从实物本位到价值本位--对物权客体的历史考察和法理分析(高富平)

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第15页 共15页从实物本位到价值本位(上)对物权客体的历史考察和法理分析高富平 华东政法学院 教授上传时间:2004-6-30内容提要 物权法是一个社会财产归属和利用制度安排，其核心是所有权，但物权法最重要的内容是他物权制度。长期以来，大陆法将物权客体限定在有体物上，其内在逻辑是：只有能够占有的物才能被所有，而只有能够所有的东西才能成为物权客体。尽管罗马法存在有体物和无体物区分并延续至当今大陆法，但将所有权定位在有体上仍是牢不可破的原则。因此，大陆法物权法是以所有权为核心的维护所有权人对物的占有为目的的法律体系，而这一体系不能

2、适应财产利用价值化趋势，妨碍抽象的不动产物权体系的建立。本文认为，物权本质上是法律保护一种利益，凡是具有一定价值且具有表现其的外观，就可以成为物权客体或纳入物权法保护。在这一意义，作者认为在不动产物权制度设计方面，我国应当借鉴英美法的地产权制度，使土地使用权成为支撑不动产物权的基础；在动产方面应建立对权利形态、信息形态无形物的物权保护规则。论文历史地考察了无形物及其围绕此进行的不同制度设计，并对我国物权立法提出一些基本想法。关键词 物、物权、物权客体、物权法物权法是社会财产归属和利用的规范体系，因而物权法与社会存在着互动发展关系。关于现代物权立法的变化，人们谈论最多的是社会本位，即现代物权立法

3、抛弃了近代民法法典化时期的个人本位思想，而更加注重保护社会利益，注重社会整体发展。作者认为，现代物权法还存在另一个重要变化和趋势，这便是价值本位。本文试图构勒这一变化，并提出我国物权立法应对这一变化的思路。一、物权法宗旨：他物权之价值利用自然界客观存在的物质资料是人类生存第一课题。物权法即是一个社会财产归属和利用的制度规范。这一制度规范前提是界定财产的归属，即使不特定财产归属于特定的主体，使特定的主体拥有特定的财产，划清财产利用的边界。这种界定某个人或某团体所拥有财产边界的制度工具便是所有权。所有权描述物归属于某主体事实或主体所有某财产事实。这种事实翻译为法律语言为排他支配权，即所有者支配该物

4、、获取物之利益的专有权，其他人不能享用财产利益，也不能干预、妨害或侵占。这样，所有权制度成为实现人类对自然资源利用的基本工具i。如果一个社会仅存在所有权制度，那么，其财产利用制度则非常简单，即谁所有，谁利用。如果他人要利用所有人的财产，可以通过买卖的方式取得所有权。因此，所有权制度加上合同制度即可以解决有关财产利用的基本问题。但是，“谁所有、谁利用”财产利用安排是一种财产的单极利用，即一个物上只有一个利用人（即所有权人），这种利用方式在经济上只能表现为自给自足小生产方式。而人类社会发展过程中，一直朝着建立财产利用多极安排而努力。所谓财产的多极利用，就是一个物上存在多个利用主体，共同分享同一物的

5、利益。而物权法的主要任务或目的则是为这种多极的物之利用关系进行制度安排，建立多极物之利用秩序。物权法解决多极利用问题的制度工具是他物权制度。他物权分为享用物权（亦称用益物权）和担保物权（亦称变价求偿权），前者是对物之使用价值之利用，后者是对物之交换价值之利用。如果一个房产所有权人甲在将房屋的使用权让与乙行使（即设定了享用物权），为了融资又将该房屋设定抵押权给借贷人丙，那么，就形成甲、乙、丙三人共同分享该房屋权益的一种多极利用状态。因此，作者认为他物权制度实质上是规范一物多极利用并赋予利用人以不同的物权的制度。 事实上，物权制度的演变史实质上是他物权制度的发展史。所有权就是所有者对物排他支配的权

