不动产登记制度的价值分析和路径选择

《不动产登记制度的价值分析和路径选择》由会员分享，可在线阅读，更多相关《不动产登记制度的价值分析和路径选择（52页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、不动产登记制度的价值分析和路径选择内容摘要：本文运用功能主义的比较方法，对世界各国的登记制度作了比较考察。文章认为，登记生效主义、登记对抗主义乃至英美法系的不动产登记制度，在各自的体系框架内都很好的实现了自由、安全、效益、公平的价值平衡，它们之间的差异不是功能差异，而是由于制度基点的不同所造成的路径差异，但是，通过各自的制度校正，最终都实现了价值的平衡。我国的问题不在于选择哪种模式，而在于选择一种模式时，只抓住了一点，而忽略了其北他配套的制度校正和价值平衡。关键词：物权变动、登记生效主义、登记对抗主义长期以来，我们对不动产物权的变动作了大量的研究，就是否承认物权行为，拌登记是物权行为的成立要件

2、还是生效要件鳖，物权登记有无公信力，登记是生效主义蠛还是对抗主义，学者间的观点可以说是众说纷纭。笔者认为，考察登记制度，及登洎记模式的选择，必须从登记的目的和功能沙出发，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则。任何比较法研究作为绳出发点的问题必须是从功能的角度提出，汔应探讨的问题在表述时必须不受本国法律骢制度体系上的各种概念所拘束。1必闲须彻底的摆脱它本国的法学教条主义的先入为主的成见。2因此，我们在考察轹登记模式的时候，必须站在外国法的立场斛上，考察他们能否以及在多大程度上可以浈实现登记制度的功能。登记制度的基本功能主要是为了实现物权的公示。债权是相对权，一个人只要愿意，做出多少承诺稻都

3、是他的自由。而物权是一种绝对权，具有排他性的效力，若一物上已经成立物权铲，则与之不能两立的有着同一内容的物权即不得再行成立。即使在英美法系，没有罗马法系的绝对所有权观念，存在着普通法上的所有权和衡平法上的所有权两种所蹑有权概念，但是，衡平法上的所有权只是在权利人没有获得legaltitle砟的情况下，所给与权利人的一种救济，作为普通法上的所有权仍然是唯一的。因此儆，为了解决物权的排他性问题，从而确定组物权的归属，法律必须通过公示制度使物息权为人所知，只有为人所知，才有理由得玮到他人的尊重。在占有和权利合而为一的阗情况下，占有本身即是公示的手段。但是致，所有权本身并非总是伴随着对客体的实殇际支配

4、，有的甚至完全是观念上的转移。潲3而对于这些观念性的所有权或者它那物权来讲，权利本身和占有相脱离，因此珠，必须找到一种新的方式来对物权加以公搪示。这种方式在古代罗马法上是曼兮帕蓄稼和拟弃诉权。4而在古代的英国，方睡式也是类似的。一个所有者将土地卖给他困人时，就在被移转的土地上举行一个公开怨仪式，以标志土地的转让。原先的土地所酴有者，当着公证人的面，在仪式上把地产音上的一块土和一根枝条作为产权让渡证书弼交给新的所有者。然后，出席仪式的成年肤人痛殴一名目睹了移交土地和枝条的孩子熄，严厉的毒打使孩子终生难忘。这样，通宋过孩子受惊挨打，这项移转的一个活纪录谑就产生了。5但是，这种方法显然是非常繁琐复杂

5、的，效率低下，根本无法适应现代社会物权的频繁变动。其后，随着挡民族国家的建成、对赋税的需要和技术的伲发达，政府集中提供公示服务成为必要和可能，登记制度应运而生。登记制度作瀣为不动产物权变动的公示手段，深蕴着自暨由、安全、公平、效益等价值，也因此受别到各种各样因素的制约。登记制度的自皮由价值物权的变动模式以及登记的性质和效力问题，实际上反映了国家公权力对犋私人的交易关系的干预的深度。民法是私撞法，公法的限制大多数是从民法之外，通教过大量的行政特别法的形式加以限制的。娆而登记制度是国家楔入私法的一根楔子。薛洛克说，法律的目的不是废除或限制自由肢，而是保护或扩大自由。6马克思认妆为，“法律不是压制自

6、由的手段”7熄“法律在人的生活即自由的生活面前是退曩缩的”8尽管安全和确定可以使交易刘者降低市场博弈的成本，克服在物权交易蛟过程中的信息不对称的问题，从而激发了托交易的积极性，提高了交易的效率。但是苡，过多的国家干预却从另外一个角度强加骁了交易的成本，为交易设置了新的障碍。员因此，登记制度首先要保证当事人交易的缄自由。在德国模式下，国家赋予登记以公信力，所以，登记机关对登记进行实质缕审查，登记成为物权变动的生效要件，未嗲经国家登记机关的审查确认，当事人之间揭的物权不会发生变动。表面上看，国家机叱关的审查和登记可以决定物权的变动。国氨家通过登记控制了物权的变动，当事人如紫果想实现物权的变动，必须

7、满足国家设立均的强制条件，比如，必须在登记时向登记犄机关、提交政府机关的批准书，如建筑法19条或者土地交易法第2条规定的批准愣书。还要提交税务机关关于土地购置税的霸清结证书，以及乡镇不行使建筑法24条恽规定的先买权的豁免证书。9但是，由于物权行为理论，德国法在保持实质审雌查主义的同时，有力的坚持了私法自治的原则，避免了国家对私生活的过分干预。赙这主要表现在：首先，严格地讲，登记行为作为一个整体，是当事人所实施申请郊登记的私法行为和登记机关所实施的登记啦许可的公法行为的结合，10我们完躬全可以将登记行为分而划之，将当事人所荧实施的申请登记的私法行为认定为物权行柰为的特别成立要件，而将登记机关所实

8、施浯的登记许可的公法行为与其他主管机关的陌审查批准行为同等对待，认定为物权行为的生效要件。11因此，根据物权行紊为理论，物权的变动来源于当事人物权变育动的合意，从而使当事人的意志成为物权变动的效力源泉。即使登记机关没有登记在册，只要当事人的物权合意已经达成，并且以法律规定的方式登记申请表现宕出来，此时实际上就已经发生了物权变动，即使后来权利人的处分权发生变化，比如权利人破产或者被强制执行，导致处分簸权受限制或丧失处分权，都不会影响物权变动的效力，除非后来经过审查物权变动黜的申请被驳回。12这一点是物权变掇动自由的基础。其次，既然把登记申请蜂作为一种物权行为，而物权行为又是对债拄权行为的履行行为

