论名人明星广告中的违法行为

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1、论名人明星广告中的违法行为姓名黄浩宇班级 11广告本1.学号_近年来，商家越来越重视媒体宣传的作用，各类广告铺天盖地的充斥于报纸、电视、 网络等新闻媒体，可谓想尽千方百计，无孔不入。在这种背景之下，明星代言广告应运 而生。据统计，央视晚间黄金时段（19点至21点）明星代言广告占该时段广告总数的80%。 用明星代言广告，似乎成了各种品牌发展的必然趋势。然而现实是，一旦出现虚假广告 明星往往把责任推得干干净净，使消费者处于不利的尴尬境地，最终伤害到的是普通消 费者的合法权益。就目前而言，我国针对此类问题的相关规定明显缺乏应有的刚性，没 有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依

2、据。就明星广告中出现的种种违法行为而言，我们看到的更多是法律的缺失和道德的沦 丧，而其中最主要的还是制度上我们无法有效地预防和遏制，以至于一些商家和明星被 利益所趋势，钻了法律的空子。一、虚假广告代言的现状及危害首先，我们来看一下虚假广告会给我们的生活带来哪些危害。从民法原理上说，明 星与广告主、广告发布者属于共同欺诈，按我国传统理论，构成共同行为，必须具备三 个要件： 从主体来看，行为人必须是二人以上。 从客观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为。 从主观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为故意。明星与广告主、发布经营者、广告发布者之间有共同行为；他们主观上不可能意识 不到这个后果，然而

3、在利益驱动下，致使发生对消费者产生误导，从而获利的事件。明 星代言广告本身并没有错误，但知晓产品与广告不符仍旧参与其中的明星，其与商家行 为符合欺诈的一般的特征，即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，使他人陷入错 误判断并基于错误判断而订立契约。从法理上说，明星代言虚假广告违反了几个基本原则： 诚信原则：诚实信用原则是基本的原则，广告代言人在代言活动中当然负有诚信 义务。这就要求在信息公开的市场关系中，其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实 信息。 权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等 义务。在广告代言中代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务

4、的审 查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。 信赖利益保护原则：人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所 代言的商品或服务。如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言 的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。当消费者的合法权益受到侵害的时候，为什么没有切实有效的维权手段，当虚假代 言曝光后，明星也不会受到法律的惩处，取而代之的是社会舆论的压力和良心道德的拷 问。法律是道德的最低底线，当这些都不能制约明星的行为的时候，我们应该意识到我 们法律的滞后性，以及需要完善法律的迫切性。广告法第三十八条规定：违反本法规定，发布虚假广告

5、，欺骗和误导消费者， 使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任; 广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担 连带责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费 者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。从上可以清楚的看到，在广告法中的责任主体虽然包括广告主、广告经营者、 广告发布者，但却没把代言人纳入到责任主体一类，这不得不说是法律的一大漏洞。在 反不正当竞争法第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作 成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营

6、者 不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。显然，反不正当竞 争法也将广告代言人排除在了责任主体之内。在刑法第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利 用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处罚金。显然把代言人排除在责任主体之外了。根据法理：权利和义务是相对应 的，在明星代言虚假广告中，明星获得了报酬享受了利益，那么他们也必将承担有相对 等的义务。因此在广告法中的关于责任主体的规定，是存在有缺陷的。2009年6月1日实施的食品安全法填补了这一空白，该法第55条规定：“社会团体 或者其他组织、个人在虚假广告中向

7、消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的， 与食品生产经营者承担连带责任”。至此，包括明星在内的个人代言广告，终于有了法律 规矩。虽然我们国家的法律中，首次出现了明星代言虚假广告需要承担法律责任的法律规 定，但是食品安全法的规定也仅使用于食品安全领域，在还普遍存在明星代言的药 品，日用品等领域，仍然得不到有效规制。换句话说，它的调整范围过于狭隘。根据此 法条，当消费者的合法权益受到损害的时候，明星才承担连带责任，可是消费者的合法 权益不应该作为明星是否承担责任的前提条件，要真正的做到规范市场，只要明星致消 费者的合法权益于危险之中，并随时有受损害的危险，均应负连带责任。 此规定的适用 仅是

