民法债权含合同范本法

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1、民法债权（含合同法）一、简答1、简述债的发生根据答：债的发生是指债的关系的原始产生。任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定的法律事实为根据的，债作为一种法律关系，其发生也必基于一定的法律事实。这种法律事实就是债的发生原因，又称债的发生根据。综合各国民法规定，债的发生主要有合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方行为。2、简述划分按份之债与连带之债的意义答：在多数人之债中，根据多数人的一方当事人享有权利和承担义务的情况，债可以分为按份之债和连带之债区分按份之债与连带之债的意义主要在于二者的效力不同。 (1)按份之债的效力表现在以下两个方面：各债权人的债权或各债务人的债务各自独立，对某一债权人或

2、某一债务人发生效力的事项，对于其他债权人或债务人原则上不发生影响。各债权人或债务人的债权债务是基于同一原因 ( 例如同一合同 ) 产生的，相互之间在一定情形下，也有一定关联。(2)连带之债的效力分为外部效力与部效力两个方面：外部效力是指有连带关系的一方与对方当事人之间的关系，部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系。从连带之债的外部效力上说，在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。从连带之债的部效力上说，连带债权的各个债权人都有权请求和接受债务人的债务履行，但在各个债权人只能享受自己得享受的权利份额。3、简述保证人的抗辩权答：保证人的抗辩权是指债

3、权人行使债权时，保证人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权，前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以享有债务人的抗辩权，这是因为从履行债务的角度来说，保证人在某种程序上也是债务履行人，所以，专属于债务人的抗辩权，保证人也应当享有。4、简述要约与要约邀请的区别答：要约和要约邀请的区别在于： 1）、要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示。 2）、要约大多数是针对特定的相对人的，往往采用对话和信函的方式；而要约邀请一般是针对不特定的相对人的，故

4、往往通过电视、报刊等媒介手段。 3）、要约的容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条件。5、物权请求权和债权请求权的关系答：物权请求权与债权请求权的区别和联系区别：一、物权请求权是物权的效力，其含义是物上权力遭受侵害，或有侵害之虞时，得请求恢复其完满状态，或防止妨害之权力。物权请求权的目的是返还原物，排除妨害。不适应诉讼时效。物权请求权优于债权请求权。二、债权请求权即损害赔偿请求权，是典型的债权法上的请求权。联系：债权请求权属于物权请求权的损害赔偿请求权，债权请求权第一次放入物权请求权中。物权请求权包含债权请求权，物权

5、请求权是债权请求权的起始，债权请求权是物权请求权的前提。6、可归责于债务人的给付不能的形态与效果答：（1）主观不能与客观不能客观不能系指给付对任何人而言皆为不能。有基于自然法则的，；有基于法律规定的；也有基于经济事实理由的，如约定在海底捞针，虽在技术上或为可能，但就经济事实而言，则毫无意义，应认为是客观不能。反之，则是主观不能。（2）事实不能与法律不能事实不能，即基于自然法则的不能。法律不能，是指基于法律的规定而履行不能。、（3）永久不能与一时不能永久不能，是指债务的履行存在障碍，该障碍在履行期间或在债务人得为履行的期间不可能消除。而该障碍在履行期或债务人得为履行期可能消除的，为一时不能。（4

6、）自始不能与嗣后不能自始不能是指在给付义务成立之时给付即为不可能。嗣后不能是指给付在债务成立后始为不能的情况。主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能可以两种分类可以相互混合，形成以下四种形态：自始客观不能；自始主观不能；嗣后客观不能；嗣后主观不能。（5）全部不能与一部不能全部不能是指给付标的全部不能履行。一部不能，是指给付的标的部分不能履行。全部不能或一部不能，与自始不能或嗣后不能结合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。7、简述侵权责任与违约责任的区别答：1）、归责原则不同侵权责任一般采取过错责任原则，在法律有特殊规定的情况下，采取无过错责任原则，若法律没有明确规定而

