合伙企业法中“国有企业的定义

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1、谁不得成为普通合伙人 法律限制公司投资于合伙企业，却不限制其以合同方式与他人结成合伙关系。作者：王军 发布于：2008-9-5 字号 增加 减小 分享 文章打印 1 0 推荐一下 美国的私募股权基金（Private Equity Fund）通常采用有限合伙的形式：管理基金的是普通合伙人，对合伙债务承担连带责任；投资者则作为有限合伙人，享有有限责任特权，不参与基金管理。这一结构似乎在我国公司法面前碰了钉子。公司法第15条规定，公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。一些观察者据此认为，中国PE的普通合伙人只能由个人而非有限责任公司或股份公司担任。个人担任PE的普通合伙人，意味着个

2、人须以自己的全部财产连带承担PE债务。谁愿意出任这样的高风险角色呢？公司法第15条岂不阻碍了有限合伙在风险投资领域的运用？实际上，有限合伙在中国受冷落不能归咎于公司法。第15条设置的公司转投资限制实际上被合伙企业法（2006年修订）修正了。首先，合伙企业法允许自然人、法人和其他组织在中国境内设立普通合伙企业和有限合伙企业（第2条）。这意味着有限责任公司和股份公司可以投资于合伙企业。其次，合伙企业法只是禁止“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体”成为普通合伙人（第3条）。这就等于允许“国有独资公司、国有企业、上市公司”以外的公司投资于合伙企业，并成为承担无限连带责任的普

3、通合伙人。而公司法恰恰又为合伙企业法对自身的修正预留了通道：第15条规定“除法律另有规定外，（公司）不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”合伙企业法就扮演了“另有规定”的角色。根据合伙企业法，哪些公司“不得成为普通合伙人”呢？一是“国有独资公司”。原公司法（1993）界定的国有独资公司是指“国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司”。据此，只要是国家授权投资的机构或部门（包括政府部门、国有企事业单位、国有独资公司等）都可以设立国有独资公司。2006年新公司法大幅度限缩了国有独资公司的出资人范围，只有“国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产

4、监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”才属于国有独资公司（如2007年9月成立的中国投资有限责任公司）。因此，国有独资公司的数量已大为减少，至少许多国有公司独资设立的子、孙公司在新公司法施行后就不再是国有独资公司了。二是“国有企业”。“国有企业”是一个被广泛使用但定义极其含混的概念。这里的“国有企业”与国有独资公司和上市公司并列，应理解为非依公司法成立的企业。它们有法人资格，但不是公司。近年来，有关国有资产监管的法规政策经常使用“国有及国有控股企业、国有参股企业”的语句（如2003年的“企业国有资产监督管理暂行条例”），似乎表明“国有企业”仅指纯粹的国有独资的非公司制企业。随着国企改制的快

5、速推进，这类企业的数量将越来越少。三是“上市公司”。这里是仅指在上海和深圳交易所上市的公司，还是包括在世界上任何证券交易所上市的公司？如果一家内地股份公司在香港上市（未在上海或深圳上市），它是不是就丧失了成为普通合伙人的资格？目前这个问题还没有明确的答案。总之，不得成为合伙企业的普通合伙人的公司或企业，在总量上是比较少的。然而，即便是这个适用范围狭窄的法律限制（合伙企业法第3条），事实上也很容易突破。因为，公司或企业完全可以通过联营、合作等合同方式与其他公司或企业结成事实上的合伙。例如常见的合作经营合同、合作开发房地产合同。参与合作的若干企业并不注册为“合伙企业”，自然不受合伙企业法约束。它们

6、的合作不是一方向另一方出资成为股东，因此也不是公司法所谓的“投资”，不受公司法约束。它们只需依照合同法、民法通则订立有效合同即可。但是，参加合作的各方必须以自己的所有财产承担合作项目所产生的一切债务，这其实是对合作项目承担“无限连带责任”，与普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任相同。事实上，在合伙企业法承认有限合伙企业之前，风险投资早已通过各种合作合同、委托合同、信托合同等方式开展起来了。从数量上估计，依照合伙企业法注册为合伙企业的，只是合伙关系的极小部分。经济生活中大量存在的合伙恰恰不是依法注册的合伙企业，而是形形色色的基于“合作”、“联营”合同而形成的合伙关系。这就产生了一个奇特的现象