9、。那么，未经登记申请秭的情况下，就不存在物权行为无效的情形睃，而只能说是物权行为不成立或者不生效增。当事人因此有了补办登记的自由，而不冫能径直把未登记的行为视为无效。因为，路在这里，无效和不生效是有着截然的区别萑的。不生效是行为欠缺成立要件或者生效塘要件的问题，此要件可以弥补。而无效则此意味着国家对该行为的否定性评价。所以貂，在法律规范上，如台湾民法典第758嗣条规定，不动产物权，依法律行为而取得做、设定、丧失及变更者，非经登记，不生判效力。这种登记的补办权为当事人提供了脉重要的选择自由。再次，由于德国法区竖别了物权合意和债权合意。二者的时间点囗是不同的。负担行为的成立生效，并不表聘明出让人对

10、物权的处分，要想使负担行为菔获得履行，还必须是当事人做出一个履行邸行为即处分行为，这就把履行建立在媾当事人的意思基础之上，使当事人的意志自由建立在一个动态的基础之上，对合意灞的评定不是看负担行为成立生效之时，而是着眼于处分之时。为出让人在物权合意之前最后一分钟的反悔提供了可能。就好逡像婚姻，在领取结婚证之前，无论你是妻否已经达成婚约，你都可以反悔。这就最皑大限度的坚持了物权变动的自由。最后，阔由于物权行为无因性，物权行为的效力不受债权行为效力的影响，尽管德国法施行况登记的实质审查主义，但是，它所实质审厕查的只是物权合意本身。至于作为原因的债权行为，登记机关并不审查，这样就使当事人没有必要把作为

11、交易原因的债权合同提交登记审查。这样就阻断了国家公权匦力伸向个人私生活的魔爪。具体而言，包隳括以下几个方面：第一、当事人登记申攫请的文件，不包括债权契约，只对物权合獗意本身进行审查，而物权合意只表明一方砖愿意将自己的物权移转给另一方或者在自己之物上为另一方设定新的物权。当事人之间的内部交易原因不受审查，避免了当葱事人内部交易状态的暴露。第二、物权糯行为本质上是一个“道德中立的行为”。13在德国民法典138条第一款规雾定的情形中，即“违反善良风俗的法律行懿为无效”，人们通常认为处分行为是有效醮的。尽管作为一种法律行为，显然也要适簌用总则编关于法律行为的一般规定。但是传，无因行为例如交付、让与、债

12、务约束，原则上不因其原因行为之违反公序良俗而葸为无效。14尽管在德国，间或也有绁判例认为，如果违反善良风俗的行为恰恰殚就表现在处分行为中，则根据第138条第1款，所谓的处分行为也是违反善良风俗的，但是，德国的权威学者仍然认为，囊上述看法可能走的太远了，它会产生巨大隼的不确定性，因此，只有在处分行为的无咱效性能够阻止第三人受到有违善良风俗的损害时，才主张将138条第一款扩大适施用至处分行为。这样的情形主要包括为了啁损害其他债权人利益的过度担保，15违反善良风俗的财产移转行为，让与于捷无财产之第三人，以使债务人胜诉时无法收回其费用。16因此，即使债权契吓约是无效的，比如甲乙签订性交易服务合同，该合

13、同违反善良风俗而无效，后来，甲将自己的一座房产赠与给乙，这种赠予衤的处分行为却是有效的，乙可以向登记机岖关申请登记变更所有权。17由于登盖记时不需要提交作为原因的债权契约，这饕样就避免了国家对私生活的干预。当然，育如果当事人的原因行为违反了国家的法律撸规定，比如卖淫嫖娼，国家可以另外适用碱其他法律追究当事人的行政责任或刑事责脱任，但那显然不属于民法的范畴，其救济耄方式亦适用行政诉讼法的有关规定。第佻三、由于德国法把物权合意和登记机关的琬登记区别开来，物权合意包括不动产所有权转让的合意和它物权设定的合意，对移曙转合意来讲，出让人和受让人应当同时到澹场向主管登记处做出合意表示。但同时又腈规定，在不

14、影响其他登记处权限的情况下诛，允许任何公证人接受协议让与。18岬另外，不动产所有权移转合意还可以在泫法院和解或者在有效的破产计划中达成。捺另外，如果权利人向受让人交付了符合土缗地登记簿法第29条规定的登记许可证，戡也表明了物权合意的达成。根据德国民法典873条第2款的规定，上述双方当事人经过公证人公证的物权合意，或者权利糜人一旦将符合土地登记簿法29条规定的登记许可证交付对方，就要受到物权合意揸的约束。这种约束力表明，出让方再也不等能单方面的撤回合意19如果受让人没有进一步向登记机关提出申请，则只受烩到德国民法典873条第2款的保护，这磬时受让人的法律地位只在当事人之间受到哓保护，实际上如果没

15、有第三人出现并且登弋记的话，受让人可以取得所有权。但是如搽果出让人又把不动产转让给了第三人，并囱且第三人获得了登记的话，显然，第三人可以获得所有权。因为，尽管出让人和受更让人之间达成了物权合意，但是，这种物桶权合意却无法被登记主管机关所知晓。这棋样实际上也就达成了和意思主义模式下相穰同的效果。当然，如果受让人进一步把物权合意向登记机关提出申请，那么，这种出让“无论如何是有效的，出让人不能再笛撤回登记申请阻止权利取得，即使在登记檗机关登记在册之前，权力人的处分权发生躺变化，比如处分权受限制或丧失处分权，箬都不会影响物权变动的效力。这再一次证脒明了物权变动的效力来源不是登记机关的鹋登记而是当事人的

16、以一定方式表现出来的傧物权合意。这一点已如前述。20所潴以，尽管德国法把登记作为物权变动的生效要件，强加了国家的审查干预，但是，魈他同时又利用物权行为无因性理论切断了眢国家进一步深入干涉私生活的路径，并且铼把物权变动的基石牢牢地扎在当事人的意楸志自由之上，同时，又为当事人在国家未登记之前提供了必要的救济措施。实际上达到了和意思主义类似的效果。在英美缬法系的登记制度下，自由同样的到了极大厮的弘扬。最初，普通法有时间在先，权利在先的原则，如果出让人把财产让于给盾第一受让人后，又让于给第二受让人，那烃么，根据普通法，第二受让人是无法得到保护的。因为普通法认为财产让于给第一轩受让人之后，它已经没有什么

