浅析请求权竞合解决新论———以客观预备合并之诉为解决途径

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1、浅析请求权竞合解决新论以客观预备合并之诉为解决途径一、实体法学者的解决途径 ( 一) 法规竞合说 法规竞合说来源于刑法学者对刑法竞合问题的研究。刑法学者认为，数个刑事法规范的存在是刑法竞合问题产生的前提，刑法竞合是指不同刑事法规所规定的不同罪名之间形成的竞合。行为人实施的犯罪行为只有一个，但触犯了不同的刑事法规，同时构成数个罪名，在对行为人进行刑事处罚时只能认定行为人构成其中一罪，不能认定行为人同时构成数罪，故发生竞合的只能是刑事法规或罪名。法规竞合说认为，如果不同民事法规规定的不同请求权目的同一，发生请求权竞合时，竞合的是民事法规，并不是请求权，因为真正的请求权只有一个。解决请求权竞合问题的

2、方法是如何正确适用民事法规，各个竞合的民事法规之间存在特别法与一般法等优位与劣位的关系，法院在适用民事法规时，应根据数个法规之间的关系，适用其中最适当的法规，而不能同时适用。例如工伤请求权与人身损害赔偿请求权发生竞合时，工伤请求权处于优先适用的地位。 ( 二) 请求权竞合说 请求权竞合说又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。请求权自由竞合说认为，因同一事实而发生的数个请求权的给付目的同一时，数个请求权可以同时并存。在诉讼时效、成立要件、举证责任及赔偿范围等方面，各个请求权分别独立存在。对发生竞合的数个请求权，权利人可以选择其中一个请求权主张权利，也可以就所有的请求权同时主张，还可以就不同的

3、请求权先后主张。换言之，权利人可以自由处分发生竞合的各个请求权，当其中的一个请求权因遇到给付目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使; 当其中一个请求权因诉讼时效届满消灭时，其他未过时效的请求权继续存在; 权利人行使其中一个请求权未获得满足时，可以继续行使其余请求权，但如果其中一个请求权获得满足时，其他请求权则随之消灭。绝对的请求权自由竞合说在特殊情况下容易引起双重给付，违背公平原则，与法律目的不符，因此德国学理和判例上又发展出了请求权相互影响说。请求权相互影响说认为，在数个请求权发生竞合时，权利人只能主张其中一个请求权，不得重复或同时主张数个请求权，并且不同的请求权之间可以互相影响

4、: 在主张合同法上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定; 在主张侵权法上的请求权时，可以适用合同法上的有关规定。 二、诉讼法学者的解决途径 自从旧诉讼标的理论将当事人主张的实体法上的请求权作为诉讼标的以来，请求权竞合问题就像一个幽灵被引入诉讼法领域，不仅成为困扰实体法学者的难题，而且成为困扰诉讼法学者的难题，围绕诉讼标的理论的争论在很大程度上就是为了解决请求权竞合问题。诉讼法学者对诉讼标的理论的探索可以看成是对请求权竞合问题的探索，根据诉讼标的理论的不同，主要可分为诉讼法说、新实体法说、生活利益说、法律地位说和事实说等观点。 ( 一) 诉讼法说 诉讼法说可分为二分肢说、一分肢说和三分肢说，对

5、解决请求权竞合问题影响较大的是一分肢说。一分肢说由德国学者伯特赫尔教授和施瓦布教授提出，1949 年伯特赫尔教授在其婚姻诉讼的诉讼标的一文中认为，婚姻诉讼的诉讼标的仅依原告诉之声明即可确定，1954年施瓦布教授在其民事诉讼标的研究一书中提出审判请求说，将伯特赫尔教授的诉之声明说扩至整个民事诉讼领域，诉讼标的之内容应依原告诉之声明加以确定，这就是一分肢说。一分肢说以原告诉之声明作为诉讼标的，在数个请求权发生竞合时，各个请求权给付目的相同，诉之声明必然也相同，各个请求权可以作为诉讼中的攻击防御方法依次展开，既不会造成重复诉讼和重复给付问题，也不会忽略当事人实体权利的实现。 ( 二) 新实体法说 新