7、当事双方又无过错，依公平观念，也可采取公平责任原则。违约责任一般采取无过错责任原则，在法律有明确规定的情况下，采取过错责任原则。2）、构成要件不同侵权责任，行为人主观上是否有过错，因其适用的归责原则不同而有所不同，但一定要有损害后果的存在，无损害无侵权。在违约责任中，损害后果不一定是承担责任的要件，如定金罚则。3）、举证责任不同在侵权责任中，一般侵权行为的受害人，有义务就加害人是否有过错负举证责任。而在违约责任中，违约方只有证明具有法定或约定的免责事由时才能免责。4）、免责条件不同在侵权责任中，免责条件只能是法定的。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担民事责任的情

8、况，但当事人不得预先约定免除故意或重大过失的责任。5）、责任形式不同侵权责任的形式包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。违约责任主要是财产责任。6）、损害赔偿的围不同在侵权责任中，损害赔偿的围不限于财产损害，而且包括人身损害与其他损害。在违约责任中，损害赔偿的围限于财产损害。8、简述侵权之债和不当得利之债的区别答：侵权行为，是指行为人在侵犯他人绝对权、支配权时因具有主观过错或者因法律规定所需要承担的民事责任。侵权人对被侵权人即负有侵权之债。不当得利，是指没有

9、法律上或者合同上的根据，使自己获得利益而使他人受到损失。收益人对受损一方即负有不当得利之债。二者的区别在于：1.发生的原因不同。侵权之债只能因侵权行为发生，不当得利之债既可能因侵权行为发生，也可能因其他原因而发生。 2.救济手段不同。侵权之债的救济手段，包括物上请求权如恢复原状、排除妨害等，以与损害赔偿请求权。而不当得利一般只有利益返还请求权，只有在受益人恶意，且其所得全部利益小于本人所受全部损失时，本人才能就其间的差额部分享有损害赔偿请求权。3.构成不同。侵权之债的形成，一般要求行为人主观上有过错，而不当得利之债的形成则对行为人在主观方面没有要求。9、简述保证的从属性答：保证的从属性具体表现

10、在：首先，在成立方面具有从属性。即保证债务以主合同的存在为前提，没有主合同的存在，就谈不上保证的成立。其次，在围方面具有从属性。主要是指保证责任的围只能等于或小于主合同责任的围，不得大于主合同责任。第三、在主债务变更和消灭方面具有从属性。在不改变主债务容同一性与不加重保证人负担的前提下，根据主债务的变更，保证债务也随之变更。主债务消灭时，保证债务当然消灭。第四、在移转方面具有从属性。即主债权移转，保证责任也随之移转。效力从属性主要是指：主合同有效，保证合同才有效；主合同无效或被撤销，保证合同即随之无效。10、简述债权人代位权的要件答：（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债务人对于第

11、三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债权人代位权成立的条件。债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。（2）须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚（3）须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害与债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的

12、，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。10、简述债权人代位权的要件答：（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债权人代位权成立的条件。债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。（2）须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚（3）须债

13、权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害与债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。11.简述提存的效力答：提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。自提存有效成立时起，债务人对债权人的债务消灭。有效的提存，即视为债务人履行了债务;标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人享有随时领取提存物的权利，但该权利的行使有法定的除斥期间。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年不行使

14、而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。对债权人领受权的限制：债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年(时效为不变期间)不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。12.债的担保与债的保全有何区别答：债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的担保与债的保全的区别：1.担保的对象不同。债的保全

15、是担保全体债权人利益的,属于债的一般担保。而债的担保是一种特殊担保,是担保特定债权人利益的,其目的是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则,使特定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。2.担保的基础不同。债的保全是以债务人的信用为基础,也就是说,债务人以自己的全部财产担保着债权的实现,债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度,担保的标的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者债务人的特定财产。13.简述无因管理的构成要件答：一、无因管理的概念无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自

16、愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。二、无因管理的构成要件有三：即为他人管理事务;有为他人谋利益的意思;没有法定或约定的义务。(一)为他人管理事务，管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。无因管理之事务，可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项，但应当是适宜成为债的客体的事务。(二)有为他人谋利益的意思，简称管理意思，是构成无因管理的主观要件。为他人谋利益的意思，其典型形态是专为本人谋利益的意思。 (三)没有法定或约定义务无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是

