物业管理法规大讲坛

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1、 . 物业管理法规大讲坛（二）物业管理具体行政行为与其效力一、物业管理具体行政行为的概念和分类行政作为国家的基本职能之一，是依法对国家事务实行的一种组织的管理活动。对行政行为概念有多种解释，广义的解释是指拥有行政职权的组织或个人所实施的所有的公法行为，这一解释将行政机关实施的民事行为和国家公职人员的个人行为排除在行政行为之外；较广义的解释是从按行政诉讼法可以起诉的行政行为角度作出的解释，即中国最高人民法院修改行政诉讼法的贯彻意见中作出的可诉性行政行为概念解释：行政行为是具有行政管理 职权的行政机关、法律法规授权的组织与其工作人员，在行使行政管理职权过程中所实施的所有的具体行为。这个定义在广义行

2、政行为基础上又排除了抽象的行政行为，但仍包括事实 行为(对行政相对人不具有法律拘束力的行为，如工作检查行为、事故调查行为等)、双方行为(如行政合同行为)。本节采用较广义的行政行为概念，因此将物业管理具体行政行为概念定义为：物业管理具体行政行为是指具有管理物业管理活动的行政职权的行政机关，法律法规授权的组织与其工作人员，在针对物业管理活动行使行政管理职权过程中所实施的所有的具体行为。具体行政行为是相对抽象行政行为而言的。抽象行政行为是指针对不确定的多数人(一般人)制定和发布的、可反复适用且不能直接进入强制执行过程的行政管理规性文件的行政行为，具有普与(普遍)性和后与性。所谓普与性指该抽象行为是针

3、对从事规所列活动的所有的人，具有普遍约束力；后与性指该抽象行为一般没有前溯力，只对规发布后发生的情况生效。具体行政行为是指依据行政管理法规，针对特定对象行使行政管理职权，规定和采取一定的行政处理手段或行政措施的行政行为，具有具体性和前溯性的特点。所谓具体性指该行为必须指向特定的事项或行政相对人，前溯性指该行政行为对已经发生的情况有效。例如，对违反物业管理企业资质管理规定的行为作出行政处罚决定书这一具体行政行为，处罚的对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又必定是溯与处罚决定书作出以前已经发生的未取得物业管理资质证书而从事物业管理业务或者所管理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。物业管理具体

4、行政行为按受法律拘束程度不同可分为羁束裁量的行政行为和自由裁量的行政行为两类。羁束裁量的行政行为指行政主体必须严格按照有关行政管理法规中明确具体的可操作性强的规定作出相应的具体行政行为，若违反羁束裁量规定的则构成行政行为。例如，经济特区住宅区物业管理条例第55条关于开发建设单位违反该条例有关规定的，可按应交款项逾期的时间处以每日3的罚款之规定，即属羁束裁量，行政主体只能按每日3的额度罚款。自由裁量的行政行为指行政管理法规虽有规定，但只规定一定幅度或可采取多种措施，在具体执行时，行政主体可以有一定的选择，根据实际情况相对自由地作出自主决定。这里有三种情况：一是法规规定了具体明确的幅度，允许行政主

5、体按所遇实际情况择定。例如市居住物业管理条例第56条规定的对物业管理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上30000元以下，市物业管理办法第35条规定的对物业管理企业违规行为之罚款幅度为1000元以上10000元以下。具体罚1001元或1999元或2900元等全由处罚机关自主决定。二是法规的规定比较笼统，幅度较宽，由执法的行政主体根据具体情况裁量决定。例如省城市住宅区物业管理办法第40条规定：“物业管理企业违反本办法，对住宅区房屋与公用设施、设备管理、维修、养护不善或者不履行物业管理委托合同规定义务的，业主和使用人有权投诉，物业管理行政主管部门可以责令其赔偿损失，并视情节给予警告或者处5000

6、 元以下罚款。”按该条规定，行政主体可以在是给予警告还是给予罚款二者间择定，若处以罚款，在5000元以，是法定界限，具体罚10元或4900元等全由行政主体自主裁量决定。三是法规规定“参照执行”或“参照规定”，留给行政执法者的自由裁量权就更大了。行政主 体所作出的具体行政行为，属于自由裁量中过重或畸轻或显失公正的，则只是是否适当的问题，“不当”和“”两者在性质上有区别，因而在纠正或补救、赔偿时做法也不一样。如果自由裁量超越法定围，也就成了问题。物业管理具体行政行为按是否直接产生行政法律效果分为法效行政行为、准行政行为和事实行为。法效行政行为指能直接发生法律效果的行政行为。如命令某位违章对房屋的外

7、承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面与通道进行凿、拆、搭、占的业主限期改正、恢复原状的具体行政行为，对该业主直接产生法律约束效力。准行政行为是指行政主体所作出的行为本身并不直接发生法律的效力和后果，但对能直接产生法律效果的行政行为有直接影响的行为。行政法上的准许行政行为通常包括行政主体作出的通告行为(如通知业主们出席第一次业主大会的具体日期、地点的告知行为)、受理行为(如对业主投诉的受理、对物业管 理公司申领资质证书的申请之受理)、确认行为(包括原有权属的确认和含有定性处理容的责任事故的确认两类行为)、证明行为(包括公证行为、鉴证行为和一般的证明行为，国家行 政机关作出的证明具有一种公定力，

