小产权房涉及法律问题探讨终极版一

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1、“小产权房”涉及法律问题探讨摘要：在小产权房不断蔓延扩张的今天，我国的小产权房问题日益受到了社会各界的重视，并引发了社会各界乃至法律专家的激烈讨论。然而由于小产权房产生的特殊社会背景以及小产权房现实存在的复杂性，使人们无法对其利弊得失达成共识。所以，小产权房是否有其存在的空间价值，小产权房是否有其立足之地，小产权房将何去何从？这一系列的问题成为我们无法回避而又必须面对的重中之重。本文将通过对小产权房的现状分析，通过对小产权房涉及的法律问题进行探讨，分析其利弊，并提出相关的解决之道，以期对小产权房的解决提出自己的微薄见解，更希望起到抛砖引玉的作用，从而引起更多学者的共鸣。关键词：小产权房 集体土

2、地 产权一、小产权房之界定建设部2007年6月18日发布的关于购买新建商品房的风险提示中有：城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售等风险提示，这里“在集体土地上建设的房屋”即是通常所说的“小产权房”或“乡产权房”。这也是首次采用了“小产权房”的提法。另外，国务院办公厅于2007年12月30日下发的国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知正式使用了“小产权房”的提法。这是在政府文件中第一次正式使用“小产权房”这一概念。严格来说，“小产权房”并不是一个法律上的概念，是人们对一

3、系列所有权有瑕疵房屋的一种戏称。但是在现实中，小产权房有三种意义【1】：第一，按房屋所有权流转是否需要补缴土地使用权出让金来区分，不需要补缴的是大产权房，比如我们通常的商品房；要补缴的是“小产权房”，比如我们现在国家大力开发的经济适用房。 第二，因为购房人的房屋产权是由房地产开发商一个产权分割来的，相对讲发展商的大，购房人的小。所以从这个角度而言，购房人的产权为“小产权”。第三，根据颁发房屋产权证的机关不同来区分，由国家颁发产权的房屋为大产权房，国家不颁发产权证书，而由乡镇府颁发证书的是“小产权房”，又被称之为“乡产权房”。前两种意义上的“小产权房”是合法的，当事人只要交足购房款，或转让时补缴

4、土地出让金，履行了法定的手续，就可以自由转让，其法律规定也较为明确。而第三种意义上的“小产权房”或“乡产权房”，法律规定的不够明确，是现实中无法取得法律意义上产权证书的“小产权房”。本文所要论述的，正是第三种意义上的“小产权房”，即在城郊地区，尤其是经济发达的大城市之周边，由乡镇和村委会组织开发，在集体所有的土地上开发建设楼盘，出售给集体组织成员以外人员的商品性住宅。此类小产权房，没有缴纳土地出让金，没有缴纳相关税费等费用，更没有国家房管部门颁发的产权证，只是有享有该土地所有权的乡镇政府或者村委会制作颁发的类似产权证的“房屋使用证”或“乡产权证”。而此处的“房屋使用证”或“乡产权证”也不是真正

5、合法有效的产权证。所以，此处的小产权房，实际上没有真正的产权。这种小产权房主要属于旧村改造或者新村建设，没有市区规划、建委管理部门的批复管理，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，施工过程也没有监督检验等环节的制约，更没有后期的备案与检查等程序的监管。所以，这类小产权房因其并不构成真正法律意义上的产权，处于法律的灰色地带，无法真正获得法律的认可与保护，甚至一定程度上是违反目前法律规定的。二、小产权房产生之成因首先，城乡的二元所有制结构是小产权房产生的根本原因。由于我国的土地资源被分为国家所有土地和集体所有土地，国家所有的土地可以通过商品房建设等方式依法进行自由地流转；而集体所有的土地，只有经过

6、国家征收将其转变为国家所有，即集体性质改变为国有后才能进行流转。由于法律禁止其上市流转，形成了值钱而又不能变现的尴尬局面。当所有合法的途径都被堵死后，经济利益只能以违法的形式得以实现。所以，这种“同地不同价”的现状，加之房地产开发所带来的巨大利益诱惑，兴建小产权房并将其出售就成为农民们增加土地收益的重要手段，毕竟土地用于农业用途的收益远不如兴建房产来得可观、来得快速。其次，房价的居高不下使得小产权房有其存在的空间价值。近几年，我国的房地产价格一路攀升，以至于相当多的人们开始发现即便工作了10年、20年，也无力购买一套属于自己的房子，即愈演愈烈的房价已远远超出了普通公众的购买能力。尽管政府也积极