6、实体法说由德国学者尼克逊教授从实体法的角度提出，新实体法说其实与拉伦茨教授提出的请求权规范竞合说具有相同之处。尼克逊教授认为，基于同一事实关系发生，以同一给付为目的之数个请求权并存时，并不是实体法请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，实际上只存在一个请求权。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权之间的竞合，例如基于票据关系的请求权与基于票据基础关系的请求权之间的竞合就是真正的请求权竞合。 请求权竞合时，如果给付目的同一，其中一个请求权行使，意味着其他请求权的消灭。在请求权基础竞合时，诉讼标的是当事人在诉讼法上所主张的请求权，并非真实的实体法上的请求权，而是经过抽象的实体法上的请求权。

7、 三、客观预备合并之诉的解决途径 请求权竞合问题是民法上著名的长期争议问题，自罗马法以来从未得到圆满解决，有学者甚至认为这是一个不可能完成的任务。笔者认为，无论是实体法学者的各种请求权竞合理论，还是诉讼法学者的诉讼标的理论均存在一定的缺陷，而客观预备合并之诉或许是解决请求权竞合问题的一条出路。 ( 一) 实体法理论未能解决请求权竞合的问题 法规竞合说认为竞合的是民事法规而不是请求权，且竞合的数个民事法规之间存在优位和劣位关系，解决请求权竞合的方法是优先适用优位规范而排除劣位法规的适用。这一解决办法有如下问题: 第一，判断优位规范与劣位规范并非易事。如果以特别法与一般法的关系来判断，竞合的民事法

8、规之间并不都是特别法与一般法的关系，例如侵权责任与违约责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、举证责任、赔偿范围等方面均有所不同，无论将违约责任作为侵权责任的特别规定，还是将侵权责任作为违约责任的特别规定都不妥当; 如果以对权利人有利来判断，竞合的民事法规又各有优势，例如在赔偿范围上，侵权责任一般大于违约责任，但在举证责任难易上，违约责任一般易于侵权责任。第二，优先适用一方规范而排除他方规范过于极端。例如工伤赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合时，权利人除了可依工伤赔偿请求权获得物质赔偿外，还可依人身损害赔偿请求权获得精神损害赔偿，故无法适用法规竞合说来处理案件。请求权自由竞合说认为数个

9、请求权可以同时并存、自由主张，虽然尊重传统的请求权理论，但实际上没有解决任何问题。因为请求权竞合问题是在传统的请求权理论和传统的诉讼标的理论的框架内产生，请求权自由竞合说坚持将请求权作为诉讼标的，放任请求权的竞合，实际上是放任重复诉讼和重复给付的发生。请求权相互影响说注意到了请求权自由竞合说的弊端，认为权利人只能主张其中一个请求权，并且不同的请求权之间可以互相影响，看似可解决问题，但存在很大缺陷: 第一，民法对不同的请求权在管辖法院、诉讼时效、举证责任、赔偿范围等方面规定各不相同，而请求权相互影响说则抹杀了这些不同的请求权之间的界限，打乱了民法对不同请求权内容的配置，忽视甚至背离了不同请求权的

10、规范目的。第二，请求权相互影响说过于重视权利人利益，忽视了义务人的利益，剥夺了义务人针对不同的请求权享有的抗辩权。请求权规范竞合说认为竞合的并不是请求权，而是请求权基础，权利人只存在单一的请求权。请求权规范竞合说的关键在于如何界定单一的请求权，因为每一个请求权都有其自身的完整的法律构成要件，不同的法律构成要件产生不同的请求权，如果根据请求权规范竞合说，不同的法律构成要件只产生一个请求权，这个请求权又该如何产生? 拉伦茨教授的学生乔治亚兹认为，请求权规范竞合说的单一请求权是混合各种规范的产物，具有多重的性质，在传统的请求权理论中，一个请求权有一个对应的法律基础，但请求权规范竞合说中一个请求权有多

