论行政合同中行政优益权的控制

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1、论行政合同中行政优益权的控制摘 要 行政合同是当今社会一种新的行政管理手段，行政优益权则是行政合同的最为突出的特点。但是我国当前对于行政优益权在立法和实践中都存在着诸多问题，如立法缺失、实践中的滥用及救济途径的缺失等，针对这些问题本文从立法完善、程序控制、事后救济以及专家评审等角度提出了相应的完善措施。 关键词 法律原则 程序控制 程序救济 第三方评估 作者简介：张欣峰，青岛大学诉讼法学。 行政合同的出现是适应福利国家和市场经济飞速发展的情况下政府由指令性计划经济到服务型有限性政府的社会定位的转变，行政合同即区别于政府实行社会管理的传统的行政措施的绝对的强制性，又有别于一般意义的民事合同的合意

2、性，混合这两者特性，优益权则是使它与众不同的地方。出于对公共利益的维护，在公私利益出现冲突或者发生了情势变更的情况下行政主体可以单方面的决定实施行政优益权来变更甚至是解除合法签订的行政合同。通常我们认为，行政优益权是由法律法规赋予的作为行政合同中一方当事人的行政主体所单方面享有的不可放弃的，只有在出于维护公共利益的条件下才可以按照程序对行政合同相对人行使的一种强制性权力。国外对于行政合同中行政优益权制度已经有了非常成熟的研究。像法国以行政性作为标准，通过案例形式形成行政合同理论，行政主体拥有绝对的行政特权，优先考虑公共利益。而在德国则主张通过双方当事人之间的协商从而形成了契约理论。英美法系国家

3、在维护公共利益方面采用了政府合同的形式。 行政优益权是一种特权，而这种特权创设的初衷是寄希望于行政主体能够通过行使特权来处理公私利益的冲突以实现行政合同订立的最初的目的，即实现公共利益最大化。但是权力不加控制就极易被滥用，从而违背了立法的初衷。 随着我国法制化建设进程的加快，行政合同在我国也得到了长足的发展，主要形式包括政府采购合同，BOT协议等。目前行政优益权制度并没有在我国的立法中得到明确的确立，实践中对行政合同的管理也往往陷入通过私法进行规范的尴尬境地，同时实践中存在的行政主体滥用行政优益权及消极行使行政优益权的现状也使公共利益遭受到了严重损失，由于这一系列问题的存在，关于是否以及怎样对

4、行政优益权的行使进行管理规范成为了学者讨论的热点，针对我国行政优益权存在的问题，笔者提出自己对于控制行政优益权的几点观点： 一、确立行政优益权行使的法律原则 法律原则贯穿法律运行全程，起指导性作用。所以对于行政优益权的行使同样需要确立它运行时所要遵循的基本原则。笔者认为以下几个原则对于规范控制行政优益权的行使至关重要： 第一，合同自由原则。虽然行政合同不等同于民事合同，但是，在订立合同之时，双方也必须在平等自愿的基础之上缔结。虽然行政主体对于相对人有选择权，但不能损害相对人的契约自由。 第二，公共利益优先原则。所谓公共利益优先原则是指行政主体行政优益权的行使是有前提的，而这一前提就是必须是出于

5、对公共利益的维护，而且只有在不得已的情况之下才能为之。即如果行政主体能够通过与合同相对人协商，不需通过行政优益权就可以将问题解决的话，就不可以行使优益权。只有在不得以的情况下才牺牲小我完成大我，通过私人利益的牺牲来追求更大的公共利益。 第三，利益保护原则。在行政合同的履行过程中因情事发生变更，如果继续履行合同会给公共利益造成重大损失，行政主体为公共利益变更解除行政合同由此给相对人造成损失。在这种情况下行政相对人本身是没有过错的，如果强迫相对人承担这种损失也显失公平，出于对相对人利益的维护，相对人有权获取相应的国家补偿，当然这也只限于直接的经济损失。法国通过确立“经济利益平衡”原则来平衡公共利益

6、与私人利益。 具体说来行政相对人所拥有的救济权主要是获得金钱补偿，包括行政主体在变更合同标给相对人造成负担加重时以及情事变更情况下变更解除合同给相对人造成严重损失时获得经济补偿的权利。 第四，比例原则。所谓比例原则就是指行政主体行使优益权时应充分考虑“代价”。为保护公共利益所牺牲的私人利益必须小于而不能等于或大于公共利益，不然这种牺牲是没有意义的。法国的经济利益平衡原则可以为我国提供有益的借鉴。 二、制定程序法规范行政优益权的行使 “程序的实质在于管理和决定的非人为性，其一切的目的在于严格限制自由裁量和专断” 当前我国无论是从实体法还是程序法上都没有完整的关于行政优益权制度的规定，这是我国行政