8、有的证明还是取得某项法定权利的资格或前提条件)四种行为。事实行为指不以形成、变更或终止法律关系为目的，不对当事人权利义务产生法律 上的拘束力的行为。例如调查行为、具有建议性或推荐性而非行政命令式的行政指导行为、对行政相对人的咨询答复行为等。从行政诉讼法学角度看，可诉性行政行为是拥有行政管理职权的行政主体在对社会实施管理的过程中行使其行政管理职权，并对行政相对人的权利义务发生实际利害影响，具有司法审查可能性和必要性的行为。因此，除法律行政法规另有规定外，法效行政行为和对行政相对人权利义务发生实际利害影响的准行政行为都是可诉的。事实行为并非都不影响行政相对人的权利义务，比如执法人员在调查过程中无意

9、碰坏了业主的电视机这个事实行为损害了业主的财产权益。中国最高人民法院在进行审判方式改革时明确提出了增加不同于维持判决、撤销判决的确认判决，从而将事实行为也直接纳入行政诉讼围，对于事实行为只能通过确认判决来确认这个行为是合法还是，进而解决行政赔偿与不赔偿问题。物业管理具体行政行为还可以划分出依职权的行政行为与依请求的行政行为、要式的行政行为与不要式的行政行为、独立的行政行为与补充的行政行为、受领的行政行为与不需受领的行政行为等其他类型。二、物业管理的行政措施、行政处罚和行政强制执行物业管理的行政措施，指国家各级与物业管理活动有关的行政管理机关，依据物业管理法规行使法定行政管理职权，针对特定对象，

10、单方面作出的能产生行政法律效果的具体行为。行政措施的表现方式很多，包括：行政命令(命行政相对人为一定行为的，称令；命行政相对人不为一定行为的，称禁止令)、指示、审核、批准、拒绝、许可、赋予(一定的权利或法律上的行为能力)、剥夺(与赋予相反，如吊销严重违规的物业管理公司的资质证书)、免除(在特定条件下免除特定行政相对人作为的义务)、请示、批复、批转以与准行政行为等等。行政措施，依其目的和对行政相对人权利义务影响的不同，主要分为三大类：一是行政许可，指行政机关根据特定行政相对人的请求而决定是否赋予其某种权利能力、行为能力或使对一般人禁止的禁令对其解除的行政措施。二是行政强制措施，又分为限制人身自由

11、和限制财产权利行使的两类强制措施。物业管理规性文件未授权行政管理机关有限制人身自由权力，也未明文规定房地产行政机关或物业管理归口主管部门有扣押、查封、冻结的权力。有关行政机关(如税务、工商、审计、物价、公安等部门)可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、冻结款项等限制财产权行使的措施。三是行政处罚。物业管理行政处罚，指物业管理归口行政主管机关和有关行政机关根据物业管理行政管理法规与有关行政管理法规，对行为违反法规规定但社会危害程度较轻尚未构成犯罪的行政相对人所作出的惩戒性法律制裁。 行政处罚的具体形式很多，大致可分为四类：一是申诫罚。即警告，是对者的谴责和警诫。二是财产罚。是剥夺者一定财产权益的

12、制裁，如罚款、没收非法所得、没收非法财物、拆除建筑等。三是行为罚。又称能力罚，即剥夺或限制者原有的从事某种行为的能力，如暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销资质、书或执照，责令停产停业，责令暂停发放建设单位的房地产开发资质、降低物业管理资质等级等。四是人身罚。即短期限制或剥夺人身自由(如行政拘留)的制裁，但在专门的物业管理法规中未规定人身罚，因而除涉与触犯治安管理处罚条例的行为外，不能将人身罚作为物业管理行政处罚的形式。物业管理行政处罚必须严格按照1996年10月1日起施行的中国行政处罚法规定的程序进行。除依法可适用简易程序外，通常都要严格适用传唤、询问、取证、裁决、复查一般程序和不服处罚的申请行政复

13、议或提起行政诉讼的申诉程序，并且行政相对人作为当事人有要求举行听证的权利。物业管理行政强制执行，指物业管理的行政主管机关和有关行政机关，依据法定职权和物业管理行政法规，在行使行政管理职权过程中，对不履行法律义务的行政相对人，直接或依法申请法院采取强制措施强迫行政相对人履行义务的行政行为。行政强制执行的机关有两种，即由行政机关自己执行和经行政机关申请由法院执行。绝大多数的物业管理行政强制执行，依法应由法院执行。行政机关向法院申请执行的期限是自起诉期限届满之日起3个月，逾期申请的，人民法院不予受理。如果行政机关不执行或不申请法院执行生效的具体行政行为，承受该具体行政行为权利的一方当事人有权向行政机

14、关提出执行申请。行政强制执行可分为间接强制和直接强制(包括人身强制和财产强制，如强制传唤、强制拆除等)两大类。其中间接强制又分为两种：一是代执行，指行政相对人本人不履行法律义务，而此项义务可以由第三人代为履行而能达到同一执行目的的，行政机关或法院可以依法委托他人代为履行，然后由负有义务的行政相对人承担因此所发生的一切费用。例如，某业主不主动履行拆除建筑的行政命令而须强制拆除的，行政机关调用民工、拆房机械进行强制拆除的费用，由该业主承担。代执行的程序一般分为告诫责令、代执行、费用征收三个阶段。二是执行罚，又称罚锾，指行政相对人不与时履行、他人又不能代为履行的作为义务或不作为义务，行政机关可以依法

15、采用课以财产上新的给付义务的办法，促其履行义务。例如中国行政处罚法第51条中规定，当事人到期不缴纳罚款的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取滞纳金形式的加罚措施，即每日按罚款数额的3加处罚款。执行罚的罚款，仅为促使被罚人履行义务的手段，因而只要义务人履行了义务，执行罚就停止了。三、物业管理具体行政行为的效力物业管理行政行为属于在行政职权围作出的、证据确凿、适用法规正确、符合法定权限和程序的，具有法律约束力，在法律上是有效力的。有效的物业管理行政行为具有下述效力：确定力。指具体行政行为一经作出，就具有不得随意变更的确定的效力。除法定可引起变更的情况出现和经法定程序作出变更外，行政相对人和作出该具