17、无因管理成立的重要条件。衡量管理人有无法定或约定义务，应以客观标准确定，不以管理人的主观认识为标准。14.简述保证的类型答：担保法第16条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。1、一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是保证人的一项权利，保证人既可以选择行使，也可以将其放弃2、连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证围承担保证责任。

18、担保法第19条明确规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。3、保证人是指根据保证合同的约定，在债务人不履行债务时向债权人承担担保责任的当事人。基于保证人所承担的保证责任是一种经济责任，因此，只有具备一定经济实力的民事主体才能充当保证人。对此，我国担保法第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。4、另外，根据担保法的规定，某些组织不得担当保证人，或者只能在一定条件下担当保证人。这些组织包括：1）、国家机关。2）、以公益为目的的事业单位和社会团体。3）、企业法人的分支机构和职能部门。15.简述合同法所规定的违约损害赔偿的围答：违

19、约损害赔偿责任的围，是指在发生违约情事以后，在请求损害赔偿时应如何确定损害的围，根据什么原则来确定损害赔偿的数额。通常认为财产上损害赔偿围即合同法规定了三类：1、约定赔偿围。依当事人的意思而定的损害赔偿，合同法第114条第1款规定“当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”约定赔偿是依照当事人的意思确定损失赔偿的围和计算方法，体现了当事人意思自治原则和合同自由原则。2、一般法定赔偿围。依照法律的一般规定确定损害赔偿的围。合同法第113条第1款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，

20、但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”3、特别法定赔偿围。由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。根据特别法优先于普通法适用的原则，在有特别法可依的情况下，应当优先使用特别法，即优先适用特别法定赔偿。16.简述缔约过失责任的构成条件答：缔约过失责任的构成要件有以下四个：1、缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系

21、。以上是四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。同时四要件间又是彼此联系的有机整体, 缔约过失责任的认定必须严格按照这四个构成要件来进行 。17.简述效力待定合同的种类 答：一、效力待定合同概念效力未定合同，也称效力待定合同，是指合同效力是否发生尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。二、效力待定合同有三类：1、限制民事行为能力人订立的合同，必须经法定代理人追认后，该合同有效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。2、无代理权人以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。3、无处分权的人处分他人财产，经权利人

22、追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。18.简述我国合同法上的同时履行抗辩权制度答：所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权在法律上的根据，在于双务合同之债权债务在成立上的关联性，一方债权债务不成立或不生效，他方债权债务亦不成立或生效。成立的关联性决定了履行的关联性，双方当事人应同时履行自己所负的债务，在一方未履行或未提出履行前，他方有权拒绝履行自己的义务。同时履行抗辩权的法律要件有以下四个方面：（1）须双方因同一合同互负对价债务；（2）须行使抗辩权的当事人没有先给付义务；（3）须双方债务已届清偿期；（4）须对方

23、当事人未为给付或提出给付。19.简述我国合同法上的情势变更原则答：情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同容或解除合同的原则。(一)情势变更原则的适用条件情势变更原则的适用有以下几项条件：(1)应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。(2)情势变更，须为当事人所不能预见的。(3)情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。 (4)情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。 (5)还有一个很重要的条件，情势发

24、生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。(二)情势变更原则的效力适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：(1)变更合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。 (2)解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。20.简述债务承担的条件与其法律后果答：一、债务承担的方式有哪些债务承担，是不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是以原

25、债务人所负担之债务，移转于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，使原债务人脱离债务关系。免责的债务承担亦即狭义的债务承担或单纯的债务承担。债务承担有两种方法：一）是承担人与债权人订立协议。第三人与债权人订立协议，承担债务人的债务，其债务于协议成立时移转于第三人；二）是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。二、债务承担的条件和法律后果债务承担的条件有：1、必须要有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承担协议，不发生效力；2、所转移的债务具有可移转性。性质上不可移转的债务，不能作为债务承担的标的；3、要有以债

