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1、契约自由及其限制的法理思考 内容提要： 本文首先论述了契约自由是正义理念在契约法上的体现并展示了契约自由的内容，接着简要地论述了契约自由的限制的必要性及限制的类型，最后试图从哲学的价值观、法律的本位思想及任务上论述契约自由及其限制的辨证关系，进而提出有必要对限制作出一定的限制，从而更好地保护契约自由。 关键字： 正义，契约自由，限制，价值，限制的限制 一、契约法上的正义：契约自由 （一）契约自由的法理依据 古希腊哲学大师亚里士多德曾将正义分为两种：分配的正义和交换的正义。所谓分配的正义是指“城邦以社会地位之高低将权利、权力、义务和责任分配给城邦成员，是分配比例上的平等，平等之人分享平等的利益，
2、是不平等的人分享不平等的利益。”1而所谓交换的正义“则是人们进行交易所应遵循的行为准则。”2显然，分配的正义是属于公断的正义，而交换的正义则更尊重个体，崇尚个人的自由意志，标榜契约个体可以根据个体的自由意志，自由地订立契约，而不受任何人的自由不法干涉，这就是契约自由。易言之，所谓契约自由，正是“交换正义”在契约法上集中体现。 （二）契约自由的内容 一般认为，契约自由的内容主要包括以下五方面：其一，缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。其二，相对人的选择自由，即得自由决定与何人缔结契约。其三，内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容，其四，变更或解除的自由，即当事人得于缔约后变更契约的内容
3、，甚至以契约解除前契约。其五，方式自由，即契约的订立不践行一定方式为必要。3 二、邪恶的自由：契约自由的限制 （一）限制的必要性 诚如上文所述那样，契约自由是正义理念在契约法上的集中体现，因而契约自由可以说是契约法的支配原则和精髓所在，然而，“更为重要的是，我们必须认识到，我们可能是自由的，但同时也可能是悲苦的。自由并不意味着一切善物，甚或亦不意味着一切弊端或恶行之不存在。的确，所谓自由，亦可以意指有饥饿的自由，有犯重大错误的自由，或有冒生命危险的自由。”4可见，“自由”（当然包括契约自由）一但被滥用，就会成为他人、社会的“不自由”，甚至可能严重损害他人、社会的利益，此时的所谓自由已成为了“邪
4、恶的自由”了，显然是不可取的。因此，为避免自由成为“邪恶的自由”，对自由的适当限制也就自然而然地成为了合理而必要的事情了。 （二）契约自由的限制类型 对应于契约自由的内容，契约自由的限制的类型也大概有以下五种：其一，对缔约自由的限制，即在某些特定情况下，契约主体必须与他人缔结或不得与他人缔结契约。其中最典型的例子就是强制缔约。其二，对相对人选择自由的限制，即在法律法规允许的范围内，契约主体必须与某一特定范围的相对人缔结契约。如公民购买某些特定麻醉药品必须到政府指定的地点购买，且必须具备特定的条件。值得一提的是，这里的限制只能是相对而不能是绝对的，也就是说，对相对人选择自由的限制只能限制到某一特
5、定范围而不能是某一个体。其三，对内容自由的限制，即契约的内容不得违背法律法规，不得有损害他人、集体、国家利益的内容。其四，对变更或解除的自由的限制，这是上一限制的必然派生和延续，即变更或解除契约不得以规避法律，逃避债务等不法企图为目的。其五，对方式自由的限制，即法律出于某些特定的需要目的，对契约的方式作出限定，如必须是书面的等等。 三、自由与限制的哲学思辩：限制的限制 从哲学上讲，契约自由及其限制是一对矛盾关系，而矛盾是对立统一的，故两者必然地存在对立面和统一面。“对自由的限制正是为了获取更多的自由”这一法律名言正说明了两者的统一之处，显然这不存在什么大问题，然而，问题在于矛盾的另一面。当两者
6、发生冲突时，我们到底该选择自由还是选择对自由的限制呢？ （一）问题的实质：价值冲突 究其根本，问题的实质在于价值冲突与价值取舍。契约自由崇尚的是个人的自由意志，注重的是个人的合法权益；而契约自由的限制崇尚的是社会的防卫，注重是的社会的秩序，虽则个人权益与社会秩序存在统一的一面，但两者毕竟是对立的，因而价值冲突也就不可避免了。然则，我们该选择何种价值呢？ （二）问题的深入：价值取舍 “当个人利益与社会利益发生冲突，我们应当放弃个人利益，尊重社会利益。”这是相当一部分人的价值取舍观。然而，这种“舍小求大”的功利主义思想并不可取。首先，功利主义漠视个人的合法权益。“只要目的正确便可以不择手段”是功利
7、主义必然陷入的错误泥潭，这也是功利主义的致命弱点，诚如我们不能为了防卫社会而惩罚只有危险性格但没有犯罪的人一样，我们同样不能为了实现某些社会利益和保护社会秩序而牺牲个人的合法权益。何况，契约法毕竟是一部以保障个人合法权益为主要目标的私法，不管怎么说，牺牲个人的合法权益显然是不应当的。其次，从社会本位思想看，契约法显然是以个人为本位的，而社会利益充其量只是契约法的的一个考虑因素而已，为了社会利益而放弃个人的合法权益无疑是本末倒置的，至少在契约法上是这样的。 （三）问题的回归：如何限制 诚然，契约法是以个人为本位的，崇尚个人自由意志，并以保护个人合法权益为己任的一部私法，因而，最能体现个人自由意志
8、的契约自由就理所当然地成为契约法的核心理念了。而考虑社会因素而对契约自由的限制，也只能是不得已才作出了。易言之，为保护契约自由，必须对此限制进行限制。那么，该限制到何种程度呢？笔者认为，只有当契约主体滥用契约自由违反法律时才能对其契约自由进行限制。诚如“为了社会公共利益而对个人合法的契约自由而作的限制”之类的限制因而也是非正义且不必要的。套用康德之语而言之，“我们不能为了一种善而牺牲另一种善”，即不能为了一种合法的利益而另一种合法的利益。 总而言之，契约自由及其限制是辨证统一的。而体现正义理念的契约自由应当始终是居于首要地位的，对其进行必要的限制也应遵守一定的“游戏规则”，应以“邪恶的自由”为限。只有这样，我们才能用有一部正义而有效的契约法。 注： 12亚里士多德：政治学，吴寿彭译 3本部分参考于王泽鉴：债法原理（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第73- 74页 4哈耶克：自由秩序原理，转引至李秀清主编：法律格言的精神，中国政法大学出版社2003年版，第51页。第 5 页 共 5 页
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