2010注会经济法第15章讲义-Microsoft-Word-文档-(2)

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1、第十五章 竞争法律制度本章提示：本章考试中分值大约为4分左右，一般以客观题方式考查。重点掌握不正当竞争行为和垄断行为的认定。第一节 竞争法的一般理论了解第二节 反不正当竞争法律制度一、反不正当竞争法基本理论不正当竞争行为应承担的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任三种。(一) 行政责任县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。对不正当竞争行为当事人可：（1）责令停止违法行为（2）没收违法所得（3）罚款；（4）吊销营业执照。(二)民事责任经营者违反反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期

2、间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。(三)刑事责任了解二、仿冒行为及其法律规制仿冒行为的表现：1假冒他人的注册商标。2擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品3擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。4在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示三、商业贿赂行为及其法律规制经营者不得采用财物或者

3、其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。四、虚假宣传行为及其法律规制1虚假宣传：经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论

4、的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。3广告的经营者的相关义务广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。五、侵犯商业秘密行为及其法律规制1商业秘密概念是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2商业秘密认定具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，

5、进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合

6、理措施。3侵犯商业秘密的表现：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又

7、以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。六、不正当的有奖销售行为及其法律规制不正当的有奖销售包括：(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5 000元。七、诋毁商誉行为及其法律规制禁止经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。八、反不正当竞争法禁止的限制竞争行为1公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。2政府及其所属部门滥用行政权力，排除、限制竞争行为。限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正

8、当的经营活动。3以排挤竞争对手为目的低于成本价格的销售行为但经营者有下列情形之一的，即使以低于成本的价格销售商品，也不属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。4搭售商品或者附加其他不合理交易条件的行为5串通招标、投标行为。第三节 反垄断法律制度一、反垄断法基本理论1反垄断法适用的地域范围中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。2反垄断法适用的主体和行为类型 “经营者”垄断行为包括：（1）经营者达成垄

9、断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。3反垄断法适用除外（1）经营者行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。（2）农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。二、反垄断法实施机制1反垄断机构双层制模式：国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作；其上设反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。2国务院反垄断委员会履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指

10、南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。3反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（1）经营者未履行承诺的；（2）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不

11、完整或者不真实的信息作出的。三、相关市场及其界定（一）相关市场相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。（二）界定相关市场的一般方法1. 相关商品市场具有较为紧密替代关系的商品范围。 从需求替代角度界定相关商品市场，可以考虑的因素包括但不限于以下各方面：（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。（2）商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。（3）商品之间的价格差异。通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且

12、在价格变化时表现出同向变化趋势。在分析价格时，应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况。（4）商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，则成为相关商品的可能性较小。（5）其他重要因素。如，需求者偏好或需求者对商品的依赖程度；可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本；是否存在区别定价等。 从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：（1）其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；（2）其他经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。2. 相关地域市场相

13、同或具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。 从需求替代角度界定相关地域市场，可以考虑的因素包括但不限于以下各方面：（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据。（2）商品的运输成本和运输特征。相对于商品价格来说，运输成本越高，相关地域市场的范围越小，如水泥等商品；商品的运输特征也决定了商品的销售地域，如需要管道运输的工业气体等商品。（3）多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。（4）地域间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。如关税相对商品的价格来说比较高时，则相关地域市场很可能是一个区域性市场。（5）其他重要因素。如，特定区

14、域需求者偏好；商品运进和运出该地域的数量。 从供给角度界定相关地域市场时，一般考虑的因素包括：（1）其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；（2）其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。3. 相关时间市场相同或具有较为紧密替代关系的商品的在同一区域内相互竞争的时间范围。当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。（三）假定垄断者测试（了解）1. 假定垄断者测试在界定相关商品市场中的应用假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者（假定垄断者

15、），在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%10%）提高目标商品的价格，并仍然有利可图。如果能，则目标商品就构成相关商品市场。如果在此过程中，涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的涨价行为无利可图，则目标商品就不能构成相关商品市场。需要把该替代商品增加到相关商品市场中，接下来继续做这样的测试，直至该经营者能持久地小幅提高目标商品的价格，并有利可图，由此便界定出相关商品市场。 2. 假定垄断者测试在界定相关地域市场中的应用假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者（假定垄断者），在其他地域的销售条件不变的情况下