26、务承担为容的协议。债务承担协议，以债务移转为其容和目的；4、债务承担协议须经债权人同意。这是债务承担协议发生效力的最主要条件。债务承担的法律后果主要表现在：1、债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务。承担人不履行债务时，债权人仅能请求法院要求承担人强制履行，与原债务人无涉；2、债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩转移给承担人；3、从属于主债务的从债务由承担人负担。并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。债务加入具有两种形式，一是由债权人与第三人之间特

27、别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权人与第三人或债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原合同关系之中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责。二、论述题1、试论债的本质答：债作为一种财产性法律关系，它所反映的经济关系是在财产分配、财产交换领域形成的财产让度或财产流转的民事法律关系。 债反映财产流转关系，体现的是财产从一个主体移转给另一个主体的移转过程。债这一法律关系的财产性质区别于人身关系的人身性质。 债的财产性质决定了它与物权有着密切的联系。但它与物权关系又有区别。物权的经济职能在于确认财产的归属

28、，其核心是表现占有的权利。而债的经济职能在于媒介财产或者其他劳动成果从生产领域移转到交换领域，进而进入消费领域，其经济容总是表现为转移己有归属之财产。 因为债是反映财产流转过程的，而财产总是归属于特定人的，从特定人移转给另一特定人，而不会移转给一般的不特定的第三人，所以债只能是特定人之间的法律关系。也就是说债的主体只能是确定的主体。 这里从债权的角度略论债的性质： 1).债权是财产权债权是交换或分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价为财产（如劳务）的利益为主要容。故从权利的容看，债权与物权、知识产权同属财产权。 2).债权是请求权 债权的实现需要债务人的协助，所以债权是债权人请

29、求债务人为特定行为的权利。因而从权利的作用而言，债权属于请求权。这与物权属于支配权不同。除请求权外，在某些情况下，债权还有代位权、撤销权、解除权等，但以请求权的作用围和普遍性最大。 3).债权是对人权 所谓债权是对人权，并非指是债权人对债务人的人身支配权，而是指债权人对于其拥有的债权，原则上只能请求债务人履行，不能直接请求第三人履行。债权是对人权指债权人的相对义务主体的特定性而言。债权属于对人权又称为债权之相对权，从而与物权可以对抗不特定的义务主体之对世权相对应。2、试述债法与私法自治的关系答：私法自治与法律行为相互间的关系 （一）私法自治在法律行为中的体现,私法自治是法律行为的理论基础。私法

30、自治对于法律行为的作用还体现在它对于法律行为效力的影响上。对于效力待定的行为，既可以通过事后的追认而使其生效，也可以因为权利人拒绝追认而产生相反的结果，即该行为最终不产生效力。而对于可变更可撤销的行为，权利人则可以在变更和撤销之间进行选择，而且变更权往往优先于撤销权。从我国法律的规定可以看出，立法者隐含着这样的理念：在有限的前提下，法律行为的效力究竟怎样，可以由行为人自由确定。而这种自由选择恰恰就是私法自治的核心观点。 （二）法律行为对于私法自治的作用实现私法自治的工具, 私法自治作为民法的一项重要原则,必须通过一定的载体予以实现，法律行为制度的创设正是民法追求私法自治的历史必然性决定的，它是

31、为实现私法自治而创设的高度抽象的概念。因此，在某种意义上，法律行为就是实现私法自治的工具。 2、法律行为不仅是价值上确立全面私法自治的工具，也是精确规私法自治的工具。3、法律行为制度为私法自治提供了基本的空间，符合市场经济的在要求。民法属于私法，民事法律规大多为任意性规，任意性规属于意思自治的立法规定，功能在于当事人在不违反国家强制性规定的情况，约定优先于法律规的适用。而法律行为制度正是充分贯彻私法自治的原则，在不违背法律强制性规定和公序良俗的情况下，一个人可以以自己的意志决定加入或不加入某个法律关系，即是否成为某个特定法律关系的主体，可以在法律关系中以自己的意志协商或确定权利、义务的容和客体