8、在发生了消费者的合法权益受到侵害以后，即它只是一个事后的救济措施，我们要 做的是良好的事前防卫。像这样的规定，也只是治标不治本的行为，对于规范市场虽然 有一定作用，但并不能斩草除根。二、法律制约：虚假广告代言人法律责任的完善首先要说到的即是立法规制。广告法自1995年2月正式实施以来，已经有十几年 的历史了，因此，对广告法的完善和修改势在必行。而我建议从以下几个方面来完善。 第一，扩大虚假广告的责任主体。如前所述，对于作为自然人的明星参与违法广告的法 律责任没有规定。这不能不说是一个法律的漏洞。因此，修改的时候要扩大的责任主体的范围，把代言人纳入责任主体范畴。第二， 把明星要承担的责任类型和明

9、星要承担的责任的大小，都做硬性的规定，使民众要追究 明星的责任的时候，可以有法可依。并且，我认为应该加大对明星代言虚假广告的惩罚 力度，如加大民事赔偿的幅度，加强行政处罚的力度，甚至可以进行刑事处罚，这对规 范这个市场是很有必要的。如可以修改广告法第37条，在现有规定基础上，再加上 “对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代 言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告 代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益 造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。

10、在承担责任类型上，我认为明星承担连带责任更为合适，即受侵害的人可以向明星和广 告主、广告经营者和广告发布者之中的任何人提出部分或全部赔偿请求。第三，在广告 法中应该规定一些义务性的规定，要求明星在做广告的时候，必须遵守诚信原则，遵守 那些法律明文的义务性规定，如当明星以证人身份在广告中作为商品推荐者，必须是该 商品的真实用户，其推荐词必须真实无误。最后，加强对关系到国计民生的商品的广告 管理，建立对此类商品不允许明星涉入做广告的制度，这样就直接减小了民众最重要的 权益受到侵害的可能性。同时要完善司法规制。在司法过程中，我们常常因为广告法中没有规定，所以 对明星代言虚假广告无计可施。实际上，除了

11、广告法以外，我们还有许多法律可以 运用，比如说民法通则，再比如说消费者权益保护法合同法等。如前所述，明星 代言虚假广告符合一般欺诈的条件，故根据契约自由的要求，该行为应当然不具备法律 效力。从合同违约的角度，我们可以根据合同法第五十四条规定：“一方以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请 求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”再比如如果从侵权理论方面分析，则不管明星 是否意识到自己代言的产品是虚假产品，只要产品质量造成购买人或者使用人的人身或 者是财产损害，就可以以共同侵权追究明星的责任，并且根据我国最高法院的司法解释， 明星应当承担的是侵权的连

12、带责任，即当其他责任人无能力清偿时，明星有义务清偿所 有的债务，超出自己承担的部分可以向其他债务人追偿。民法通则第130条规定：“二 人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的 司法解释规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过 失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第 130条规定承担连带责任。”回到我们探讨的问题中，根据司法解释很明显的看出，在共 同侵权的主观要件中，并未要求明星必须意识到自己的违法行为，而更为强调的是一种 侵权的结果。此外，我们还要完善的是行政规制。所谓行政规制，是指通过政

13、府行使行政权力 对广告的内容给予法律上的认可、核准和监督的规制方法。从这几种规制看来，行政规 制是起源最早最古老的一种规制方法。而想要有健全的行政制度，我认为我们可以从以 下几个方面着手：现阶段我国的广告监督都基本只停留在事后监督，必须应该加强虚假广告的源头制 止，加强事前监督。因此，在完善行政规制方面，我们首先要做的就是建立对明星做广 告的事先审查制度。明星代言广告，也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查， 同时媒体也要对明星做广告进行更为严格的形式审查。广告法第34条是关于广告事前审 查的规定，但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告，因此该制度适用的 范围过于狭窄，应该在所

14、有的产品上都适用事前监督制度，这是规范广告市场的源头保 证。笔者认为可以学习韩国的做法，专门设置一个机构来预审。我们不能把所有的关于 这方面的事情都压在工商部门的身上。建立完整的广告审批备案制度。其基本做法就是当广告通过审批后，就被备案，如 若以后该产品或者服务出现一点问题，这个产品将永久性的被列入“黑名单”当中，不 仅如此，就连当初代言这个产品的代言人也会受到株连。这个制度来源于瑞典，但是我 觉得对虚假广告屡禁不止的我国来说，是很有借鉴意义的，因为这会是商家真正做到关 注自己产品的质量，而不是一味的用广告吹嘘产品，也会使明星自己对代言这个事情有 更多的警惕，这将大大减小代言的数量。建立规范的