7、推出了经济适用房、廉租房，但是，在量上已远远满足不了民众们实际的需求。正是这种居高不下的房价，使得更多的中等收入者处于“漂流族”的行列，即便有所定所的，也是加入了“蚁族”的行列，在偌大的城市中过着辛苦忙碌而又没有未来的日子。而小产权房的出现，虽然因其所有权存在着瑕疵，但是因其低廉的价格（一般房屋价格是城市商品房价格的1/3至1/2之间）同样可以获得梦想中的居所，使得更多的中等收入者甘愿冒此风险购房，毕竟可以使他们有安身立命之地。“小产权房”的低价位对于城市中等收入者而言，可以说是雪中送炭，尽管这个“炭”不是那么地完美，但是至少能够解决居住问题、生存问题啊。小产权房买主范树发说，“不能办理房屋产

8、权登记，没有房产证，不就是交易起来困难吗？买这类房子本来就不是为了投资，而是为了居住。说白了，不就相当于花了一笔钱租了一套长期住房嘛。”【2】这种辛酸的话语背后，却折射出很多此类购房者的心态，也因为这种原因，导致小产权房更加的畅销无阻，更加的火爆热销。中国科学院地理科学与资源研究所研究员梁季阳认为，这“在某种程度上提示了一张政府认可的房地产证的价格是何等的昂贵！”【3】其实，这句话也从反面证明了，中等收入者面对高价商品住房的无奈与放弃；也从另一个角度证明了小产权房存在的价值空间。最后，监管不利使得小产权房有着无法阻止的发展势头。“冰冻三尺非一日之寒”，小产权房的产生，经历了一个产生、发展、壮大

9、的过程。如果从上世纪90年代中期算起，北京市小产权房的历史也已经有十几年了。在这十几年中，面对堂而皇之的非法开发，却无相关部门制止。直至2007年，建设部才以风险提示的方式告诫城市的居民不要购买小产权房，各地相关执法部门才开始对违法建筑进行查处、拆除。因此，小产权发展到今天这种状况，与政府的监管不力有着千丝万缕的联系。三、小产权房法律定性及法律风险之分析关于“小产权房”是否合法、该不该合法的争论一直没有停止过。持反对意见者认为，国家的法律是权威性的、严肃性的，根据我国城市房地产管理法第三十二条以及第三十八条的规定可知，房地产转让时，实行“房地一体主义”，即房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使

10、用权同时转让，而且未依法登记领取权属证书的不得转让。当然，这样的房子也就不可能在市场上自由流通。所以，“小产权房”，因其欠缺合法的权属证书，没有在市场上自由流通的资格，更不具有进行合法交易的资格且不受法律保护，因此它目前的违法定性是不容置疑的。另外，国家对耕地有一个保护政策（国土资源部：坚守18亿亩耕地红线是历史使命），如果任意使小产权房泛滥下去，对国家的土地流失影响也非常大；但赞成者却认为，小产权房处于法律的灰色地带，从某种意义上说是一场土地和房屋供应的革命，它打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落；它也是农民“自我城市化”的一场革命，其地位堪比当年安徽凤阳小岗村“包产

11、到户”的创新。【4】（论述的不到位，怎样总结一下）然而，无论人们如何激烈地探讨小产权房的存在价值，我们都无法否认，小产权房因其不具有合法的交易资格，致使小产权房的买受人承受着很大的风险，具体表现在为：（一）买受人因不能取得房屋所有权证，无法真正保护自身的合法利益。即使买受人取得乡政府或村委会颁发的所谓“产权证”或类似的文件，但是，这类“产权证”是不受法律保护的。如果将来乡政府或村委会反悔，买受人将无法以所有权来维护自身的权益，而只能选择离开。如：2007年北京宋庄画家村发生的原房主马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效一案，要求确认几年前画家李玉兰购买其宅基地上的房屋无效。此案现已经二审审理终结，法院

12、最终以“农村居民不得出售宅基地给城市居民”的有关规定，判定房产买卖无效。法院认定购房合同无效的理由是：宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员，无权取得或变相取得。马海涛与李玉兰所签之买卖房协议书的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非辛店村村民，且诉争院落的集体土地建设用地使用证，至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此认定买卖协议无效。（二）交易风险在所难免。毕竟，小产权房主要属于旧村改造或者新村建设，没有市区规划、建委管理部门的批复管理，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，施工过程也没有任何监督检验和政

