2023年司考复习合同法名师讲义新版

2023司考复习协议法名师讲义   Post By：2023-4-7 9:48:00 2023年司法考试复习协议法名师讲义 一、协议格式条款1、采用格式条款的缔约者，提供方对于其中的免去责任和限制责任的条款要尽到两个义务：提醒义务和说明义务。 2、无效的格式条款 3、格式条款的解释 二、要约的撤消 1、对已经生效但未承诺的要约消灭其拘束力的意思表达 2、撤消的意思表达必须要在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺之前到达受要约人 3、要约不可撤消的情形 （1）要约人拟定了承诺期限的 （2）要约人以其他形式明示要约不可撤消的 （3）受要约人有理由认为要约不可撤消，并作了履行协议准备工作的 三、缔约过失责任 （一）构成要件 1、当事人违反先协议义务 2、主观有过错 3、对方受有损失 4、主观过错和受损失之间有因果关系 （二）类型 1、恶意磋商 2、订约欺诈 3、违反保密义务 4、因一方过失导致协议无效 5、因一方过失致使协议被撤消 6、违反诚实信用原则的其他情形 从上述规定可以看出，缔约过失责任发生在协议缔结过程中，并且是一方违反了以诚实信用为基础的险协议义务，违反险协议义务的行为导致了对方的损失。<法律教.育网提供>不同于一般民事责任，作为缔约过失责任导致的损害是指缔约人因相信协议会有效成立而遭受的损害，既涉及为订立协议而指出的必要费用，也涉及因此而丧失的商机。 四、附延缓条件协议的效力 附延缓条件的协议是指在协议中，把某种将来在客观上发生与否不拟定的事实指明为条件，将条件的成就作为协议效力发生的因素。所附的条件，最终目的是限制民事法律行为效力的发生，使民事法律行为只有当约定的条件成就时才干发生效力。 构成条件件的事实要件1、应是将来发生的事实2、应是发生与否不拟定的事实3、应是合法的事实4、应是当事人约定的而非法定的事实 五、效力有瑕疵的协议 （一）可变更、可撤消协议 1、可撤消协议之种类 （1）受欺诈而订立的协议 （2）受胁迫而订立的协议 （3）乘人之危订立的协议 （4）因重大误解而订立的协议 （5）显失公平的协议 2、撤消权的行使 <法律教.育网提供>撤消权必须经人民法院或者仲裁机构确认，不得由当事人自己确认。 （二）无效的协议 1、 无效协议的种类 （1）无行为能力人订立的非纯获利益的协议 （2）当事人违反国家限制经营规定订立的协议 （3）当事人违反国家特许经营规定而订立的协议 （4）当事人违反法律、行政法规严禁经营规定的协议 （5）一方当事人以欺诈、胁迫手段订立协议，损害国家利益的 （6）双方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的 （7）以合法形式掩盖非法目的的协议 （8）违反法律、行政法规的强制性规范的协议 六、协议履行和抗辩权 （一）同时履行抗辩权 1、成立要件 （1）双方因同一协议互负债务 （2）双方债务履行无先后之分 （3）双方债务均届期满 （4）他方当事人尚未履行 2、效力：发生阻却他方请求权的效力 （二）不安抗辩权 是指双务协议中有先为给付义务的当事人一方因塌方当事人的财产显着减少或者经营状况严重恶化而有难为对待给付的情形时，在塌方未为给付或提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权。 七、协议债权保全 （一）代位权之诉 1、构成要件 （1）债权人对债务人的债权合法有效并届期满 （2）债务人对次债务人的债权亦届期满 （3）债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即不具有人身性 （4）债务人存在怠于行使到期债权的事实 2、代位权之诉的地区管辖 由次债务人住所地法院管辖 3、诉讼当事人的关系<法律教.育网提供> （1）次债务人可以援用对债务人的抗辩权以对抗债权人 （2）原告胜诉的，诉讼费由次债务人承担从实现的债权中优先偿付，但最终由债务人承担。 （3）代位权成立的，次债务人向债权人直接履行，而不能向债务人履行。 （4）债权人请求数额以债权为限 （二）撤消权之诉 1、成立条件 （1）债权人对债务人之债以届期满 （2）客观上，债务人有下列行为之一，即放弃到期债权，无偿转让财产，以明显低价转让财产且受让人知情的，抵押人与优先受偿的抵押权人达成的抵押物价低价折价协议，侵害后顺位的抵押权人或者抵押人的其他债权人利益的 （3）主观上，债务人有诈害债权人债权的恶意。 2、撤消之诉的诉讼效果 3、法定期间 1、自知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使。 