32、的围，当事人可以自由实施、变更或撤销民事法律行为。法律行为的这种本质正是市场经济在要求在法律上的体现。 行文至此，法律行为和私法自治的关系就比较明显：他们二者是互为表里并相互依存的，前者是外壳，后者是核，私法自治原则的贯彻和实践离不开法律行为，同样，法律行为的设立也需要私法自治为其保驾护航。3、试从债的发生原因角度论债法的体系答：债有两类发生原因：意定之债(基于法律行为产生的债);法定之债(基于法律规定产生的债)。1.意定之债的发生原因。包括：合同;单方行为，如遗赠、捐助行为;共同行为，如订立设立公司的协议、公司章程。2.法定之债的发生原因。包括：侵权行为;无因管理;不当得利; 缔约过失;拾得

33、遗失物;亲属间的扶养请求权;受益人的法定补偿义务(民通意见第157条)。在指导原则、社会功能与构成要件上，各种债并不一样：(a)合同之债，因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治理念，其须受保护的，乃当事人之间的信赖与期待。(b)无因管理制度旨在适当界限禁止干预他人事务与奖励互助义行两项原则，使无法律上义务而为他人管理事务者，在一定要件下得享有权利、负担义务。(c)不当得利制度旨在调整欠缺法律上依据的财货变动，使无法律上原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益之义务。(d)侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他益所生的损害，期能兼顾加害人的活动自由与被害人的保护。4、论述我国合

34、同法上的不安抗辩权制度答：我国的合同法将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的合同法在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度

35、，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度与国际商务合同贸易规则的接轨。与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的合同法有以下几个优点。一、对行使条件作了更充分详细的规定。二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。合同法中不安抗辩权制

36、度的不足一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。二、举证责任过重。三、“适当担保”含义不清。综上所述可以看到，我国的合同法将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，合同法中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。5、论述债权人的代位权制度答：债权人代位权制度是我国 合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律

37、依据，对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。一、 债权人代位权概念包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危与债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。其主要有如下的特点：第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主权利，其突破债权的相对性而具备对外的效力，以达到债的保全的目的。第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使，债权人通过行使代位权获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足

38、其债权，而且行使代位权的围应以保全债权的必要为限。第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。二、我国债权人代位权制度，代位权的构成要件有：1）、债权人对债务人的债权务必合法且确定。2）、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分。3）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。4）、债务人的债权已到期。5）、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。6、论述我国合同法上预期违约与其救济方式答：依合同法第108条的规定,所谓预期违约,以称先期违约,是指一方当事人在合同履行

39、期限到来之前,以明示或默示的方式表示其将不履行合同的行为。预期违约的实质是种毁约行为，分为明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指一方当事人在合同履行到来之前，明确、肯定地向另一方表示其将不履行合同义务。违约广播这种毁约心思表示既可以是书面的，也可以是口头的。所谓默示毁约，是指当事人在合同履行期到来之前，根据对方当事人的行为表现而预示其将不履行合同义务。对于预期违约，守约当事人依法选择下列救济方式来追究对方当事人的法律责任：1）、采取自救手段，维护自身利益依合同法第94条的规定，对于预期违约，守约方依此享有合同解除权，可单方解际合同，并可请求对方赔偿损失。2）、寻求司法救济，追究对方违约责任

40、依合同法第108条规定，一方当事人违约，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任。3）、持合同的效力，等待对方履行当一方预期违约，对方可坚持合同的效力，要求或等待对方到期履行合同，以静观对方的态度是否有所变化，然后决定是否采取相应措施。7、论述债权人的撤销权制度答：债权人撤销权又称“撤销诉权”或“废罢诉权”，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。因债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏，

41、当然地涉与第三人。因此，债权人的撤销权也为债的关系对第三人效力的表现之一。债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。 债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。债权人行使撤销权应以何人为被告，依对撤销权性质的认识不同而有不同。债权人的撤销权如同其他撤销权一样，应有除斥期间。债权人自应于权利行使期间行使。依合

42、同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。自债务人的行为发生之日五年没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”其中一年与五年皆为除斥期间。8、试述违约金、赔偿金、定金在适用上的关系答:1）.定金：是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在按合同规定应给付的款额，向对方预先给付一定数额的货币。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。法律规定债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是所谓的“定金罚则”，即定金具有惩罚的性质。2）.违约金