17、东西转让给霆第二受让人了。但是这样是非常有害于交涉易安全的，第二受让人没有办法知晓是否合已经被转让给了第一受让人。所以，各州镬逐渐改变了这一做法，而采用登记制度。现代美国各州的登记制度极不相同，主缡要有通知型、竞赛型、竞赛通知型之分。21通知型：当一次没有登记鞍的转让或别的文件与后来的购买者发生冲突时，只要后来的购买者，包括债权人或廾抵押权人，是诚实的和支付了价款的，而峁且没有被告知该财产已经被转让或抵押过莅，后来的善意的购买者的权利就受保护，先前的没有登记的转让就无效。也就是说，后来的善意第三人享有针对第一受让人茆的优先权。目前美国大约有一半的州采用馇这种登记制度。在这种制度下，登记的作用受

18、到极大抑制。只要后来的购买者是善觳意的并且是有偿的，就保护后者。竞赛它型：谁先登记谁就优先获得财产权，这一分类型属于传统型，目前只有加利福尼亚等陵个别的洲采用。竞赛通知型：任何一次未登记的转让针对后来的善意取得人都螨是无效的，但是，这个后来的取得人还应当是第一个登记的人。总的来说，美国烂法的登记制度，在效力上大都是采取的对抗主义，即如果没有第三人的话，在当事盒人之间是可以产生物权变动的。只是如果出现了第三人，就存在一个谁的权利优先榇的问题。即使在上述的竞赛型、竞赛通知仉型，都要求登记，但是，登记也只是获得痉对抗一切人的效力的手段，而如果没有登夔记，也只是对某些特定的受保护的人无效，并不是对原来

19、的出让人无效。22值得一提的是托伦斯登记制。在托伦斯登记制发明之前，英美法系的国家和地区，飘采用的是一种公共图书馆式的登记系统，勉登记官员只负责决定该文件是否应该登记脯在数据库中，换句话说，它只起着一种“毫看门”的作用。所有的登记资料按一定的坩标准建立检索系统，主要有出让人受让冀人检索系统，以出让人的名字开头，按照氦字母顺序加以排列；受让人出让人系统酶，以受让人的名字开头，按字母顺序加以妮排列；地域检索系统，按照财产的位置建昆立检索。此登记不具有公信力，只是一种推定知情。23受让人在受让不动产的时候，需要从现在的出让人出发，首先脒在受让人目录里找到现在的出让人，检索煌后发现之前的出让人，再去检

20、索其前的出赣让人，不断向前推，直到到达权利的最初源头，在美国往往是政府。24这是一种前溯的方式，但是，这还不能完全解决权利的纯洁问题，因为有可能出让人在祆出让给受让人自己之后，又把该财产出让给其他人，所以，受让人还要以出让人的陷名字在出让人系统里向后检索。所有的数稞据按照年代排列。这个年代里没有，还要到别的年代里去寻找。如果登记里面有记朗载，但是受让人没有发现，受让人就有可赊能承担不利的后果。由此可见，过去的登箜记检索系统是非常混乱复杂的、累赘的。邝当然，由于仅仅是一种服务，登记官员所作的事情少，它也非常节省公共开支。跸25所以，为了简化登记检索系统，托它伦斯借鉴了海船登记的方法，发明了不动慌

21、产登记的新系统。托伦斯登记系统有三项浑基本原则：镜子原则：登记和产权证书被七认为精确的完整的再现了权利的状态。这首先表明，为了保障准确与完整，登记机边关有实质的审查义务，可以调查取证。其幻次，登记机关在审查无误后，发给权利人权利证书，作为权利人享有权利的证明；再次，权利人转让时，只要将转让书和产诲权证书交给受让人，受让人申请登记，登巳记机关审查无误后，将原来的出让人的产哲权证书收回，另外颁发一个新的产权证书栅给受让人。门帘原则：这表明，登记具客有绝对的效力即公信力，即使在此前还有洽其他的导致权利瑕疵的原因，比如财产上勺存在负担，比如财产实际上已被转让给他株人，但只要现在的产权证书登记上没有记邸

22、载，那么，过去的一切导致权利瑕疵的情形都视为不存在。从而隔断了权利证书之外的非可知因素对受让人权利的影响，极昂大的保护了交易安全。保险原则：如果快由于登记不正确，给权利人造成了损害，揄通过保险基金对损失加以补偿。26由托伦斯登记制的基本规定来看，确实非蛐常类似于德国法上的权利登记制。但是，谆有几点是非常不相同的。首先，托伦斯登瓠记制要发给权利人产权证书，转让时出让谥人不但要交付转让书，还要交付产权证书美。而权利登记制，登记是就当事人之契约戬加以注记证，并不另发书状。27其载次，笔者认为最重要的，是它的任意登记扼主义，它并不强制一切土地必须申请所有飞权及它项权利登记。也就是说，即使当事妮人没有登

23、记，其物权仍然可以获得承认和概保护。这一点和德国法上的只有登记才发够生物权变动是极不相同的。换句话说，托轼伦斯登记制关注的是土地，而不是交易行为。不进入托伦斯登记系统的土地，仍然憎照常流转，但是一旦进入托伦斯登记系统铼，就要按照托伦斯登记制度流转。这就为蝾土地的最初权利人留下了极大的选择自由祯。托伦斯登记制度的可贵之处就在于它不撖是利用国家的强制力强制推行一种制度，热而是以一种市场开放的竞争态度，通过自跚身比较利益的彰显，来吸引权利人将自己乐的土地纳入到托伦斯登记系统。这本身就矽是自由的弘扬。其次，我们再回过头来暗看看登记，从登记的审查文件也可看出美谀国法登记制度的自由主义倾向。过去的图书馆型

24、登记制度不用多说，仅仅备案而已嵛。即使托伦斯登记制度，要求进行实质审桐查。登记申请人也不需要登记作为物权变扁动原因的债权契约。而只是登记转让书。堍美国法严格区别了交易和转让。交易是一个买卖行为，通常是通过合同来实现的，舷合同是双方意思表示一致的结果。转让是暨土地所有权人或土地权益人将土地所有权糊移转的行为，通常是通过转让证书来进行居，转让是单方面的法律行为。28尽介管在有偿转让中，转让是合同的产物，但莆转让书却只需要转让人签字，转让书只代垧表转让人放弃所有权的意图。尽管在具体榈的登记模式上，有通知型、竞赛型、竞赛梗通知型之分，现在各州都有法律要求陶对转让书进行登记，但是，无论如何，合耐同书是不