13、府监督。所以，买受人根本无法真正了解开发商的资信状况，对于开发项目的情况更是无从知道。一旦出现房屋不能按期交付或无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。即便小产权房能最终交付，对于延期交付的事实，也无法根据本来就无效的房屋买卖合同来主张违约金；而对于交付的房屋，一旦出现房屋质量等问题，买受人也是无法用法律的武器来维护其利益。（三）买受人无法得到应有的拆迁补偿。土地管理法、城市规划法以及村庄和集镇建设管理条例等，对于拆除违法建筑的补偿问题，均没有提及，而根据国务院的城市房屋拆迁管理条例第二十二条的规定可知，拆除违章建筑不予补偿。所以，当遇到国家征地拆迁时，由于小产权房没有国家认可的合法产权，买受

14、人又非合法的产权人，所以很有可能无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比可谓是微乎其微。总之，买受人的利益能否得到维护，取决于开发商的责任与诚信度，取决于开发商是否“违反”本来就无效的房屋买卖合同，亦取决于政府的政策方向，而买受人却始终处在一个被动地位(时刻承受着各类风险，包括失去房屋的风险)，一旦上述三环节的任一环节出现故障,买受人只能无奈地承受损失。四、小产权房的未来发展方向：一把双刃剑笔者认为，小产权房因其违反法律、行政法规的强制性规定，因其不具有在市场上自由流通和交易的合法资格（至少目前是不具备的），所以，对于小产权法的合法性地位，笔者在此无法认同。

15、但是，小产权房从其产生的过程到至今的发展态势表明，小产权房具有平抑城市畸高房价的功能；小产权房因惠及村民、惠及中等阶层而深受其拥护；小产权房的惠及作用，也减轻了政府推行经济适用房、廉租房的压力，为民生问题做出了应有的贡献。所以，小产权房依然有其存在的空间价值，有其存在的法律意义。另外，从我国某些地区目前正在进行的农村土地使用权的流转试点活动，也证明了小产权房有其存在的价值。然而，小产权房的肆意发展，必将威胁我国的粮食安全，威胁着18亿亩耕地的红线；同样因其不受法律保护，使其自身具备的各类风险无法规避，也使得买受人的各项合法权利无法得以保障，不利于我国房地产市场的稳定与良性发展。为此，小产权房的

16、发展就是一把双刃剑，关键看我们如何对其加以引导，加以利用，加以规制。下文将通过具体的举措，来阐述小产权房的发展方向。（一）取消城乡二元所有制结构，赋予集体土地自由流转的权利我国城乡二元所有制结构的存在，使得国有土地可以在市场上自由的流通、自由的转让，而集体土地却只能在转变为国有土地的性质后，方能上市，方能在市场上自由的流通、转让。也正因为这种城乡二元所有制结构的存在，致使小产权房无法获得合法的地位，只能在法律的灰色地带寻求仅有的“生存”空间，并带来一系列的法律风险，不利于房地产市场的良性发展。如果取消这种城乡二元所有制结构，赋予集体土地与国有土地同等的法律地位，赋予集体土地完全的所有权，使其可

17、以在市场上可以自由的流通、交易，不但使小产权房获得了应有的合法地位，而且更利于我国房地市场的统一和管理。尤其是在建设社会主义新农村的契机下，新农村需要引进专业的、高端的精英人才，面对一些需要落地生根、希望扎根于农村建设的精英人才，此时完全可以在城乡所有制一体化的背景下购买到属于自己的住房，而且不用担忧产权的问题以及户籍的问题；同样，对于新时代进城务工的农村青年，因其将更多的精力、更多的人生投入到城市的建设中来，未来更多的日子也选择在城市发展，如果此时实行城乡二元所有制结构，可能使得更多的务工人员因城市畸高的房价而望而却步，同时又会因为农村闲置的住宅而造成资源浪费，于己于国又有何利？但是，若实行

18、城乡所有制一体化，赋予集体土地完全的所有权，则可以使其自由的处置建制在集体土地上的闲置房产，而且更利于资源的合理利用，更利于我国房地产市场的更好、更快发展，何乐而不为呢？法学家王轶说，“放开集体建设用地的自由流转是集体建设用地流转的发展趋势，集体建设用地流转“宜疏不宜堵”，放开集体建设用地的自由流转能够为农民提供新的融资途径，盘活宅基地存量，节约耕地资源，有利于社会主义新农村建设。当务之急不是再坐而论道的继续讨论是否应该放开流转，而是积极总结试点地区的经验教训，为将来放开流转做好理论和制度准备”。【5】法学家王轶的观点肯定了实行城乡所有制一体化，赋予集体建设用自由流转的权利，毕竟“疏”带来的效