11、个法律基础。但这样的抽象解释不足以解决请求权规范竞合说所遇到的所有问题，且容易引发各个请求权规范之间的冲突。例如权利人主张违约责任时同时主张适用侵权责任的诉讼时效，是否违反立法的原意与目的; 再如在侵权责任中，受害人( 债权人) 对侵权行为承担举证责任，在合同责任中，债务人对债务不履行承担举证责任，如果合同不履行事实同时构成侵权行为事实时，是由债权人承担举证责任还是由债务人承担举证责任，这说明对请求权基础进行统合并非易事。 请求权双重构造说从本质上说属于请求权规范竞合说范畴，因此请求权规范竞合说面临的难题也同样适用于请求权双重构造说。全规范统合说是实体法学者解决请求权竞合问题的最新理论，亦是各

12、种学说的集大成者，在日本学者中获得了很高的评价，被认为是卓越而伟大的理论，今后就请求权竞合问题之争论大致以全规范统合说为主轴而展开。 全规范统合说与之前的请求权竞合理论一样，完全在实体法理论内独立解决请求权竞合问题，但其注意到请求权规范竞合说和请求权双重构造说的不足，即没有对发生冲突的请求权规范进行系统全面的整合，全规范统合说从请求权规范的构成要件入手，分析各构成要件之间关系，最后达到统合请求权规范的目的。全规范统合说具有很强的逻辑性和科学性，确实也达到了很高的理论水平，但笔者认为全规范统合说也未能完全解决请求权竞合问题。请求权规范进行统合须满足两个条件: 第一，数个请求权规范所属体系相同、本

13、质目的具有类似性和事实关系同一; 第二，数个请求权规范的构成要件之间具有归摄或交错关系。如果请求权规范不能满足上述条件，则只能依照请求权竞合说来处理竞合问题，这说明全规范统合说适用范围会受到一定限制。即使请求权规范满足上述条件，全规范统合说进行统合的方法是将不同请求权规范的构成要件进行机械排列，并没有也不可能对构成要件的取舍作出系统的分析，对请求权规范的统合仍须依据个案进行。故全规范统合说试图以统合请求权规范的方式来解决请求权竞合问题亦存在不足之处。 ( 二) 诉讼标的理论未能解决 请求权竞合问题一分肢说将原告的诉之声明作为诉讼标的，将竞合的各个请求权作为当事人攻击防御的手段，试图在一次诉讼中

14、解决当事人之间的纠纷，符合纠纷一次性解决原则，的确避免了因请求权竞合导致的重复诉讼或重复给付问题。但一分肢说具有如下显著缺陷: 第一，对当事人或其代理人的法律素养提出了较高的要求。以诉之声明作为诉讼标的，请求权将沦为支持诉之声明的理由，在请求权竞合时，要求当事人将支持该诉之声明的所有实体法上请求权一次性提出，如果当事人或其代理人的法律素养不够，并不明了总共有多少个请求权发生了竞合，也不熟悉各个请求权的构成要件、举证责任、赔偿范围等内涵，则会遭受不利后果，要么当事人在本案中难以展开充分有效的攻击防御，承受败诉后果，要么在本案诉讼中败诉后，根据一事不再理原则，丧失再次起诉的机会。第二，对法官的业务

15、素质提出了较高的要求。判决主文系针对诉之声明作出，支持判决主文的裁判理由则来源于对竞合的各个请求权的详细分析，如果当事人对用以攻击对方的请求权的运用不够纯熟，或根本没有表明请求权，法官须积极行使阐明权加以引导，并及时公开自己的心证，这既对法官的业务素质提出了较高的要求，还需要确立相关的理念和制度，包括正当程序理念、阐明权制度、心证公开制度等。新实体法说认为基于同一事实关系的请求权竞合系请求权基础的竞合，并非请求权的竞合，基于不同事实关系的请求权竞合才是真正的请求权竞合。新实体法说意识到诉讼法说的缺陷在于割裂了诉讼标的与实体法请求权之间的天然的联系，使诉讼标的理论在脱离实体法独自发展起来以后又重

16、新回到与实体法的结合上，新实体法说实际指明了一条从实体法和诉讼法相结合的角度来探讨诉讼标的的路径，生活利益说和法律地位说都是在这条路径上发展出来的。新实体法说面临的最大问题是请求权基础竞合与请求权竞合之间的区别并非泾渭分明，因为主张请求权规范竞合说的学者同样也区分了请求权规范竞合( 即请求权基础竞合)与请求权竞合，例如拉伦茨教授认为，在物权请求权与债权请求权竞合时，基于所有权返还请求权和基于合同的返还请求权是两个独立存在的请求权，应当使用请求权竞合论来处理; 在票据债权和原因债权并存时，这两种请求权独立发生和存在，所以也不是请求权规范竞合，而是请求权竞合。 即拉伦茨教授认为请求权基础竞合和请求