25、需要登记的，只要双方签字即生坜效。29这种转让书的典型形式是：以约因，我在此将下列所说明的不动酾产转让给乙。尽管这里“以约因”是喀不可缺少的文字，但是，现实中常代表性的写上一美元或很小的一笔数目，来表示艳该转让属于谈判和出售型的转让，以区别卡于赠予转让。作为转让，美国法律仍然认僳为它是一种法律行为，即以当事人的意思潼表示为要素。“交付的实质性问题是转让忏人的意愿”30因此，deed要想谒生效，必须具备合格的主体签名，表明转赡让某件所有权的意思，以及将deed交毳给受让人。当然，在这里，将deed本藿身交给受让人，只是交付行为的证据。法官在一个案例中写道，在所有的案子中，殒决定交付问题的关键因素

26、是转让人的意愿。31同样，如果该转让书已经登记乒，那么，即使没有将deed交给受让人剂，也意味着已经进行了交付。因为登记申淅请本身就表明了交付从而使物权变动的意唾愿。另外，需要注意的是，如果当事人殛之间并没有deed的转让，而仅仅是签帚订了买卖合同。根据普通法，单单这种合谢同显然无法产生物权的变动，但是，在不榄存在和第三人的权利冲突的情况下，买受人却可以拥有衡平法上的所有权。也就是桂说，通过对买卖合同的强制履行，买受人最终会成为土地的财产权人。32由稻此可见，在美国法上很难说没有登记，在缵直接的当事人之间也不会发生物权变动。柽尽管一旦选择了托伦斯登记系统，登记就汐具有绝对的效力即公信力。登记使

27、登记名义人拥有了无可争议的物权。但反过来，绯却不能说没有登记就没有物权，此处理由荛已如上述。至于一般登记，更是从否定的峥角度立论，仅仅是承认未登记者不得对抗善意第三人。接着我们再回过头来看一看意思主义模式。在意思主义模式下，当饬事人的意思表示一致即发生物权变动的效掇果，登记只是对抗第三人的要件，国家机蹰关的登记实际上只是作为一种使第三人知兄晓权利存在的公示手段，并不能决定物权染的变动与否。这种模式显然坚持了当事人覃的意思自治，排除了国家的干预。此处不砻赘。登记制度的安全价值现代公示制岈度的发展主要就是为了保护物权的交易安全而发展起来的，一个人订立不动产的买栖卖契约，基于对对方享有物权的信赖，从

28、而支付了对价，但是，该物却可能属于别人所有，或者该物被原所有人又卖给了别人，在这种情况下，谁能拥有该物的所有权，如果法律没有明确的规定，就会使善缗意的交易主体的信赖利益受到损害，从而馑影响交易的积极性。所以，保障物权交易绕的安全，确定物权的归属，应该是登记制骤度的首要功能。在德国模式下，保护交嚷易安全首先依靠物权行为无因性原则。所【谓物权行为无因性原则，是指物权行为在傲其效力上和结果上不依赖其原因行为而独禳立成立，即原因行为的无效或者撤销不能珞导致物的履行行为的当然无效和撤销。33凡物权之得丧变更不当然受原艟因关系之影响者，为之无因主义。34镌无因性原则使影响物权变动效力的原因稀方面的瑕疵被切

29、断，买受人不必去探究出硝让人和其前手的交易行为是否存在瑕疵，场物权因此透明化，减少了交易成本。无论债权行为存在何种瑕疵，只要物权行为符琴合法律行为的有效条件，物权行为就生效蹒，受让人就能够确定的取得物权。而且，魍由于物权行为是一个道德中立的概念，一咦般不存在违反善良风俗无效的问题，其违沱法性的判断也要看法律规定的目的到底是鉴要禁止负担行为还是处分行为。再者，在屈从债权契约的成立生效到履行的:其蓑次是公示公信原则。在德国法之下，公信情原则与无因主义相结合。35登记具暇有公信力，所谓不动产物权等记的公信力畜，指物权登记机关在登记簿上所作的各种讽登记，具有使社会公众相信其正确的法的饯效力。基于物权登

30、记的公信力，即使登记记载错误或有遗漏，因相信登记正确而墙与登记名义人进行交易的善意第三人，包痨括自登记名义人处取得物权的人和向登记名义人履行给付义务的人，其所得利益仍然受到法律的保护。36自登记名义人处取得所有权的人，登记名义人纵然不是真正的所有权人，取得人仍然确定的取寨得其名下登记的权利，真正所有人人因此寥丧失所有权。自处分权受限制的登记名义飧人处受让物权的人，如果所受的限制并没荔有记载于登记簿，则受让人受让的物权即魂不受登记名义人所受的限制的影响，从而受让人仍能确定的取得所有权。向登记名义人履行给付义务时，如登记名义人并非累真正的权利人，但第三人基于登记相信其茨享有权利而履行义务，第三人所

31、做的履行楸有效。37我们回过头来再看看法国籁、日本的登记制度。法、日采登记对抗主语义，通说、判例的观点是不采取公信原则，而只是把它作为对抗要件。38至孪于公信力和对抗力的区别，倪江表先生认旷为在于登记对于当事人效力的不同：在公哝示公信主义，因登记可约束当事人，相对剑人依登记表征进行交易，即使与真实情况幔不符，物权人亦不得请求返还，惟得请求攴有关官署为国家赔偿。39而在公示钴对抗主义，因不动产变动登记只产生对抗第三人的效力，若不动产物权转让中存在毫登记错误之瑕疵，则真权利人得追回其物徉，此时受让人即使善意信赖登记亦不得保锬有该物。40学者因此认为其与德国酹存在较大的区别。例如，甲将房屋出卖给喑乙

32、并且进行了产权登记，而乙又将房屋转株卖给丙，且也做了产权登记。以后因甲主祀张甲与乙之间的房屋买卖有重大误解而予莫以撤销，乙不能取得房屋的所有权。但对途于丙来讲，他可否取得房屋的所有权呢？慷在承认公信力的前提下，因登记的所有权轨人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物艳则丙取得其所有权。如果不承认公信力救即使登记的所有人是乙，丙也相信房屋掇是乙的所有物，即使其相信并无过失丙也不能取得房屋的所有权。41在鹧这点上，也就是说，法日主要是针对一物鞠数卖的情况，对由于前一个环节的契约无喀效或被撤销的情况则付之阙如。所谓公信浑力，主要针对真正权利人，登记名义人和受让人的关系而言，解决的是登记与事实殷权利不符时权利