19、果造远远超过“堵”带来的弊端。而且，在原有集体的宅基地上建设商品房,也是对土地上层空间资源的利用,易于实现对土地的集约化利用。（二）有的放矢，合理选择实行城乡所有制一体化的结构模式，赋予集体土地完全的所有权，需要从长计议，并非一朝一夕就能解决的，所以，面对小产权房的现状，我们需要有的放矢，合理地选择解决方案。尤其在小产权房没有获得合法地位的前提下，我们要把握住一个原则：对于已经建制的小产权房，从节约资源和维护社会稳定的角度来尽量减少拆除的比例，对于准备兴建的小产权房坚决遏制。主要方案为：1、对于严重占用耕地进行小产权房开发、建设、销售，造成基本农田严重短缺的，要坚决予以取缔，坚决予以拆除，力争

20、保住我国18亿亩耕地的底线，保护我国的粮食安全。2、对于利用宅基地、空闲地和其他建设用地进行小产权开发的，应确立其合法地位，由当事人补交相关的税费和土地出让金等费用后，由房产管理部门统一登记核发房产证。当然，对于具体的税费标准则需要根据实际情况确定合理的标准。如对于符合取得经济适用房条件的住户，在补缴各种税费后换发房产证；对于不符合取得经济适用房条件的住户，可按商品房价格补交房款和相关税费后办理房产证。3、把小产权房变成保障房。通过政府接管保障房的方式可以把小产权房变成保障房，这样既可以弥补保障房供应不足的现状，又可以减少政府对保障房的土地、资金投入。当然前提条件是，政府有充足的资金储备。（三

21、）稳定房价市场，做到人人有居所在提倡“以人为本”的环境下，我们要做到“以人为本”，就是“以民为本”，把民众的利益放在最重要的位置。而在房价飙升，普通民众对梦想居所只能望洋兴叹的今天，要做到“以人为本”，就是要做到人人有居所。人人有居所，民众才能安居乐业，民众才能真正地放弃“冒天下之大不韪”的“决心”，才能真正地杜绝违反法律法规现象的发生。（四）加强监管，责任到人一个国家的法制水平关系到一个国家的法制建设，所以，要进一步提高政府的法治化水平，切实做到依法行政，合法地履行自己的职责；同时加强对土地利用监管的投入，严格执法，严格限制耕地转为建设用地，严格强化村委会对土地利用的监督作用，对于出现监管不

22、力或违法利用土地的情形时，严格查办相关责任人员，并将处罚情况作为考核业绩的标准。惟其如此，方能防止类似小产权房问题的继续出现。（感觉论述的一般）结束语作为各界热烈讨论的“小产权房”问题，由于涉及的层面复杂，涉及的利益多元化，更涉及到我国由来已久的城乡二元所有制结构。其实，只有真正地实现城乡一体化的所有制结构，赋予集体土地完全的所有权，小产权房的问题方能真正地解决。这需要修订包括制定一系列的配套制度和完善相关的政策来实现，这也是个长久而漫长的过程。当然，从我国目前的国情来看，从民生的角度来审视，为保障国家的长治久安，为维护民众的根本利益、稳定农业的发展，我们不适合全面解禁小产权房。但是，在处理小

23、产权房问题时，要本着总体利益与局部利益，国家利益与个人利益，长远利益与短期利益相结合的方式进行合理的解决，同时从稳定法律威严、节约社会资源、稳定社会发展的角度进行合理的引导、规制小产权房的发展。真正地做到山东经济学院郭松海教授所讲的“以情以法以理来处理好小产权房问题”，才能使用好这把双刃剑。注 释【1】敬建钧：“小产权房”的法律分析及出路探究，西南政法大学研究生学报，【2】新华网：谁是房价低廉的“小产权房”热销的幕后推手，2007-8-10，【3】梁季阳：小产权房应该禁止，2008-3-14，【4】童大焕：小产权房非得立法解决吗？，J.热点观察,2007,(15):21.转引自：敬建钧：“小产

24、权房”的法律分析及出路探究。【5】山东大学法学院民商法学术沙龙第七期实录：“小产权房”现象的法律分析。参考目录【1】敬建钧：“小产权房”的法律分析及出路探究，西南政法大学研究生学报，【3】梁季阳：小产权房应该禁止，2008-3-14，【4】童大焕：小产权房非得立法解决吗？，J.热点观察,2007,(15):21.转引自：敬建钧：“小产权房”的法律分析及出路探究。【5】山东大学法学院民商法学术沙龙第七期实录：“小产权房”现象的法律分析。【6】张志坡：小产权房之现状、成因与对策研究，清华大学法学院。【7】孙文雪、王长征：小产权房的法律分析，2007山东律师论坛。【8】搜狐新闻：北京宋庄画家村艺术家被判腾退农民房，2007-12-18，【9】洪芳：浅析小产权房禁与放的二律背反及破解之法，浙江省委党校图书馆。8