15、虚假广告群众举报制度。即让民众在遇到这样的虚假广告产品时，能够 及时并且有地方可以举报，把它对民众的损害降低到最小。为了增强大家举报的积极性， 我们甚至可以设置有奖举报的制度，这样首先上当受骗的人举报后就避免了更多人的上 当受骗。这是对广告活动实施动态过程中监督的有效措施，也是根治虚假广告的有效途 径。加强行政执法的力度。行政执法要有法可依，有法必依，严格按照法律的规定进行 执法。行政权作为一种代表国家的公权力，它是严肃和庄严的，因此它必须严格执行的。 比如有广告预审制度了，则要严格按定下的标准对广告进行审查，切忌这样的良好制度 在某些为了私人利益的执法者手中被糟蹋，而成为一种形式和过场。三、

16、社会制约：对虚假广告代言人法律责任外的道德补充对于混乱的广告代言市场，我们除了从立法、司法、行政几个方面来进行规范外， 还应该做好社会对其的规制。社会是我们生活的大家庭，有了社会的规制，代言的问题 将会得到很大的改善。如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出致 社会名人、明星的公开信，希望他们“珍惜自己的荣誉和形象，遵守公认的职业道德， 尊重消费者的权益”。这是社会对明星的呼吁，当然它是缺乏强制性的，但对于每一个有 良知的人来说，它自然是有约束力的。虽然北京市消协是做了一些事情，但是从社会整 体的情况来看，许多的社会团体和组织却没有充分发挥他们的作用，就消费者权益保护 协会

17、来说，他们应该完善自己的一些制度，比如在怎么给予权益受到侵害的消费者帮助， 怎么给予商家和代言人更大的压力，使他们更加懂得自律等等。再者，市场应该是一个 讲诚信，讲信用的地方，没有诚实信用的市场都是不健康的，因此社会应当给予商家和 明星足够大的压力，使他们自觉遵守诚实信用的原则。应该可以看到我国的立法在不断的完善和改进。但最重要的并非法律的约束，而更 应注重引导和完善人们的自身价值观念。在完善社会规制上，不仅要从明星的不足上着手，也应该对民众自己的行为作出客 观的认识。由于历史的、经济的、政治的等各个方面因素的影响，广大人民群众的维权 意识相对薄弱。绝大部分消费者在遇到虚假产品的时候，常常抱着

18、“吃一堑，长一智” 的想法，认为自己拿钱买一个经验教训，以后不犯这样的错误就行了，还有少部分消费 者也试图想要维护自己的合法权益，但却苦于维权的成本太高，或者是维权的路太为复 杂而放弃。显然这些行为都是民众自身的法律意识淡薄所造成的，并且它也让商家更加 肆无忌惮，因此社会必须通过努力，让广大消费者增强法律意识，自觉的拿起法律的武 器保护自己的合法权益。这才能从根本上治理虚假广告的。从我国广告市场明星代言的实践出发，结合法制发达国家的相关立法经验，本着 保护消费者合法权益、规范明星代言行为和严格广告市场秩序的宗旨，明星代言广告不 仅要有明确而严格的义务，还要有完善而侧重的责任。因此，我们首先要完善的是立法 规制，同时从行政规制，司法规制方面着手，用以改变我们现在眼前严峻的虚假广告代 言成风的形势。当然，最重要的是社会对其的规制，一个健康的广告市场，离不开社会 对其积极的引导和约束。因此，社会的一些组织和团体（如消费者权益保护协会）应该 主动承担起这种责任，为规范代言行为作出更多的积极引导，而作为社会中的每一员 消费者，也应该从自身出发，提高自己的素质和判断能力，使那些虚假广告无可趁之 机。总之，当我们把四种规制都完美的结合起来的时候，虚假广告代言这样的事业将离 我们越来越远，而那些虚假广告代言人必将为自己的行为付出代价。