33、的归属问题。而对抗力主。要针对不同的受让人之间的关系而言，解蘅决的是一物数卖时物权的归属问题。但实埕际上，日本对契约无效或撤销的情况自有髦另外的救济方式。在这里，假设A把不妣动产出售于B，B后来又出售于C.首先蕨，如果第三人善意，并且登记的话，尽管阚由于欺诈、胁迫等，AB之间的合同被撤饴销或无效，因此，A有物的返还请求权。“作为这一点的理论结构，可以考虑在A钏B间的合同撤销前，该土地所有权归属于B，所有权因撤销的追及性由B复归于A，这被称为复原性物权变动，这种物权复原的法律性质与通常的物权变动一样。”钽42因此可以根据日本民法177条羧的规定，尽管AB之间的合同无效或被撤销，登记的善意第三人仍

34、然可以取得所有侃权。第二，对于错误而言，在我国，错掭误主要体现为重大误解，尽管在我国重大艽误解构成撤销的法定原因，但是，日本民黥法典对因错误而撤销是有限制的。日本民寰法典的95条规定：意思表示，与法律行吲为的要素有错误时为无效，但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。对于写不动产来讲，出卖人自应慎重，认定其重茜大过失并不太难。所以，因错误而撤销的贵情形因此极少。第三，在欺诈的情况下失，根据日本民法典96条第三款的规定，蝇因欺诈而进行的意思表示的撤销，不得以之对抗善意第三人。所以，善意的第三人蚵仍然能取得所有权。第四，在AB双方鳕虚伪表示的情况下，则根据日本民法典9礁4条的规定，与相对人通谋

35、而为意思表示者，其意思表示为无效。前款意思表示的纺无效，不得对抗善意第三人。第三人可以趋取得所有权。第五，在胁迫的情况下，硷日本学者倾向于区分两种情况：第一种筇情况是，A以被胁迫为理由而撤销合同后寿，出现了第三人。根据追及性无效说，“A撤销后应去除B名义的登记，却殆于这置样做。由于C是出于对登记的信任才从B鞔手中买下这一土地的。应该类推适用民法枸第94条第2款，从而认可C的权利取得应。43第二种情况，在A以被胁迫为理由撤销合同前，出现了第三人。日本有掩的学者根据前述的复原性物权变动理论，菥认为善意的第三人只要已经登记，就可以介对抗A.而笔者则认为，在这种情况下，檄即使C不能取得所有权，也是合乎

36、公平正撤义原则的。因为A受胁迫，其受侵犯的是鹩自由权；C无法取得所有权，只是财产权睹的问题。自由权应该优于财产权。如果允骶许C取得所有权的话，A只能向B追究不娱当得利的责任，债的无法清偿的风险就有土不法行为的受害人A承担，这样，A先是励自由受侵犯，继而又承担风险，对A来讲堪，是非常不幸的，也背离了基本道德的要肚求，可能助长B通过这种方式来达到剥夺惟他人财产的目的。而如果C不能获得所有权，则由C向B追偿，并且承担债的无法鲸清偿的风险。综上所述，即使在对抗主义模式下，登记的善意第三人绝大多数情乏况下，是可以获得所有权的，尽管登记没阌有公信力，但是通过其他法律制度的协调豪和解释的扩张，达到了与公信力

37、异曲同工晡的地步。在托伦斯登记模式下，由于其赐登记具有公信力，效果与权利登记制相同凫，故此处不赘。至于英美等未采用托伦斯武登记制的地区，英美法采取了一种完全和同大陆法系不同的路径，而主要是通过产权睑保险制度来保障不动产的交易安全的。产烁权保险公司是私营的保险公司，此种公司庶保障被保险人避免由于第三者的权利影响龄其它产权从而使产权人蒙受财产上的损害墨。这种公司只要审查他们自己的资料证据秤，并且确认未预料到突然冒头的第三权利畜人的危险是微小的，然后它就会订立保险惺契约。在那里，产权保险公司通常在一定瑞的地区拥有垄断权，并且往往自本世纪以劫来就经营此项业务。因此，显而易见，这种公司几乎毫无遗漏的占有

38、所有证件资料倮，执行着与德国土地登记簿的功能想类似奠的任务。44登记制度的公平价值公睦平问题主要包括体现在以下几个方面的内嘌容：首先，如果没有第三人，在直接当事人之间，相对人尽管没有登记，但往往犏对债权契约寄予信赖，并且已经支付了对价，此时，债权人一般都能够取得物权。缎在德国，基于债权契约的实际履行，基于夸物权合意的拘束力，受让人可以取得物权芦；在美国，即使合同没有实际履行，受让龈人也获得了一种衡平法上的所有权，通过缅实际履行，也能获得所有权。至于法、日缰，采意思主义，债权契约一旦成立生效，帱物权即发生变动，更无异议。对此问题，已在前文自由部分中加以论述，此处不再夤重复。其次，为了保护交易安全

39、，法律登在不同程度上牺牲了出卖人或第一受让人虺的权利，保护了第三人，但对第三人的保护不能没有限度，各国的立法对第三人保昂护的范围都加以了限制。在德国，登记有蚕公信力，公信力关键在于保护“信”，即浣在于保护信赖者的合法利益。因为这种“信”是交易得以实现的根本条件。所以，如果第三人无“信”，即登记的错误如果抚能从登记簿上发现，比如在存在异议登记腿的情况下；或者第三人非为善意，即第三煽人知道登记为错误，或有重大过失而不知洋，或者第三人取得权利不是基于交易行为鳞，而是基于赠与或者继承等，也同样不受物公信力的保护。也就是说，只有受让方和豫出让方分别属于不同的人参与的交易行为哭才能得到公信力的保护45.在

40、认定第三室人及其善意时，还要考察其与义务人的关躔系。德国物权法一书曾经举例如下：A是瞢一家有限责任公司的唯一股东，公司经理竹G为公司购买了一块土地。出卖人V因为欺诈而撤销了买卖合同和所有权移转合意韭。有限责任公司的购买因而无效。由于公足司还是作为所有权人登记在土地登记簿凛中，G以公司的名义将土地转让给A，A概申明自己对此前的经过一无所知，并且信猊任土地登记簿记载的真实性，但他还是不匏能善意取得所有权。至于理由，首先因为绚这里不涉及交易行为。虽然形式上有限责窘任公司方式一个独立法人，但由于A是它的唯一股东，所以事实上出让方和受让方是同一个人。其次，A也不可能是善意的碱，作为股东它应当了解公司的权

