般的民，是一种特殊的职业，依法享有一定的权力，具有一般公民所法律不赋予的权力，具有相应的权威。应当予以律师以与其职业相相应的外在形象。律师应当有其职业相适应的标志，在身上佩带、办公场合悬挂、律师证件、公函中标明、印章中嵌入及车辆上喷涂;就象审判人员和公诉人同样，律师出庭时应穿着与其身份相

12、称的服装。今春法官、检察官同步换装，取消了佩有国徽的大沿帽和肩章，这其实是人们观念上的微妙变化，是进一步走向文明司法的体现，律师已具有统一着与公诉人相相应服装的条件。国外先进的司法观念和实践，在这个问题上我们完全可以借鉴;律师使用的多种文书、公函、简介信等应具有统一的格式，从外观到内容体现出庄严、大方、严谨、规范;律师出庭不应有太少的人数限制。实践中复杂疑难案件的法庭上，与阵容庞大、配合默契的公诉席相比，二人的辩护席显得势单力薄、应接不暇，此外，还应当容许辩护律师携带助手记录庭审活动。五、强化律师组织的交涉能力。律师的组织律师协会，该会的性质，根据律师法第三十七条规定是社会团队法人，是律师的自

13、律性组织。根据该规定，律师协会重要目的是“自律”，该性质决定了律师协会是没有对外交涉能力的，实践中尽管有律师协会为会员讨还公道的，但靠的是到处游说、制造舆论。能力应有相应的权力来保障，尽管律师法第四十条第一项规定了律师协会的职责是“保障律师依法执业，维护律师的合法权益”，但没有法律的具体规定来保障这项职责能得到贯彻。形象地说，目前的律师协会更象一种俱乐部。律师工作的性质决定了其相对的独立性，但不阐明律师可以各自为政，各扫门前雪，否则整个群体就成为乌合之众，其每个成员权利受到侵犯时除了自己没人能为其主持公道。在国内的司法体制中，律师不具有强制性权力，因而处在弱者地位，其职业权利及人身权利容易受到侵犯，需要组织的保护。律师行为有法律的严格、周密规范，由律师行政主管部门执行法律即可达到约束目的，并且律师协会社团法人的性质也无权执法。因此，律师协会的重要目的不应是自律，维权更为重要，必须强化律师组织的对外交涉能力，并使之有法可依。