17、权竞合的区别并不仅依据是否基于同一事实关系，还要考虑是否属于同一法的体系，这实际上使得请求权基础竞合与请求权竞合的区别模糊起来。即使能够区别清楚，在请求权基础竞合中，将面临着与请求权规范竞合说同样的困境; 在真正的请求权竞合中，也没有提供解决请求权竞合问题的办法。根据生活利益说，诉讼标的不是请求权，而是越过请求权，直接以请求权背后的利益作为诉讼标的，当事人起诉并不是根据实体法上的请求权，而是基于对生活利益的主张，故在生活利益说中，请求权不再具有任何地位，请求权不存在意味着请求权竞合自然也不可能存在，可以说生活利益说是以一种完全颠覆民法请求权的极端方式消灭了请求权竞合。 生活利益说的缺陷明显而巨

18、大，其完全忽视了民法请求权体系的价值，割裂了诉讼法与实体法之间的联系，我们无法想象在没有请求权的诉讼中当事人如何展开攻击防御，法官如何作出裁判。法律地位说将原告受给付的法律地位作为诉讼标的，竞合的各个请求权作为支持给付的法的观点或裁判理由，相比较生活利益说，法律地位说仍旧给请求权体系留有一席之地，但法律地位说除了具有一分肢说的缺陷外，还存在对受给付的法律地位该如何界定问题，尽管新堂幸司教授将受给付的法律地位归纳为受给权，但真正认可这一观点的学者并不多见。诉讼法说、新实体法说、生活利益说及法律地位说的共同点是均在大陆法系诉讼标的理论框架内重新确定诉讼标的之含义及其识别标准; 事实说则是借鉴英美法

19、系诉讼标的概念，将事实作为诉讼标的。但这一途径存在如下问题: 第一，英美法系属于事实出发型诉讼，故将事实作为诉讼标的，而大陆法系属于规范出发型诉讼，引进事实作为诉讼标的或诉讼标的的构成要素( 二分肢说与三分肢说) 的做法与传统不符，必然产生很多问题，例如英美法系将事实作为诉讼标的，基于禁止诉因分割原则，要求与事实有关的请求须一起提出; 而大陆法系属于规范出发型诉讼，若事实有若干法律规范调整，则没有理由禁止重复起诉; 第二，如果将事实作为诉讼标的，则根据一事不再理原则，该事实经法院裁判后，所有与该事实有关的诉讼请求，即使未经诉讼，也将丧失通过裁判获得救济的机会，在缺乏英美法系相应正当程序理论的支

20、撑下，贸然将事实作为诉讼标的，显然既判力的范围过大，很有可能对当事人不公; 第三，如果要引进英美法系的诉讼标的论，必须使大陆法系的诉讼从规范走向事实，改变大陆法系建立在规范出发型诉讼基础之上的请求权制度和一系列的诉讼制度，这等于是抛弃了大陆法系的特征与制度，全盘照搬了英美法系的制度，显然是不可能的。 故笔者认为，客观预备合并之诉以承认请求权自由竞合说和旧实体法说为基础，不触动现有的请求权体系和传统诉讼标的理论，最大限度与现有体制保持一致，应该成为解决请求权竞合问题的首选途径。其实，不仅客观预备合并之诉，( 客观) 选择合并之诉也可以达到同样的目的。日本法学界很早就意识到选择合并之诉是一种处理请求权竞合问题的技术性手段，这种技术性的手段使日本旧诉讼标的理论在学术上被新诉讼标的理论终结的时间向后延迟了三十年。 与选择合并之诉相比，客观预备合并之诉更尊重了当事人的处分权主义，体现了当事人意思自治，并适当克服了选择合并之诉中法院职权过大容易侵害当事人处分权的弊端，我们有理由相信客观预备合并之诉能在解决请求权竞合问题上发挥更大的作用。