16、体行政行为的行政机关都不得再任意变更其容。约束力。指具体行政行为容一经确定，对行政相对人和行政机关与其工作人员都具有拘束制约的效力，都必须按其容要求履行自己的义务或职责。 执行力。指具有依法采取一定措施和手段，使具体行政行为容要求得以完全实现的效力。如果行政相对人对使本人承担履行一定义务的具体行政行为提出申诉或提起行政诉讼，在申诉或行政诉讼期间是否仍需执行或强制执行，这要看法律行政法规的具体规定。大致有两种 情况：一是原则上不停止执行；二是暂缓执行(参见中国行政复议条例第39条和行政诉讼法第44条的规定)。物业管理具体行政行为有下列情形之一的，属于缺乏生效要件、有重大缺陷的无效具体行政行为：主

17、要事实不清和证据不足的；适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政处罚行为明显不当或显失公正的。按照现代行政法治原理，除特殊情况外，法律对每一项有法律效果的具体行政行为均应 规定相应的法律救济措施，一般是规定可以提起行政复议和行政诉讼这两种救济手段和在某项行政行为被确认后须赔偿的则予以国家赔偿的办法。中国已分别于1989年4月4日公布行政诉讼法、1990年12月24日发布行政复议条例、1994年5月12日公布国家赔偿法，为保障行政相对人的合法权益开辟了法律救济途径。特别是1999年修订后的行政复 议条例，将抽象的行政行为也纳入可复议围，

18、这是中国依法治国进程中的一个重大成果和重要标志。各地物业管理规性文件对行政管理部门的具体行政行为大都规定了法律救济途径。例如市居住物业管理条例第61条、市物业管理办法第39条、省城市住宅区物业管理办法第43条都作出了规定。当事人(开发建设单位、售房单位、物业管理企业、业主、物业使用人)对物业管理行政主管部门等行政管理部门的具体行政行为(行政处罚和处理裁决)不服的，可以按照行政复议条例和行政诉讼法的规定，向作出具体行政行为的机关的上一级行政机关申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。当事人在法定期限 不申请复议，不提起行政诉讼，又不履行具体行政行为所确定的义务的，作出具体行政行为的行政管理部门可以按

19、照行政诉讼法第66条以与行政处罚法第51条第(三)项的规定，申请人民法院强制执行。市居住小区物业管理办法、经济特区住宅区物业管理条例都未明文作出类似的法律救济规定，估计是基于不作出与行政复议条例、物业管理法律责任概述一、物业管理法律责任的概念、特点和意义物业管理法律责任，从泛义上理解，是指任何自然人和团体人都有必须遵守法律的义务，应当自觉维护法律的尊严；从广义上理解，是指民事、经济行政法律关系主体因自己行为违反物业管理法律规确定的义务与物业管理服务合同约定义务，或者因不正当行使自己权利、职权，或者因某种法律事实出现，而要依法承受的、一般须经有管辖处理权的法庭、仲裁庭或行政执法机关裁决确定的、具

20、有国家强制性的法定必为的不利性法律报应(法律后果) 或特殊的惩戒性追加义务负担；从狭义上理解，是指物业管理活动的民事主体、行政主体和行政相对人对自己违反物业管理法规的行为所应依法承担的具有国家强制性和不利性的法律 报应(法律后果)。本节采用狭义的概念。法律责任是由于主体不履行法律义务或侵犯受法律保护权利的行为或特定的法律事实出现而引起的，对人权益有一定合法损害的不利 性法律报应(法律后果)，法律报应的具体承担方式即报应的具体种类形式。除某些民事责任的认定(如违约责任、轻微的侵权责任)可以由当事人双方协商确认外，其他法律责任的认定 只能由法定的专门机关或经合法授权的机构进行。物业管理法律责任的主

21、要特征是：1.法定责任与协议责任相结合物业管理活动基于业主与物业管理公司的委托合同而发生。自法国民法典开创“合同即为当事人之间的法律”之民法传统之始，合同的法律效力就是来源于国家对当事人之间的合同的认可和予以国家强制力保护。因此，物业管理中发生的法律责任确定，除依据法律相关规定外，也要以合同或契约为根据。2.技术规确定的责任分量大物业管理业务工作大部分涉与物业维护、房屋修缮、机电设备和市政设施维修养护、人居环境和工作环境改良、白蚁防治、危房管理和鉴定等许多专业性技术，国家往往有相关技术标准和技术规程，业主方也会提出技术标准方面的要约而被物业管理公司承诺。因此，在确定物业管理技术操作活动后果的法

22、律责任时，必须充分注意有关法定技术规和约定技术规中关于技术问题和法律责任的规定。3.法律责任的复杂性与物业管理活动有关的法律责任种类繁多，民事责任、行政责任和刑事责任在物业管理法律责任制度中合并存在，并且出现“法律责任复合”的现象非常普遍，不少违反物业管理法规的行为都要依法由行为人承担多种责任。这种法律责任的复杂性决定了在确定物业管理法律责任时，要周全考虑相关法律法规对某一种行为从不同角度所设定的责任规。物业管理法律责任制度是国家对物业管理社会关系进行法律组控的一种形式，以保护合法权益、促使有关义务履行为中心环节，而在法律责任追究方与法律责任承担者之间建立起一种特殊的与国家强制性处罚措施相联系