41、利，所以靛不能以土地登记簿的登记为借口，否认自髓己对真实情况的了解。46再者，公信力原则的目的是保护善意第三人，而不是为写第三人增加不利益，所以，“如果错误登雒记致使第三人遭受了不利益，则该错误登记不发生效力。”47尽管有些学者否认隹在不动产方面的善意取得制度，认为公示公信可以取代善意取得。如王利明先生认劾为，“不动产公示采登记的方法，是为各掬国通例。不动产的善意取得制度系借助登笄记的公信力原则来达到维护交易安全的目槲的。这与采纳占有的公信力原则来维护交刈易安全的动产善意取得制度，相距甚远。垦因而在业已建立起完备的不动产权利登记沛体系的国家和地区，除就违章建筑等极少崩类未进行保存登记的不动产，

42、尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，在其他情形，讨论这一问题并无实益。响”48但笔者认为，二者并不是此消彼长佗的问题，而是互为表里的问题。善意取得迭制度以物权公示之公信力为逻辑前提，49也即是说，公示公信原则是不动产善意取得的理论依据，从登记的角度说，是公示公信；从第三人的角度来说，是善意取俱得。王利明先生在论及动产的善意取得制临度时曾指出，我国民法学者大多认为善意醴取得制度系法律上承认占有公信力的逻辑醋结果。这种观点颇值赞同。50因为承认诞占有的公信力而有动产的善意取得，那么柃，因为承认登记的公信力而有不动产的善苊意取得，应该是合乎逻辑的推论。只有在穗因为物权行为无效，受让人无法

43、取得物权黼时，才有对第三人公示公信原则的适用，锨善意第三人才能取得物权。二者是无法相蠓互替代的。51德国民法典第892甾条规定，为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土赢地登记簿中的记载的内容应视为正确，对冢其正确性提出的异议已进行登记的或者取罔得人明知其为不正确的除外。显然是将登居记的公信力与善意取得制度放在一起加以规定的。作为德国法继受地区的台湾，于酽1999年3月完成的民法物权编部分修文草案，为确保善意第三人的权益，“以维护交易安全，也明定不动产善意取得暂，于第759条第二项规定：“因信赖不迟动产登记之善意第三人，已依法律行为为盘物权变动之登记者，其变动之效力，不

44、因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”镭52在对抗主义模式下，所谓的不得对抗第三人，其第三人的范围也并不是漫无边际。日本民法177条所规定的第三人，在过去从理想的公示制度出发，希望把所有的和第三人的关系都通过登记确定下来，于是在对第三人的认识上，采纳了无限制说。53但是，后来人们逐渐认识到，阁“要把所有的物权变动在登记中反映出来笮，这只是公示原则的理想”而实际上是不蜴可能的，于是采取了限制说，使第三人实轫际上仅仅局限于善意的后来的购买者，根昴据日本学者的理解，下列人由于没有正当髯利益，因此不属于第三人的范围，实质琛上的无权利人：比如说，后买者的登记材料是伪造的，或者第二受让人与出让人之瘊间的交

45、易因为存在无效的原因而在实质上第二受让人并不享有权利。日本不动产贰登记法第4条、第5条规定的第三人：根霈据该法规定，因欺诈、胁迫而阻挠登记申莫请的第三人，和有为他人申请登记义务的人，均不能主张他人的未登记，也就是说，不属于日民法177条中的不得对抗的第三人。不法行为人：登记制度是要保瘗护善意的购买者，如果不存在出让人和第箫三人的交易关系，第三人仅仅是作为对该镦物的侵权人而存在的，那么，未登记的受骰让人依然可以要求侵权的第三人向自己支付损害赔偿。54背信弃义的恶意者：尉日本昭和30年初最高法院通过众多的判佑例形成如下的结论：明知实体法上的物权黩变动事实，仍去持有该不动产的利害关系鸷人，如果对该不

46、动产缺乏登记的主张是属蹩于背信弃义的，不能获得正当的利益，不属于民法第177条所说的第三人。55具体的类型包括：以侵害第一受让人为目的而使自己受让标的不动产，并取得登记的场合；第二受让人是第一受让人的见证霎人，代理人等；第二受让人为让与人的亲银近者的场合，比如第二受让人是让与人的瘗妻子、儿女，姐妹等；至于作为让与人公抬司的董事长以自己身份作为第二受让人的镦情形，其第三人的地位也被最高法院否定级。56其次，第三人还必须是已经登记娟的第三人。既然国家规定了登记作为公示数手段，国家就应该通过赋予登记人优先利写益的方式鼓励权利人去登记。况且，登记歇人为此支付了时间和金钱等成本，其权利畚也就更值得保护。

47、而未登记的受让人，一沃方面不愿为此支付登记成本，另一方面，寅对自己的权利也抱有一种放任的态度，他廷愿意承担因此而带来的风险，和已登记的临权利人比较，因此就较少保护的必要。所以，登记的权利必须优先于未登记的权利癌。但是，如果双方都未登记呢，根据日本蜘学者的认识，第一受让人和第二受让人之间是没有优劣的区别的，不论第一受让人向第二受让人主张权利还是第二受让人向兴第一受让人主张权利，“除非一方同意，否则的话，双方的主张都不会被认可，最后结果是，早登记的一方被确定为所有人遒”57在英美法传统的登记体制下，登记建立的只是一种图书馆式的检索系统，氲登记不具有公信力，只是一种推定知情，侠这种推定知情完全可以被

48、推翻。而且，登记的事实和产权的授予没有关系，相反，巨登记只是可以使人在存在相冲突的权利时乩获得一种优先权。他所能解决的只是一物壅数卖时，谁能享有物权的问题。至于不存哲在第三人时的无权处分人为无权处分，或蠕者处分行为无效的情况，受让人都不能获鄹得物权，第三人受保护的范围较小。比如游说，A的律师伪造了A的名字，将A的地帜产移转给B，即使B已经登记，B仍然不能获得地产权，转让证书无论如何都不会粗发生效力。58这样，真正权利人的权利亡得到最大限度的保护。但是在托伦斯登记答之下，土地权利依赖于登记而不是依赖转呃让书的制作交付，一旦根据不动产法进行舞了登记，所有就拥有了不能废弃的权利。眸也就是说，登记具有

49、结论性的意义。59蛭这意味着土地权利不能由于登记之前的缺蕤陷而被废弃，从另一方面，不能废弃也就誉表明在过去的登记系统下会受到保护的真皱正权利人将会在托伦斯登记之下丧失自己的利益60尽管如此，并不是说，受鼻让人就可以绝对的无条件的取得登记的权利。条件就是受让人本身必须是善意的，不存在诈欺问题。61所以，在对交易相箢对人的保护上，交易者的善意同样是必不可少的条件。由此可见，无论何种模式，都在保护第三人的同时，对出卖人和第一受让人的利益也给与了充分的照顾，较谓好的实现了出卖人、受让人，第三人之间桀的利益的平衡。再次，公平还要求登记制度要妥善的处理登记机关的权力，责任藜以及在登记错误时风险的负担问题，