7、优益权制度举步维艰的一个重要原因。对于优益权的规范可以从实体和程序两个角度进行，但笔者认为从程序角度更加可行且效果会更加显著，因为社会现象纷繁复杂我们不可能从实体上列举出所有的内容，法律法规的固定性与社会的复杂性之间会形成矛盾，而且实体立法对相关人员有更严苛的要求，通过程序进行规定可行性更高。笔者认为通过如下程序的设定可以有效的规范优益权的行使： 第一，招标制度。在中国暗箱操作及行政垄断现象十分严重，政府信息的不透明不畅通是公民个人和国家利益都遭受到不同程度的损害，所以在订立行政合同时必须通过公开的招标方式向全社会公开政府信息，在透明的前提下选择合同相对人。 第二，听证制度。通过举行听证会座谈

8、会组织专家学者就是否有必要以及如何行使行政优益权展开讨论，同时合同相对人及利害关系人申请可以出席听证会以增强决议的可接受性并对会议进行监督。 第三，告知制度。行政主体行使行政优益权必须向相对人出具书面报告，向其告知原因、寻求救济的途径、对象、时限。 第四，回避制度。回避适用于行政合同双方存在利害关系时，回避的方式包括自行回避和申请回避两种方式。 第五，审查制度。对行政合同的合法性进行专项审查，审查的内容主要包括当事人是否适格，是否遵循法定程序缔结合同，内容是否符合公序良俗原则，优益权的行使是否是出于对公共利益的维护及行使是否符合法定程序等。 第六，时效制度。时效制度是指应该对行政主体和相对人应

9、当承担的义务规定具体的时间规定，以期促进双方能够积极履行应尽的义务防止消极懈怠，它的内容也可区分来看： 三、完善相对人权益救济途径 有些学者认为“行政契约是行政主体在公共领域实行管理所推行的行政政策，当事人之间形成的是行政权利义务关系，对这种权利义务关系的调整自然要受行政法调整”。 行政合同相对人救济途径的缺失是当前我国行政法领域的一大现状，笔者认为下列制度可以为相对人寻求救济提供保障： 第一，行政调解。行政合同这一行政手段本身兼具公法与私法的特性，所以私法领域的有关纠纷解决的手段也可以相应地借鉴到行政合同领域。行政合同的合意性决定了在双方发生争议的时候通过调节手段来促使双方通过协商解决纠纷这

10、样既能够兼顾双方利益，也更加能够达到实现公益的目的。合意性是行政合同进行调节的基础。 笔者认为应该将行政调解设为行政诉讼的前置程序，只有在经过调解双方仍不能就纠纷达成一致的情况下才可以向法院提起行政诉讼。在进行调节的过程中应该取消行政主体的行政优益权使双方处于完全平等的地位进行协商，双方经过调解达成的合意不得损害公共利益。 第二，行政复议。相对人在自身合法权益受到侵犯时可向上级主管机关提起行政复议。行政复议的范围不能仅限定于行政主体变更解除合同这一具体行政行为，对于相对人合理要求被拒等行为也可以提起行政复议。 第三，行政诉讼。目前对于相对人能否就行政合同所引起的纠纷提起行政诉讼理论界是存在争议

11、的。笔者认为如果行政主体能够行使行政优益权对相对人采取强制措施，而相对人只能提起普通的民事诉讼这显然不太公平。最新修订的行政诉讼法将行政诉讼的受案范围进行了扩大，涉及土地等自然资源所有权或者使用权，农村土地承包经营权，支付最低生活保障待遇等官民纠纷，也被纳入行政诉讼受案范围。虽然部分行政合同被纳入到了行政诉讼的范围之内，但是相对于整个行政合同而言，这仍是少数部分。笔者认为将整个的行政合同纠纷纳入到行政诉讼的受案范围是必要的。在举证责任方面应该实行举证责任倒置由行政主体对自己行为的合法性提供证据，同时法院在审理案件时应该考虑到行政合同的特殊性，将私法领域的有关制度引入到行政合同案件的审理中以期实

12、现双方的共赢。 第四，行政赔偿制度。针对行政主体滥用或者消极行使行政优益权给相对人及其他利害关系人造成的直接的经济损失设立相应的赔偿制度，两大法系国家不管行政性与合同性在行政合同中的关系如何都将民法原则作为行政合同救济时的法律补充。我国可以借鉴这种做法。 四、引进第三方评审对行政优益权行使范围进行界定 在行政主体所拥有的优益权中包括对行政合同的解释权，然而如果行政主体盲目滥用该权力对公共利益的范围进行解释必然会损害相对人的利益。为了维护公正应该将对公共利益这一概念范畴的解释交由中立的第三方进行评估。当然这第三方的选择也要有严格的条件和程序设定，如中立的第三方必须是从具有专业的法律知识的成年公民中选择；具有相应的资质；依申请或依职权；对中立的第三方适用回避制度。