16、，假定垄断者对目标地域内的相关商品进行持久（一般为1年）小幅涨价（一般为5%10%）是否有利可图。如果答案是肯定的，目标地域就构成相关地域市场；如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图，就需要扩大地域范围，直到涨价最终有利可图，该地域就是相关地域市场。四、垄断协议及其法律规制垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。1禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议横向垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认

17、定的其他垄断协议。2禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议纵向垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。3反垄断法豁免的垄断协议：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。证明责任

18、：属于前款（1）项至（5）项情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。五、滥用市场支配地位行为及其法律规制1市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。2认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场

19、支配地位有关的其他因素。3经营者具有市场支配地位的推定标准有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款（2）、（3）规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。4禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有

20、正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。例题：经相关行业部门测算，某地区家具建材市场份额总量为1000亿元，该地区从事该行业的主要企业共有3家，甲企业所占的市场份额为50亿元、乙企业所占的市场份额为350亿元、丙企业所占的市场份额为400亿元，关于该数据，下列说法正确的

21、是( )。A.甲企业和乙企业可以推定为共同占有市场支配地位B.乙企业和丙企业可以推定为共同占有市场支配地位C.甲企业、乙企业和丙企业可以推定为共同占有市场支配地位D.由于甲企业所占市场份额不足1/10，因此其不具有市场支配地位答案：BD【解析】本题考核市场支配地位的推定。根据规定，可以推定经营者具有市场支配地位的情形包括：两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。例题2：某生产大型机器设备的甲企业产品市场占有率达到80%，甲企业的下属企业乙企业主要生产小型家电，销路一

22、直不好，甲企业规定凡购买甲企业设备，均须同时购买乙企业生产的小型家电一台，下列说法正确的是( )。A.甲企业的行为构成滥用市场支配地位行为B.甲企业的行为构成限制竞争行为C.甲企业的行为构成垄断行为D.甲企业的行为构成经营者集中行为答案：ABC 【解析】本题考核滥用市场支配地位和限制竞争行为的规定。根据反垄断法规定，甲企业的行为构成垄断行为中的滥用市场支配地位的行为；根据反不正当竞争法规定，甲企业的行为构成限制竞争行为。六、经营者集中及其法律规制1经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者

23、的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。2经营者集中申报标准经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。3经营者集中有下列情形之一的，可以

24、不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。4审查经营者集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。5经营者集中审查决定（1）禁止集中决定经营者集中具有或者可能具有排除、

25、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。（2）不予禁止集中决定经营者集中不具有排除、限制竞争效果的，或者可能具有排除、限制竞争效果但经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。（3）附条件不予禁止决定对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。例题1：下列各项中，属于经营者集中的情形是( )。A.甲经营者与乙经营者合并B.外国投资者甲通过股权并购的方式取得境内乙公司的控制权C.甲经营者与乙经营者联合经营，由甲企业对经营决策进

26、行控制D.甲经营者与乙经营者签订为期5年的技术服务合同答案：ABC【解析】本题考核经营者集中的情形。选项A属于“合并”；选项B属于“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”；选项C属于“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权”。例题2：下列属于我国反垄断法规定的可以不向国务院反垄断执法机构申报的情形是( )。A.参与集中的有关经营者拥有其他每个经营者50以上有表决权的股份或者资产B.参与集中的有关经营者拥有其他每个经营者30以上有表决权的股份或者资产C.参与集中的每个经营者50以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有D.参与集中的每个经营者80以上有表决权的股份或者

27、资产被同一个未参与集中的经营者拥有答案；AC【解析】本题考核可以不向国务院反垄断执法机构申报的情形。根据规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50以上有表决权的股份或者资产的；(2)参与集中的每个经营者50以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。七、滥用行政权力排除、限制竞争及其法律规制反垄断法禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为：1强制交易强制交易，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。2地区封锁行政

28、机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。3排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。4排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。5强制经营者从事本法规定的垄断行为6抽象行政性垄断行为即行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定