50、对由蹙于登记机关的登记错误及因此而造成的损蕞失，法律必须规定必要的救济措施。在有对抗主义模式下，由于登记无公信力，不柳存在真正权利人权利因登记受侵害的问题弧，只存在一物数卖时谁的权利受保护的问月题。所以，也就不存在登记机关因登记错骠误而产生的损害赔偿责任问题。但在登捃记生效主义模式下，登记据有公信力，为了保障交易安全，法律的天平偏向了第三人的利益一方，真正权利人由此变成了债务人，只能要求无权处分人返还不当得利，这种从物权人向债权人的转变，使权利聆人有可能因为债务人的无力清偿而遭受损鳝失，因此，采登记生效主义的国家便有了侩许多补救措施。在德国模式下，这种措蔬施主要有预告登记、异议登记、登记更正，

51、损害赔偿等。预告登记：在德国模式颠下，登记成为物权变动的生效条件，尽管叙在登记之前，根据873条、878条的鹃规定，受让人可以获得物权法的保护；但挹是，除此之外的其他情形，受让人一般处惆于债权人的地位。由于不动产利益重大，酞为了保证受让人对物享有的利益能够得到尼实现，法律另外确立了预告登记制度，作伽为一种担保手段，预告登记是为了保障债垒权人实现其物权权利变更的债权请求权铥，62从而可以有效的阻止出让人再将该物处分给第三人。作为预告登记，也需要逻许可和在土地登记簿中登记注册，当然，许可与873条规定的合意是不同的，许枧可是一种单方的法律行为。63而且，在锸无法获得许可的情况下，为了担保请求权锅，

52、债权人可以以权利人为债务人申请进行跑诉讼保全，以此来完成在土地登记簿中的蚧登记。64登记更正和异议登记制度：德摁国法赋予登记以公信力，一旦登记，就具滋有权利推定效力。但是，国家登记机关的堑登记有可能是错误的，所以，在登记与事斓实的法律状态不一致时，利害关系人可以要求因更正而涉及权利的人同意在土地登芍记簿中加以更正。65而且更正请求权不旆因时效而消灭。如果来不及进行变更，利骱害关系人还可以将对土地登记簿的正确性临提出的异议进行登记。这种异议登记可以庶根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。至于这种疴临时处分命令的发布，意义提出人并不需蔑要证明自己的权利已经受到危害。也就是

53、祜说，异议登记还是比较方便的。一旦进行密了异议登记，他就对受让人具有了警示公档能，不管受让人有没有看到土地登记簿中谂的登记的异议，他都因此而不再受到法律骥保护。66损害赔偿制度：如果真正权虫利人没有来得及采取上述措施，那么，由于登记错误，而给真正权利人造成的损失蒈，将由国家来承担损害赔偿责任。在托薏伦斯登记制下，为了保障登记真实反映事毽实上的状态，登记官有实质审查的权力，勿它可以对文件进行审查，可以传召和询问讨证人，可以主持宣誓仪式，67对于可能旮存在利益相关人的登记申请，登记官员还告要在法定时间内将申请予以公布，并将申碛请文件置于登记官员办公室或其他必要场所，以公告的方式因其利益相关者的注意

54、，使利益相关者可以及时的提出异议，一嘉旦异议提出，登记发证程序就予以中止。逼68除非异议撤回，或者从法院获得确权爪判决，产权证书就不能发放。69这种公谓告制度可以有效的避免登记错误的产生。荫即使如此，登记仍然可能出现与实际状态鲴不一致的情形，由于法案赋予了登记以绝对公信力，真正权利人因此遭受了损失，焊因此，托伦斯登记法建立了必要的损失补偿机制。在登记收费中留取一定比例，建鍪立权利保险系统，如果真正权利人无法从忏侵权人处获得足够的补偿，由保险基金支膏付。保险金额不足以弥补损失的，由国家负担。70登记制度的效益价值任何虺一种制度的实施，都要考虑到制度运行的爬成本，效益乃是决定法律制度设计的重要千变

55、量之一。无论是登记生效主义还是登记晨对抗主义，都较好的实现了登记的效益价闲值。在对抗主义，登记仅仅进行形式审查忖，所耗费的人力、物力较少，节省公共开支，制度成本较低。而登记生效主义，不滢但把社会物权的变动全部纳入了登记的范鞑围，导致登记事项急剧增多，而且由于登恫记机关对登记申请事项负有实质的审查义务，登记机关不得不对法律行为的实质内容进行检查。法律行为的内容是否合法，狳是否违反公序良俗，如果对这些都一一审猓查的话，登记机关将不堪重负，而负担的疱增加又势必导致登记机关错误的增多，错跛误的增多又将严重影响到登记机关的信用趿。所以，在登记总量为一个定量的时候，减轻登记机关负担的唯一途径就是减少登记审

56、查的范围，但是，由于实质审查主义烹又是登记公信力的必然要求，所以，德国咄法就只好以物权行为无因性理论，明修栈王道、暗渡陈仓，明明还是实质审查，但审缎查的范围仅仅局限于物权行为，而物权行惘为是一个道德中立的行为，其违反法律和馀善良风俗的情况较少，一般也就是前文所趁说的“为了损害其它债权人利益的过度担鹤保，违反善良风俗的财产移转行为，禁止流通的财产的移转行为等。这些基本都是蹰透明的，不需要做深入的调查研究，这样，就在保留实质审查主义的外衣下，达到颛了形式主义审查的效果。从而大大减轻了登记机关的工作量，也就降低了登记的成趼本，提高了登记的效率。由上述可见，蔸契据登记主义也好，权利登记主义也好。对抗也

57、罢，生效也罢，都较好的处理了在裼物权变动中的自由，安全和公平和效益问题。“实际上，各种物权变动的模式的差脉异，并非如我们所想象的那样明显。出于嘘论争的需要，我们总是有意无意中夸大了剡各种物权变动模式间的差异。71各种不灼同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系萎和理论的构成及其实际适用的形式上完全兼不相同，但是对同样的生活问题，往往直到细节上采取同样的或者十分类似的解决颁办法。二者的区别与其说是功能上的区别抓，不如说是路径上的差异。路径差异的原因认识论上的差异：大陆法系基于认橥识论上的理性主义和绝对主义，在法律制度上往往从逻辑出发，预先设定法律行为茭的要件，一旦具备某一要件，就会发生某螯种法律效果