43、：对于违约金，我国合同法做了明确规定：当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。因此，主违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。 3）. 违约金、赔偿金、定金在适用上的关系首先看定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上为违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面一样，二者是不可并罚的。合同法也规定，既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。违约金与损害赔偿金。可对违约金和法定损害赔偿金

44、的适用关系是：一般不并用；就高不就低；优先适用违约金责任条款。定金与损害赔偿金。定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。9、试论侵权行为的归责原则答：侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、过错推定责任、无过错责任原则与公平责任原则。 1).过错责任原则，是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为人的行为的否定评

45、价。2).过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。过错责任原则一般实行“谁主谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。只有在法律进行明确规定的情况下才可适用。3). 无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。无过错责任的适用应注意三个方面。其一，无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能由法官或当事人随意扩大适用；其二，适用无过错责任，受害人不须证明加害人的过错，加害人

46、亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实与其因果关系；其三，我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则，在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。4).公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。根据我国民法通则的规定，可能适用公平责任原则的情形主要有：紧急避险致人损害的；在为对方利益或共同利益活动中致人损害等。因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以

47、责令受益人适当补偿。当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。10、人类进入二十世纪以来，随着垄断组织的发展、格式合同的出现，契约自由原则在现代契约理论体系中正面临挑战，结合契约自由原则的产生、发展过程，谈谈你对契约自由原则在现代契约法上的地位的认识。答：一、契约自由的含义所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。契

48、约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义：1）.是否缔约的自由，这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。2）.与谁缔结契约的自由，当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。3）.决定契约容的自由，当事人有自主决定契约容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。4）.当事人选择契约形式的自由，当事人对所定立的契约采

49、取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。二、自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件：1).自由经济主体的自主性与平等性2).缔约当事人的可选择性3).交换分配的公正正是由于以上理由，自由竞争的经济基础才使契约自由原则有了置身的最适宜的土壤。三、契约自由原则的制度基础有二：一是契约神圣，二是契约相对性。契约神圣是指既然契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。契约的相对性也是契约自由制度保障，它是指契约效力的相对性。契约的相对性原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不

50、得请求契约权利，也不必承担契约义务。三、案例分析题案例一：甲到乙自选商场购物。乙为防止丢失商品，在入口处备置自动储物柜，供顾客存放手提包。甲将随身小包放入储物柜时，见门上除有如何使用的说明外，还同时大字标出“丢失概不负责”。甲想哪有替人保管不负责任的，随后将有手机等物品的小包置于柜中，并按使用说明关门上锁。甲购完物取包时发现，柜门已经打开，存放的小包不翼而飞，遂向乙索赔。请根据题目所给定的条件，回答下列问题：1、“丢失概不负责”的标示有无法律效力？为什么？答：“丢失概不负负责”的标示无效。因为：根据合同法第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利

51、和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”合同法第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”合同法第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列容的，其容无效。”2、

52、乙为顾客备置自动储物柜存放物品是履行何种义务？答：乙应该履行安全保障义务。根据中华人民国侵权责任法第三十七条第一款的规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”乙未尽到安全保障义务，对顾客放在商场自助储物柜中物品丢失造成的损失应当承担赔偿责任。3、甲能否主乙损害赔偿？为什么？答：可以。经营者对其向消费者所提供的储物柜等寄放物品的场所，应采取必要、合理措施，如采取安排专人巡逻、值班等方式，保护消费者的财产安全。这也是和消费者所享有的安全保障权相对应的，是消费者的财产权利得以保障的依据。经营者不得以“丢失