23、的权利义务关系。它最基本的功能体现在三个方面：处罚行为、补偿受害损失、教育人们守法。法律责任具体种类很多，但都有一个共同特点即具有必为性：责任人必须按法律责任确定的特殊义务容要求去做，即使是被判处死刑的法律责任承担者，也必须履行去死的特殊受罚义务。这与行为规中义务格具有的应为性即应当如何行为不同。法律设定法律责任的目的是直接显示国家强制力量的存在和威力，使被破坏而失衡了的原有合法权利义务关系恢复平衡，从而保障有关法律规的贯彻执行和有效地维护社会法律秩序。法律责任是权利的保障机制，也是执法严肃性的灵魂。要使责任人真正不能逃避应承担的法律责任，关键是执法机关的执法到不到位，就此而言，完善法律责任制

24、度就是完善执法机制，这是法制建设的一项极其艰巨的任务。正是由于法律责任的重要功能和意义，现行专门的系统化的物业管理规性文件都专设“法律责任”或“罚则”章节，以确保立法目的二、物业管理法律责任的分类物业管理法律责任有多种分类，包括：公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财产责任等等。按法律责任的容不同，一般分为民事法律责任、经济法律责任、行政法律责任、刑事法律责任四类。违宪法律责任不 在物业管理法律责任围。各种法律责任可以单独发生，也可能与其他法律责任同时发生，换言之，一种行为不一定只承担一种法律责任，许多场合行为人要承担两种以上法律责任，即出现所谓

25、“法律责任复合(或竞合)”现象。1.民事法律责任指民事主体因违反民事法律义务而按照民法(包括合同法)规定必须承担的民事法律不利报应(法律后果)。民事法律责任与其他法律责任不同的主要特点是它主要表现为一种财产责任，而且民事责任的容可以由当事人自行约定。民事法律责任可划分为违约责任和侵权责任两大类。承担民事责任的方式，中国民法通则第134条规定了主要有10种形式，可以单独适用，也可以合并适用：停止侵害。指对行为人正在实施的侵权行为，受害人有权请求其停止实施或请求人民法院制止实施。排除妨碍。指权利人行使其权利受到他人不法阻碍或妨害时，有权请求行为人排除或请求人民法院强制排除妨碍。消除危险。指在有造成

26、财产或人身损害之虞时，权利人有权请求行为人消除或请求人民法院强制其消除。返还财产。指权利人的财产被行为人非法侵占时，权利人有权请求返还该财产。恢复原状。指在财产被不法损害或性能状 态被改变而有复原的可能时，受害人有权请求恢复到财产未受损坏或未改变时的状态。修理、重作、更换。赔偿损失。指行为人以其财产填补受害人的损失。支付违约金。指依 法律规定或当事人约定，违约方向对方支付一定数额的金钱。消除影响、恢复名誉。指公民或者法人的人格权受到不法侵害时，有权通过人民法院要求行为人以公开形式承认过错，澄清事实，或者辟谣，消除所造成的不良影响，以恢复未受损害时社会对其品行、才能或信用的良好评价。赔礼道歉。指

27、公民或法人的人格权受到不法侵害时，权利人可请求行为人当面承认错误，表示歉意，以保护其人格尊严。2.行政法律责任指行政主体或行政相对人的行为违反行政法律法规而依法必须承担的行政法律不利报应 (法律后果)。行政法律责任分为两类：一类称行政责任，是指行政机关与其工作人员在实施行政管理行为中的失职行为而引发的依法应承担的不利法律报应，一般表现为给予直接责任人或单位主管负责人员行政处分；另一类称行政责任，是指行政相对人的行为违反行政管理法规而应依法承担的不利法律报应。承担行政责任的方式一般分为三类：行政处罚。中国行政处罚法第二条明文规定行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收所得、没收非法财物；责令停产停业

28、；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处分。指国家机关、企事业单位依据国家法律、法规或国家机关、企事业单位的规章制度的规定，按行政隶属关系对其所属人员中有轻微行为或违反纪律行为的一种部制裁，主要包括警告、记过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。劳动教养。是对有轻微行为，但尚不够给予刑事处罚的行为人实行强制性教育改造的一种行政措施。3.经济法律责任指经济法律关系主体行为违反经济法律法规而依法应承担的不利法律报应(法律后果)。由于经济法律关系实际上是由行政管理法律关系和民事法律关系复合构成的，因此，其法律责任承担方式同违反行政管理法律、民事法律应

29、承担责任的方式基本一样，但按承包等责权利相结合的经济责任制追究违反经济责任制行为的责任时，带有类似行政合同的责任追究方式特点。4.刑事法律责任指行为人(包括自然人和法人)的行为已构成触犯刑事法律的犯罪，而依法必须承担的刑法不利报应(法律后果)。它是制裁最为严厉的一种报应。承担刑事责任的方式是刑事处罚，分为两类：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。在各地专门的物业管理规性文件中，一般不规定民事主体、行政相对人的行为构成犯罪的依法追究刑事责任(省的规定中有此容)，大多数都明文规定：物业管理行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、

30、贪污受贿的，由其上级主管部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。物业管理法律责任根据担责方式性质不同还可以分为制裁性、强制性、补救性三类法律责任。制裁就是惩戒、处罚，制裁实际上是一种对者的某种权利的合法损害或者使者承担一项新的不利义务，其目的是使者引以为戒，今后不再犯。强制是指迫使者履行原有的法定义务或新追加的作为惩戒的必为义务。法律责任的实施和制裁的实现都以强制为后盾，从这一点来说，强制又是使者承担法律责任的最后手段。补救一般是指行为人的侵权行为或违约行为使对方的合法权益蒙受损害时依法应予以的法律救济，可分为行政补救、司法补救两类。补救性法律责任主要是赔偿、恢复