7、：法律限制公司投资于合伙企业（即登记为企业的合伙），却不限制其以合同方式与他人结成合伙（即基于合同的合伙）。国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函国统函200344号公安部：你部关于征求对国有公司企业认定问题意见的函（公经2003368号）收悉。经研究，现提出如下意见：我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：一、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。二、国有控股企业。根据国家统计局关于统计上国有经济控股情况的分类办法的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企

8、业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第2、3层次中。狭义的国有企业，仅指纯国有企业。国家统计局 二三年四月十八日那么目前，国有企业的概念究竟指什么，如合伙企业法中提及的国有企业？ -用面具掩饰真诚面具第1楼 发表于: 20

9、09-02-14 22:21 引用此帖 高级成员组: 论坛成员发表总数: 2116会员编号: 13773注册日期: 2004-02-21短消息合伙企业法第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 我想知道这里的国有企业是指纯国有企业吗？-用面具掩饰真诚ccpp1980第2楼 发表于: 2009-02-16 16:12 引用此帖 正式成员组: 论坛成员发表总数: 193会员编号: 228498注册日期: 2007-09-10短消息同样的问题，高手快来指点一二！ -陈宁（大连）QQ:1004310504EMAIL:ccpp007欢迎访问本人新浪博客：

10、ztzking第3楼 发表于: 2009-02-16 21:40 引用此帖 高级成员组: 论坛成员发表总数: 948会员编号: 44303注册日期: 2005-03-30短消息本条是关于普通合伙人资格方面的禁止性规定。一、国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体的含义按照我国相关法律及法理，对上述主体的界定如下：1.国有独资公司。按照公司法第65条第2款规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”2.国有企业。我国通常将国有企业定义为全民所有制企业，是指国家单独出资、由国务院或

11、者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的非公司制形式的企业。其与国有独资公司的主要差别并不在于企业与出资人之间的控制管理关系，而是企业形态上是否采用公司制。3.上市公司。公司法第121条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”4.公益性的事业单位、社会团体。所谓公益性，与营利性相对应。营利性又称为盈利性，即以营利为目的，是指“以分配利益于其构成员为目的” 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第143页。.此营利性定义区别于一般观念中“营利性系指通过经营活动获取经济上利益”的含义，强调成员是否能够获得盈利分配。因此即使是

12、公益性事业单位，仍可从事经营性活动而获取相应收益，关键是区别收益为成员分配抑或存留组织继续为公益目的使用。所谓事业单位，依据事业单位登记管理暂行条例第2条规定，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。所谓社会团体，依据社会团体登记管理条例第2条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。实务与运用问：本条所谓的国有企业是否包括国有资本相对控股的企业？答：按照企业内国有资产投资或者持股份额的比例，一般可将企业分为国有资本完全控股、绝对控股和相对控股等类型。国有资本完全控股的企

13、业，国有资本是企业出资的唯一来源，国有资本投资本身即为企业出资。国有资本绝对控股的企业，是指国有资本投资在整个企业出资中占据50%以上。国有资本相对控股的企业，是指企业股权比较分散，不存在持股比例超越50%的股东，而国有资本投资或持股比例在各股东中相对占据优势地位，能够对企业实施控制性影响。按照国际惯例，国有资产投资或持股比例超过50%的企业就是国有企业；在发达国家中，不乏将国家持股未达50%，但国有持股人实际上可以对该企业进行控制的情形也列为国有企业。我国对相对控股国有企业虽无法律上的明确界定，但从国有资产保护目的出发，在相关法律法规中也体现了这种情形，如审计法第21条规定：“对国有资本占控

14、股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定。”而企业国有资产监督管理暂行条例第2条明确将该法适用范围界定为“国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理”。事实上，按照企业国有资产监督管理暂行条例第5条规定：“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。国务院履行出资人职责的企业，由国务院确定、公布。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。其中，省、自治区

15、、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由省、自治区、直辖市人民政府确定、公布，并报国务院国有资产监督管理机构备案；其他由设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由设区的市、自治州级人民政府确定、公布，并报省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案。”本新法中所称的国有企业的范围是非常明确的，包括国务院确定、公布的国有企业，包括省、自治区、直辖市人民政府确定公布、国资委备案的国有企业，也包括设区市、自治州级人民政府确定、公布，并由省、自治区、直辖市人民政府国资部门备案的国有企业。从上述法理、国际惯例及我国现有立法实践看，此处规定的“不得成为普通合伙人”的国有企业，应当包括国有资本投资或持股占据相对控股地位的企业。（原载于姚海放著：新合伙企业法精解与运用，中国法制出版社2007年版，稍有改动。）中国人民大学法学院姚海