53、概不负负责”为由，不履行此项义务。消费者的财物失窃，只要排除消费者与第三者联合恶意所为，其它无论何种原因和方式，凡是发生在商场的，商场的经营者均应对此负相应责任。根据合同法与消费者权益保护法“丢失概不负负责”的标示无效。乙未尽到安全保障义务，对顾客放在商场自助储物柜中物品丢失造成的损失应当承担赔偿责任。案例二：华贸商务XX公司因买卖建筑材料拖欠顺成材料XX公司2600万人民币，由幸福实业为其担保。后来，华贸商务XX公司的债务人天宇公司愿意为其向顺成材料XX公司承担全部债务，顺成材料XX公司表示同意，但未通知幸福实业。顺成材料XX公司因拖欠伟达贸易公司债务2800万，便将对天宇公司的债权2600

54、万元转移给伟达公司。天宇公司在接到债权转让通知后，仍然向顺成公司履行而未向伟达贸易公司履行付款义务。请问：1、在本案中幸福实业是否应当承担担保责任？为什么？答：不承担，根据担保法第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。2、顺成材料XX公司将对天宇公司的债权2600万元转移给伟达公司时，应由谁通知天宇公司？答：由顺成材料XX公司通知。根据合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外。”3、天宇公司在接到债权转让通知后，仍

55、然向顺成公司履行而未向伟达贸易公司履行付款义务时，法律后果如何？答：天宇公司仍负有对伟达贸易公司的付款义务。根据合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外。”原债权转让协议在未撤销的情况下，伟达贸易仍可以向天宇公司主付款权利。案例三：海天公司法人代表茂全未经公司同意，将一套价值1800万元的闲置精密设备，以1700万元价格卖给公司，合同约定：海天公司于5月31日前交货，公司在交货后10天付清款项。在交货日前，茂全发现公司经营状况恶化，通知公司中止交货并要求公司提供担保，公司予以拒绝。又过了一个月，

56、茂全发现公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。公司遂向法院诉甲公司违约。问：1、海天、两公司之间买卖合同是否有效？理由是什么？答：海天、两公司之间买卖合同有效。因为根据合同法第 50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。海天公司法人代表茂全未经公司同意买卖公司设备的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了公司法人的权限，所以该合同是有效的。2、海天公司中止履行的理由是否成立，原因何在？答：海天公司中止履行合同的理由成立。因为根据合同法第68条规定，应当先

57、履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。3、海天公司能否解除合同，理由是什么？答：海天公司可以解除合同。因为根据合同法第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。案例四：甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况

58、进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。根据上述情况，回答下列问题：1、甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？答：甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法第50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公

59、司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。2、甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？答：甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据合同法第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。3、甲公司能否解除合同？为什么？回复：甲公司可以解除合同。因为根据合同法第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。4、丙公司能否行使留置权？为什么？回复：丙公司不能行使留置权。因为根据担保法的留置权的法定要件之一是债权人对留

60、置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。案例五：甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：1、由丙公司付给乙公司货款500万元；2、乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；3、甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。后甲为筹借资金欲向丁银行借款300万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：1、丁银行借给丙公司300万元，预扣1年的利息30万元，

61、实际交付丙公司270万元；2、戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。根据上述情况，回答下列问题：1、甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同？答：根据合同法第237条的规定，该合同为融资租赁合同。2、现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主合同无效，其理由能否成立？为什么？答：乙公司的理由不能成立。因为根据合同法第32条的规定，当事人在书面合同上签字或盖章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上签字，该合同即已成立。3、丙与丁银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么？答：借款数额应为270万元，因为根据合同法第200条规定，借款的利息不

62、得预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。4、丙、丁、戊所签的合同中约定的30万元的担保费是否有效？为什么？答：该约定有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。案例六：甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。根据上述情况，回答下列问题：1、法院是否应支持乙商业银行的请求？答：如果乙商业银行向法院提起债权人之代位权之诉，则法院应当支持其诉讼请求。2、若乙商业

63、银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担?答：根据合同法第七十三条之规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。因此，此费用应由甲公司承担。案例七：甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款与利息，而丁公司因经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。 根据上述情况，回答下列问题：1、丙公司保证担保的围应如何确定？答：根据担保法第二十一条之约定，当事人对保证担保的围没有约定的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，丙公司担保的围应当对30万元货款的主债权与相关利息、违约金等费用承担保证责任。2、甲公司转让债务的行为是否有效?为什么？答：甲公司转让债务