31、原状、返还财产、赔礼道歉、履行职务等。的实现。行政 诉讼法交*重复规定的考虑。三、物业管理中的违约责任和侵权责任违约责任与侵权责任构成物业管理民事责任的两大基干，两者相互配合，形成了民事主体的生存权和发展权在民事领域的基本保障机制。因此，掌握违约责任和侵权责任的容、法理与二者的区别，是研究物业管理民事责任规的重点。1.违约责任违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，依法应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产性法律责任。违约责任的基本法律特征有二：一是基于能以金钱来衡量、计算的合同当事人一定经济利益而产生的财产责任；二是可由当事人在法律允许的围自行约定，这也

32、是合同自愿(自由)原则的基本要求。其他由法律直接规定的民事责任如侵权责任、缔约过失责任、因无因管理债务产生的民事责任等原则上不允许当事人自由约定。在合同法领域，违约责任居于核心地位，它实质上是债务人所负合同债务的转化形态，是当事人不履行或不正确履行合同债务的法律报应，其目的在于督促当事人遵守自己作出的承诺。基于合同相对性原则，合同产生的债权是相对权，在一方违约时，债权人仅能向债务 人请求损害补救或赔偿，债务人亦仅对债权人承担责任。违约责任与合同责任不能混同，合同责任包括因合同而产生的各种责任，如因合同无效可能产生的行政责任，因合同诈骗而产生的刑事责任等。物业管理活动是建立在物业委托管理合同、服

33、务合同和业主公约基础上的，因而违约责任是物业管理活动最容易引致的法律责任。关于物业管理违约行为和违约责任的具体分析见本书第6章关于物业管理合同法制的专论。2.侵权责任侵权行为是指民事主体实施侵犯公、私财产权或人身权的行为。侵权责任是指在物业管理活动中，民事主体因实施侵犯国家、集体、公民的财产权和公民、法人人身权的行为而应依法承受的不利性民事法律报应。根据对构成侵权责任的条件的不同要求，可分出一般侵权行为的民事责任和特殊侵权的民事责任两类。同时具备损害事实和行为(造成损害的侵犯是的行为)、行为和害事实之间有因果关系、行为人有过错这四个构成要件(条件)，就能发生一般侵权行为的民事责任。特殊侵权民事

34、责任是指不具备一般侵权行为责任的全部构成要件，而法律规定当事人也须承担民事责任的行为。物业管理中的侵权行为与民事责任主要有下列几种：(1)国家机关或其工作人员因执行职务造成侵权损害的民事责任。根据中国宪法第4 1条和民法通则第12条规定，由于国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，应当承担民事责任，由有关国家机关负责赔偿。例如，中国建设部城市危险房屋管理规定第25条规定了房地产管理部门的危房鉴 定机构在哪些情况下应承担民事责任。(2)法人对其工作人员执行职务造成侵权损害的民事责任。物业管理公司是企业法人，法人的活动是通过其法定代表人和员工执行职

35、务(管理)的行为来实现的，他们的职务活动也 就是法人的行为，法人对自己的法定代表人和其他工作人员执行职务中超越权限(如滥用管理职权)或违反法定义务(如玩忽职守)的侵权行为应依法承担民事责任。这种责任按照民法理论属转承责任，即侵权损害虽然是由法人单位的员工造成的，但对损失的赔偿应由其所在单位(物业管理公司)先行承担，而对该员工如何追究其责任，则属单位部管理责任制围。(3)因产品质量不合格致人损害的民事责任。物业管理中常见的产品质量不合格是房屋建筑工程质量和物业维修质量不合格。如商品房在交付使用后，发生了部分墙体裂缝、倒塌、致人伤亡，用户财产被损坏，该房屋的开发建设方和销售方应当承担赔偿损失的民事

36、责任；如果物业管理公司将该房倒塌部分修复，但因维修质量不合格又倒塌伤人损物的，则应由公司承担赔偿责任。关于建筑工程质量不合格的民事索赔问题，有关法律、法规已有明文规定。例如民法通则第122条的原则规定，中国建筑法第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者赔偿。”2000年1月10日国务院发布施行的建设工程质量管理条例第3条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”城市房地产开发经营管理条例第16条第2项规定：“房地产开发行业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。”现行物业管理规性文件一般把公用物业维

37、修责任人确定为业主团体或住宅小区管委会，并没有对物业管理公司实施维修行为结果质量不合格的责任追究问题作出明文规定，应立法完善弥补。应注意产品质量责任即属于一种无过错的严格责任，与属于疏忽责任的服务责任不同，服务责任是有过错责任，承担责任的基础是未尽合理注意义务。(4)因建筑施工或物业维修施工而产生的侵权责任。民法通则第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施，造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”对这条规定，经常从事物业维修施工的物业管理公司应高度重视。(5)建筑物等物所有人或管理人的侵权责任。民法通则第126条规定：“建筑物，或者

38、其他设施以与建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理者应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该法条规定的是一种过错推定原则，即物的所有人或管理人如举不出证据证明自己没有过错，就推定其有过错 ，须依法承担相应的民事责任。如果能举证证明受害方自己也有过错，那么可根据民法通则第131条的规定，可相对减轻其责任。一些业主或物业使用人常在阳台上、窗户沿摆放 一些杂物或花盆，若不注意固定而发生脱落、坠落致人损害的，要负担赔偿责任。有的住宅小区篮球场上篮球架已朽坏欲倒，若物业管理公司不注意与时加固、维修或拆除，一旦倒塌下来致人伤害，则公司难免要自负或与业主团