58、。无论债权契约就足以引起物权变动也好，还是物权契约方能引起物权魃变动也好，都是要件得到满足的结果，这羼反映了“试图对未来的一切做出预见性规搌定，从而保障法律的安全价值”72的立涝法倾向。而英美法系基于认识论上的经验炕主义，往往是救济走在权利前面，并不是盯预设权利的要件，而只是根据具体的案件情况决定是否对当事人的权利进行保护。淀因此，大陆法系的行为的效力是绝对的，抉不得对抗第三人是例外的规定；而英美法亏系的行为的效力是相对的，权利也是相对的，所以，在物权的享有上，在英美法上很难说“某某没有权利，而只能说，相对于某某，某某的利益更值得保护，某某有褡优先于某某的权利”。英美法的通知型、犸竞赛型、通知

59、-竞赛型等无不表明了这一衩点。至于托伦斯登记制，笔者认为，这是婊一个英美法系克服自身的不确定性，同时哟又保障自身的灵活性的一种制度，它本身螗即来源于欧洲的海船登记制度，大陆法系孳的影响可见一斑。体系化程度的不同：悠德意志民族是一个长于抽象思辨的民族，贡而18、19世纪对德意志来说，也无疑疡是一个观念论的体系化时代，抽象化与体系化便构成了这个时代的精神特征。萨维尼的物权合意主义理论即是这种抽象化思烛潮的产物。73抽象和演绎是德国潘德克匣吞模式使用的基本思维方法，物权理论的研创制，也显然是一种抽象演绎的结果。作献为一个逻辑的三段论，既然德国法认为，有独立的意思表示就有独立的法律行为，鄄而作为买卖契

60、约履行行为的交付中包含有独立的意思表示，那么作为买卖契约履行癃行为的交付应是一个区别于债权行为的独咭立的法律行为也就顺理成章。此后，在交黔付和单方变动物权的行为之上抽象出物权行为的完整概念。而物权行为的无因性则嗜是物权行为独立性逻辑演绎的必然结果。至此，物权行为理论的创制完成。所以，炼物权行为理论是一种体系化的产物，具体聚地讲，它是德意志法学所构建的民法体系凄的产物。74而法国民法典，体系化的程睨度远未达到德国这样的水平，英美法系更不待论。对待国家的不同态度：由于日胲耳曼民族在历史上长期遭受国家分裂，封建王国长期割据，民族强盛和国家统一的愿望长期以来就是德国知识分子的理想与馋追求。国家因此成为

61、知识分子的精神图腾龙。黑格尔不仅把国家看作是一个制定法律蒇和执行法律的机构，而且还从国家这一术窨语的广义出发，把他视为展现一个民族伦召理生活的有机体。75声称由于国家是客铤观精神，所以个人本身只有成为国家成员嘏才具有客观性、真理性和伦理性。76同鲷时，随着资本主义发展到垄断价段，社会妪主义思想在其发源地德国也非常盛行。而狒在现实的交易生活中，国家对于私人交易便活动的介入实属平常。因此，国家意识的高涨，不仅刺激了潘德克吞法学的制定法至上主义，而且也使德国法的条文深深烙棒下国家干预的印记。但是，毕竟德国民法典孕育于自由主义启蒙思想的土壤之中，瘦他与其说一个时代的序曲，不如说是另一个时代的结局。他是

62、一部“经典意义上的摧市民的民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典。”77但是，由于缋新的社会思想的影响，德国民法典实醮际上乃处于两个时代的交接点上；它的双有足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已感踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法呃律思想伸出。所以，在物权变动上，它一方面坚持了国家的登记对物权效力的干涉，另一方面，又把这种干涉限制在自由主淞义许可的范围之内，即只对物权契约进行裟审查，而对作为原因的债权契约完全交由语当事人自由处理。而对法国来讲，法国素椴来珍视自由主义，尤其是18世纪个人主哞义勃兴之后，基于对个人意思之尊重，法律行为的成立自应以当事人之意思

63、合致为泰已足，不应另需其他方式。“78而英国纸和美国，从经验主义的历史传统出发，选腻择了与欧洲大陆的建立在理性主义基础之屹上的自由主义不同的路径，把自由主义的裴落脚点放在了对国家权力的警惕、限制和铲对市民社会、自然秩序的关注上，79因君而对国家借登记制度把干预的楔子钉入私扒人的经济生活的做法更是难以容忍。历史浈路径的依赖：任何一种制度一旦在一个社雕会形成，就会成为其后制度路径发展的历实史出发点。当然，不是说，不可以改弦更绿张，但是，制度变迁的成本将是不得不考撑虑的因素。德国民法典在物权变动上的立场就是这种历史路径依赖的结果。物权合意主义理论是建筑在德国普通法时代固有脏的历史基础之上。1872年

64、，为了强化醪土地信用，普鲁士于1783、1794年分别制定了普鲁士一般抵押令与一般邦法，但是，他们实行的是实质审查主义，对土地交易从形式到内容两方面加以缜密铌的审查，抑制了物权交易的便捷，成为物权交易进一步发展的桎梏，同时，由于登涔记审查的范围涉及到交易过程的全过程甚至每一个细节，市民的私生活受到严重妨骟碍。为了纠正这种实质审查主义的弊端，崾同时，又不至于在制度上过于偏离实质审痛查的一贯做法，因此，普鲁士于1872串年通过了所有权取得法，在保留实质伟审查主义的框架的同时，把实质审查的范啵围限制在以物权变动为直接目的的中性的跑法律行为里，使作为原因的债权契约脱离郫了审查的羁绊，从而摒弃了登记的实质审查主义对私人生活的侵扰。德国民法典制定之际，由于普鲁士对于德意志来说，在綮某种程度上就成了民族的希望与象征，保留普鲁士曾经有过的东西，实际上就留住了德意志民族的伟大精神。所以，物权行蓼为无因主义的做法也就顺理成章的成了德珠国民法典的当然选择。80至于其他国家，没有了这种历史的偶遇，也就没有了选择物权行为的现实理由。像法国那样，在法国民法典问世之际，法国的工业体制尚未成立，农业对于不动产金融的需求也不肱迫切，因而没有通过公示方法建立经济信癃用的必要，而且，法国的贵族也不愿意暴露自己的财产状况，81登记制度也就没缱有了必要和市场，等到土地交易发展起来，土地信用需要加