2、自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该撤消权消灭。 八、协议转让 （一）债权让与 1、债权让与的生效条件 2、让与人与受让人达成让与协议 3、法律效力 （1）内部效力：让与人脱离协议关系，受让人进入协议关系 （2）外部效力：债权让与成立一经告知债务人，债务人只能对受让人履行 （二）债务承担 1、债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务所有或部分转给第三人承担。 2、第三人与债权人订立债务承担协议，此时不需要通过债务人批准即可生效，但应告知债务人；第三人与债务人订立协议，以债权人批准为生效要件。 3、债务承担的法律效力 第三人成为新债务人，抗辩权随之转移 4、债务承担与第三人代为履行的区别 九、协议权利义务消灭 （一）抵销：指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内消灭，根据产生的依据不同可以分为法定抵销和合意抵销。在抵销中，为抵销的债权是积极债权，被抵销的债权是被动债权。 1、法定抵销 （1）双方互负债务 （2）双方债务的物种类和品质相同 （3）积极债权已届清偿期 （4）抵销权为形成权，不以对方批准为要件 2、合意抵销 只需双方互负债务，不规定标的物同种类、品质相同。 十、违约责任 （一）不完全给付的违约责任 指债务人虽有履行债务的行为，但其履行行为有瑕疵或者给债权人导致损害的情形，涉及下瑕疵给付和加害给付。瑕疵给付指债务人给付的相关要素有瑕疵，涉及标的物在质量上和数量上的不完全，给付方法不完全，给付的时间不完全等。 十一、请求权竞合 （一）被告的拟定 1、侵权之诉（产品责任承担者）：生产者、消费者，原告可以择其一。 2、违约之诉：（产品质量责任承担者）：销售者 （二）责任的范围 （三）免责事由 1、违约责任的免责事由是不可抗力 2、侵权责任的免责事由只能是法定 （四）诉讼时效 1、普通诉讼时效为2年，导致身体伤害的是1年 2、侵权损害补偿请求权一般为2023，明示安全期超过2023的，以安全期为标准 3、出售质量不合格的产品未声明的，诉讼时效为1年 十二、买卖协议与运送协议 标的物的风险转移问题 在买卖协议中，通常都会涉及代办托运，出卖人何时完毕交付义务至关重要，牵扯到买卖协议中所有权取得和风险转移的问题。 根据协议法规定，标的物所有权自标的物交付时转移，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担，出卖人将标的物交付第一承运人后，不仅视为买受人已经取得了标的物的所有权，并且要承担标的物的意外风险，这些的前提是当事人没有特别约定， 十三、赠与协议 （一）赠与协议的撤消权 赠与协议是典型的无偿协议，根据协议法的相关规定，赠与人在赠与财产的权力转移之前可以撤消赠与，但是对于具有救灾、扶贫等社会公益的、道德义务性质的赠与协议或者通过公正的赠与协议，不允许赠与人随意进行撤消。 十四、租赁协议 （一）承租人的优先购买权 出租人假如要出卖租赁的房屋，应当在出卖之前的合理期限内告知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权，假如出租人没有履行此此项告知义务，则承租人可以主张买卖协议的无效 （二）买卖不破租赁 租赁物在出租期间假如所有权发生了变动，则租赁物的新所有权人不能对抗承租人的承租权，即承租人有权继续租赁协议直至租赁协议期届满为止。 十五、承揽协议 承揽协议是指承揽人按照订作人的规定，完毕工作，交付工作成果，订作人给付报酬的协议。 （一）订作人的任意变更和解除权 1、协议成立后，承揽人交付工作成果前，订作人可以随时变更或者解除协议 2、因承揽人变更协议或者解除协议给承揽人带来的损失，应负补偿责任 （二）承揽人的留置权 根据协议法规定，因保管协议、运送协议、加工承揽协议发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。订作人未向承揽人支付报酬或者材料的价款的，承揽人对完毕的工作成果享有留置权。 十六、保管协议与仓储协议 （一）区别 1、保管协议可以有偿，也可以无偿；仓储协议是有偿协议 2、保管协议是实践协议，仓储协议是诺成协议 3、保管协议和仓储协议的保管人皆承担过错责任，但无偿保管协议的保管人仅在故意或者重大过失致使保管物损害时承担责任。 十七、居间协议 （一）居间人义务 1、忠实报告义务 2、保密义务 （二）报酬及费用请求权 1、居间成功的，有报酬请求权，但居间费用自理 2、在报告居间中，由委托人支付报酬；在媒介居间中，由居间促成的协议当事人平均分担报酬。 3、居间失败的，无报酬请求权，但可以向委托人主张居间支出的必要费用。 文章来源于：法律教育网