39、体负连带赔偿责任。(6)饲养的动物致人损害的民事责任。在居住区，有许多业主、物业使用人饲养各种宠物，由于管理不当，宠物咬伤人或践踏其他业主的财物的事常有发生。民法通则第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人和管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损 害的，第三人应当承担民事责任。”(7)破坏、污染环境的侵权责任。民法通则第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”环境保护和持续改善是物业管理的重要任务之一。在物业管理域界，一些住户装修住房，将装修垃圾随意倾倒

40、在绿化地或公共场所，由此造成物业管理公司增加恢复绿地原状和清运垃圾的费用，应由违章 倾倒垃圾者赔偿或支付。(8)无行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的民事责任。在住宅小区，常发生孩童损坏公用设施、设备等行为，物业管理公司应根据民法通则第133条规定，要求其监护人承担民事赔偿责任。(9)因妨害行为而产生的侵权责任。这主要是指因违反民法通则第133条规定的不动产相邻关系义务而引起的停止侵害、排除妨碍、赔偿损失民事责任。3.违约责任与侵权责任的区别违约责任与侵权责任二者不仅基本概念定义不同，而且在构成要件等方面有重大差别。这直接影响到当事人以何种诉由起诉与可能获得的结果。违约责任与侵权责任的具体

41、区别概括如下：(1)违反原有义务不同。违约责任是在双方当事人自己约定的合同基础上发生的，所以违约的一方补偿对方当事人因此而造成的损失，实际上是他所承担合同义务的继续；侵权责任是法定的，侵权责任人违反的不是自己约定的义务，而是违反了法律的直接规定，当造成损害时才发生法律责任。(2)保护的权利性质不同。违约行为所侵犯的是债权关系，即相对的权利，因此违约责任要保护的也是这种相对的债权与债关系；侵权行为是侵害所有权、人身权等绝对权利而发生的责任，因此侵权责任的目的是保护财产所有权和与经济利益有关的人身权等绝对性权利。(3)构成要件不同。中国合同法规定的是无过错责任；而侵权行为一般是过错责任。因此，当事

42、人以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。另外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也当然以损害为构成要件；违约行为不以损害为一般构成要件，因此违约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失人损害为成立要件，而违约金责任、强制实际履行责任均不以损害为构成要件。(4)对责任人的要求不同。根据房地产合同法律制度的要求，不具有完全行为能力的人没有签订物业管理合同、房地产合同、业主公约的行为能力，因而也没有承担此类合同责任的责任能力；在侵权行为关系主体中，无行为能力和限制行为能力的人同样可以实施侵害房地产(物业)所有权和人身权的行为，

43、造成损害的，也应承担责任，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。此外，违约责任人一般仅限于违约行为人，其他人不负担违约责任；而根据民法通则第133条规定，实施侵权行为 人以外的人监护人也可以经转承责任而成为侵权责任的主体。(5)对第三人的责任不同。在违约责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人赔偿；在侵权责任中，贯彻了对自己行为负责的原则，行为仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。在违约责任中，债务人的代理人，对于不履行债务有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失，负同样的责任。(6)赔偿围不同。违约责任

44、的围或赔偿损失额可由当事人预先在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。违约责任的容也仅仅具有财产容，如支付违约金等。按民法通则第117条和第119条规定，侵权责任的赔偿围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，按民法通则第120条规定，还可进行精神损害赔偿；不法行为造成他人死亡的，按民法通则第119条规定，赔偿围还要扩至死者生前抚养的人必要的生活费用等。侵权责任的容，既有财产性也有非财产性。(7)诉讼管辖不同。根据中国民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。该法第25条

45、还规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。其第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。(8)诉讼时效不同。因违约而产生的请求违约方承担责任的权利，按民法通则第135 条规定，诉讼时效期间一般为2年；但在延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的情况下，按民法通则第136条第2款至第4款规定，诉讼时效期间为1年。按合同法第129 条规定因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。因侵权行为所产生的请求权，按民法通则第

46、135条规定，诉讼时效期间一般为2年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失请求权，按民法通则第136条第1款规定，诉讼时效期间为 1年。时效在民法中是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定民事法律后果(报应)的制度，包括取得时效和诉讼时效。诉讼时效是指权利人于一定期间不行使请求人民法院保护 其民事权利的权利即丧失实体法上的胜诉权益，法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。(9)免除条款的效力不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制其未来的责任，但对某些免责条款也承认其效力。相对地说，免除违约责任的条款，较免除侵权责任的条款更易被法律所承认。(10)责任方式不同。违约责任主要是财产责任，包括强制实

47、际履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有合同解除为非财产责任；侵权责任既包括财产责任(如赔偿损失)，也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。4.违约责任与侵权责任竞合违约行为侵害的是债权(相对权)，侵权行为侵害的是所有权、知识产权、人身权等绝对性权利。两者在一般情况下不会发生竞合，但在特殊情况下却有可能竞合。责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。从同一行为产生的请求权角度看，则为请求权之竞合。在民法中，违约责任与侵权责任的竞合是最为常见的。产生责任竞合的原因是由于从不同角度针对某类社会行为关系作出的数个平行的法律规发生竞合，这使同一行为可能符合数个法律规要求的条件

48、，且这些规均能够适用，从而发生责任竞合。责任竞合的存在既体现了行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况。违约责任与侵权责任的竞合主要发生在如下情形：(1)合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定不作为义务。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为，同时违反了合同担保的义务。(2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，所谓“侵权性的违约行为”。如物业管理中的停车场看管人员作为车辆保管员，依保管合同占有某业主的小轿车并非法使用，造成轿车毁损、丢失。违约行为也可能造成侵权的后果，此谓“违约性的侵权行为”

49、，如供电部门因违约中止供电，致用电对方当事人财产和人身遭受损害。(3)侵权关系当事人之间事先存在着一种合同关系，一方实施故意侵害对方权利并造成对方损害的侵权行为时，该加害行为不仅可作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。(4)一种违约行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求或提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用围。早在1989年，在中国最高人民法院下发的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要中，就明确承认责任竞合，并允许当事人选择有利于自己的一种诉因提起诉讼。中国合同法使责任竞合有了普遍法律

50、意义。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任 或者依照其他法律要求承担侵权责任。”这条规定表明，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择行使违约责任请求权或侵权责任请求权。应注意，当事人不能同时以两个诉 由起诉，即不能取得双倍赔偿。当事人的任何一个请求权满足后，另一个请求权因此而终止。但当事人的任何一个请求权未能实现的(其原因可能是已过诉讼时效或败诉等)，当事人仍可基于另一请求权提起诉讼。四、物业管理行政行为与其行政责任物业管理行政行为的法律责任是指在物业管理过程中，行政相对人的行为违反有关物业管理行政法规而应当

51、依法承受的不利性法律报应。在物业管理过程中需追究行政责任的行政行为可以归纳为以下四类：1.物业管理企业的行政行为(1)非法经营行为。指不具备从事物业管理的资质和能力的企业，以物业管理公司的名义从事物业管理经营活动。具体表现为三种情形：一是无证经营。指未取得物业管理资质证书而从事物业管理业务的营业行为。二是超越资质能力经营。指低资质的物业管理企业超越自身资质能力等级从事高资质物业管理企业才能受托管理的业务，使所管理物业与其所 持资质证书等级不相符合的营业行为。三是超越营业执照登载的经营围而从事与其设立目的相违背的其他经营活动。前两种情形，由物业管理行政主管机关依法责令其停止行为，没收所得，并可处

52、以罚款。第三种情形由工商行政管理部门依法处理，予以相应处罚。(2)不正当竞争行为。指物业管理企业在市场交易中违反公平竞争的法律规定和公认的商业道德，采用不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。例如在物业管理招投标过程中，投标者搞串通投标、抬高标价，或者投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。对不正当竞争行为，一般由县级以上工商行政管理部门依据中国反不正当竞争法与配套法规、规章进行查处。对招投标活动中的不正当竞争行为，中标无效，监督检查部门可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。(3)擅自作为行为。指物业管理企业在实施物业管理过程中，违反物业管理法

53、规的禁为规或者违反物业委托管理服务合同中的禁为约定，而擅自作出的犯禁行为。例如擅自扩大收费围、提高收费标准，擅自改变公用设施专用基金和住宅维修基金的用途，擅自改变专用房屋的用途或未按规定使用，擅自不按规定定期公布收入账目等。对擅自作为行为，物业管理行政主管机关和有关物价等行政管理部门应当责令其限期改正，并可处以罚款；情节严重的，物业管理行政主管部门可以降低其物业管理资质等级，直至吊销其资质证书，并可建议工商行政管理机关依法注销其物业管理这一经营项目。(4)不履行或不忠实履行受托管理义务的行为。指物业管理企业不履行物业管理委托合同规定义务或者违反忠实义务，不尽心尽力履行管理义务，致使物业管理制度

54、不健全、管理混乱、对物业管理和维修养护不善的行为。对该种行为，物业管理行政主管机关可以责令其限期改正和赔偿委托方损失，并视情节给予警告或者处以罚款；情节严重的也可以降低其物 业管理资质等级，直至吊销其资质证书。(5)损害消费者合法权益的行为。指物业管理企业在向消费者提供服务时，违反消费者权益保护法第3章关于经营者的义务之规定，所作出的侵害消费者合法权益的行为。对此类行为，工商行政管理部门和其他有关部门在各自的职权围依法采取措施予以惩处。 (6)其他违反行政管理法规的行为。2.业主委员会、业主、物业使用人或者其他单位、个人的行政行为(1)决定行为。指业主大会、业主代表大会、业主委员会作出违反国家

55、、地方有关物业管理规性文件的规定之决定行为。对此类行为，由物业管理行政主管部门依法责令其限期改正或者撤销其决定。(2)擅自作为行为。指违反物业合理法规的禁为义务规而擅自作出的犯禁行为。例如，业主委员会违反不得从事各种投资和经营活动的禁令而擅自进行经营的，物业管理行政主管部门应当责令限期改正，可以并处罚款。又如业主、非业主使用人在使用房屋过程中，擅自改变房屋结构、外貌和用途等，物业管理行政主管机关和有关行政部门应当责令其限期改正，恢复原状，可以并处罚款。(3)不履行法定应为义务行为。指违反物业管理法规的作为义务规而不作出法规所要求的行为。例如市经济特区住宅区物业管理条例第42条第2款、第43条规

56、定了业主等人对房屋等物业定期修缮、粉刷的义务，若不履行该项法定义务，按第56条第(三)项规定，市、区住宅管理部门应当责令其限期修缮或粉刷；逾期拒不修缮或粉刷的，可处以3000元以上5000元以下的罚款。3.开发建设单位、售房单位的行政行为(1)未履行法定前期物业管理义务的行为。指开发建设单位作为新建房屋出售单位以与公有住宅出售前的管理单位，违反物业管理法规关于前期物业管理的规定，不履行或不完全履行自己在物业管理方面依法应作为的义务之行为。(2)不履行物业移交法定义务的行为。指房屋出售单位在向业主委员会、物业管理企业移交物业时，未按规定移交有关该宗物业的工程建设资料和提供成本价物业管理用房、微利

57、价部分商业用房的行为。(3)不履行物业维修专用基金代收代存法定义务的行为。主要指新建房屋出售单位在销售时，未按规定代表物业管理方向购房者收取法定的应缴交的物业维修专用基金，或者代收后不按规定与时交存入指定的银行专用账户的行为。此外，公有住房出售单位也可能作出不履行设立物业维修基金法定义务的义务。(4)其他行政行为。例如，新建房屋出售单位未按规定对建筑实行保修的行为；单独转让房屋的共用部位、共用设备或公共设施的所有权、使用权的行为；不履行对售出的房屋实行保修义务的行为等等。开发建设单位、售房单位表现出上列行为的，由市级或区、县级房地产管理部门责令其改正、限期履行，可以并处罚款；情节严重的，可以暂

58、停开发建设单位的房地产开发资质。4.妨碍管理的行为妨碍管理的行为是指行政相对人妨碍、阻扰国家物业管理行政主管部门等有关行政管理部门和其他享有物业管理监督权的主体，依法对物业管理实施的客观管理监督事实行为。大致分为两类：(1)妨碍执行公务的行为。指物业管理公司与其员工和物业的业主、使用人以非法手段，无理阻挠、妨碍国家有关行政管理部门执行公务的活动，如阻碍对自己所为的违章建筑行为所进行的行政查处公务活动，妨碍刁难环境卫生园林部门、消防部门等的检查活动。对这类行为，可依照治安管理处罚条例分别情况予以警告、罚款、行政拘留等行政处罚，必要时可对行为人实行劳动教养等行政措施。(2)妨碍实施监督行为。指物业

59、管理企业与其工作人员拒绝或阻碍业主团体组织与业主对物业管理工作实施正常监督的行为。这种妨碍行为不仅有违物业委托管理合同的监督约定，而且违反国家物业管理法规对业主团体组织和业主的授权规，应当承担相应的行政责任。但现行物业管理规性文件对这类行为还没有明文规定相应的行政责任，只是视为违约行为，今后应通过立法加强和完善物业管理监督法制，增加规定与监督相配套的行政责任。物业管理法律行为的形式一、物业管理法律行为的涵和形式物业管理的法律行为，是本书第3.3节所论述的法律事实分类之一，它是指物业管理行为主体为了设立、变更或终止一定的物业管理法律关系，取得一定的法律后果而有意识进行的行为。法律行为是与行为人的

60、意志相联系的一种人为的法律事实，以行为人的意思表示为必要的要素，没有意思表示就没有法律行为。法学中所谓“意思表示”是指表意人(表达意思的人)将其心期望发生一定法律后果之在意志通过一定形式表示于外部的行为。这种意思表示必须是为了引起一定的法律后果，即为了今后享受一定的权利和承担相应的义务，或为了改变、结束原先存在的权利义务关系。例如，业主表示要买某种服务，物业管理公司表示同意提供该种服务，双方的意思表示一 致了才订立该种服务交易合同，从而形成了服务交易合同的法律行为。法律要求行为人的意思表示必须是真实的。意思表示真实有两层涵义：一是行为人的意思表示要与其心意思相一致；二是行为人的意思表示是行为人

61、自愿作出的，不是受他人欺诈、胁迫或者在自己有重大误解等类似情况下所为的。若意思表示不明确，则应通过对意思表示容的解释使之变得明确；当意思表示不完整时，则应通过对意思表示容的补充方式而使之臻于完备。意思表示所含的目的，是决定法律行为容的指针；意思表示的方式，也就是法律行为的形式。物业管理法律行为的形式是指物业管理法律关系主体作为行为人表示意思的方式。这种表意方式，可以分为法定的形式和行为当事人协商自主决定的约定形式两类。从物业管理实务看，物业管理法律行为的主要类型是民事行为和行政管理具体行政行为两种。中国民法通则第57条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形

62、式的，应当依照法律规定。”物业管理中提供服务的行为大多数属于合同行为，中国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面 形式的，应当采用书面形式。”“口头形式”就是以口头谈话、口头语言叙述的形式来进行行为人的意思表示。口头形式的合同简便易行，但其缺点在于一旦发生合同纠纷，当事人面临举证的困难，司法机关难以查明事实的真相，当事人的合法权益就得不到法律保护。所以对于不能与时清结、标的较大的合同(包括涉外合同)，不宜采用口头形式。“书面形式”是指以文字等有形的表现方式来进行行为人的意思表示，又分为普通书

63、面形式和特殊书面形式(公证书、鉴证证明文件等)两类。就合同书面形式而言，中国合同法第11条具体规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、 、电子数据交换和电子)等可以有形地表现所载容的形式。”“其他形式”是指法规规定的推定行为形式、默示形式和当事人约定采用的或商事交易惯例采用的非口头、书面形式。例如，凡是物业管理规性文件规定应当送行政主管部门备案的物业委托管理服务合同、业主委员会组成、业主公约等文本，当事人依法送呈备案的，只要行政主管部门不提出文本有之处的异议，就可视为行政主管部门以默示形式同意或认可所送文本合法有效。行政管理具体行政行为只要对行政相对人的权利和义务有实质 性

64、利害影响二、物业管理中民事行为的有效条件物业管理中民事行为的一般有效条件，是指民事行为具备什么样的条件才能生效即产生法律上的约束效力，其基本涵义是指使已经成立的民事法律行为(包括合同行为)发生完全效力的必要的事实。根据中国民法通则第55条关于民事法律行为应当具备的要件和合同法第三章关于合同的效力之规定，物业管理中民事法律行为的有效必须具备下述三个要件 ：(1)行为人具有相应的民事行为能力，此称为当事人合格要件。民事行为能力是指民事主体通过自己的行为，取得民事权利，承担民事义务的能力或资格。依据民法通则第11、12、13条关于自然人的民事行为能力的规定，18周岁以上的自然人是成年人，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人可以独立作出包括合同行为在的民事法律行为。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制