6、利，在每个历史阶段几乎没有多少差异；而每个社会在每个历史阶段围绕财产的多极利用设计出来的他物权制度则呈现多样性和不断变化发展的特性。例如，在古罗马，古老的物权制度只是所有权，从他人土地上穿过的道路或输水管道归土地所有者所有或相邻双方共同所有，只是到后来才将为自己土地的利益通行或引水的权利称为地役权，由此产生最早的他物权制度。地役权不过是为调整土地利用关系的一种他物权，它只是特定土地所有权的延伸或是对他人土地所有权的限制，还算不上真正的他物权。“只是到了更晚些时候，所谓物权的范畴中才增加了用益权和使用权”ii。而只有在罗马帝国走向衰败，东、西罗马分裂后，才出现了两种新型的他物权：永佃权和地上权i

7、ii。罗马法享用物权产生过程揭示了他物权制度形成和演进过程，同时也形成了三类享用物权：针对特定土地而存在的地役权、为特定人利益而设的人役权（包括用益权、使用权和居住权）和土地分散利用的地上权和永佃权制度。现代大陆法享用物权制度基本上是罗马法的享用物权的演绎和发展iv。值得指出的是，传统物权法的用益物权甚至担保物权主要针对不动产的v，而动产领域的多极利用则逐渐地由其他法律制度实现了。从最简单地有偿借用、租赁、合伙，到复杂的投资设立公司、票据、信托等，无一不是许多主体共同分享同一财产利益的一种制度安排。而支撑这些财产多极利用法律关系，被认为是债权关系，如合伙关系、雇用关系、委托关系等。如果说个人独

8、资企业、合伙企业，仍然可以用财产所有权解释的话，那么公司制度便演变为一种制度化安排（法人制度）。这种演进实质上体现了法律制度寻求财产多极化利用和社会化利用努力。这也就是说，实现财产的多极利用和社会化利用并不仅仅是物权法演进方向，而且也是整个私法发展的轨迹。实质上，整个私法制度除了在保护财产所有权这一崇高使命外，就是创制多极利用或社会化利用社会中的财产的多样规则并保障这种利用的安全。以上基本结论是：所有权是物权制度的基点，而物权法不仅在于确认和保护所有权，更在于在此基础上建立一套有关物的多极利用的制度。因此，他物权制度在物权法中占有重要地位。他物权制度直接赋予利用人以物权，实现多极利用，通过协调

9、多极利用人之间的复杂关系，确保利用秩序。这种针对同一物多极利用或多重权利，实质上是对同一物价值的分割，导致物权价值化倾向。但是，传统物权法一直奉行实物本位。二、实物本位物权制度设计物权法已经发展出发达的他物权制度，在某种意义上可以说物权法也适应了物的多极利用之需要，完成了“归属到利用”、“实物到价值”的转变。但是，传统物权法奉行的实物本位，在一定程度限制了物权的扩张。（一）物权客体有体主义：智力成果支配权游离于物权之外在民法理论上，物权是相对于债权的一种财产权，用于涵盖所有对外在客体享有排他支配权的权利。但是，传统物权法是以所有权为核心的金字塔体系，只有成为所有权客体的才能够成为物权客体。实际

10、上，讨论物权客体就等于讨论哪些物可以成为所有权的客体。自罗马法始，能够成为所有权客体的东西只能是有形物。实质上，在近代社会以前，社会中可为人利用的有价值东西均为有形物。最早成为人类支配对象的是劳动工具、食品、衣物等动产；在进入种植业或农业时期，土地、房屋、树木等不动产成为所有权的客体。因此，在整个古代社会，财产所有权一直定位在有形物上。这种观念影响颇深，以致于罗马人将所有权称为有形的。将所有权客体定位在有体物与当时人类社会将所有权与占有混同观念有关。在古代社会，抽象的思维不发达，往往以物来表示权利。人们从来不说某人拥有所有权或拥有多少所有权，而只说他拥有财产或拥有多少财产。这种通过物来表现和理

11、解权利朴素的思维定式也延伸至法律领域。甚至在私法发达的古罗马法中，占有通常用来指所有权，“占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容”vi。这种观念一直影响着法律对物权制度的设计。将所有权牢固地限定在能够为人所占有的有形物上，便是其重要表现。但是，现代法理学认为，物与权利完全是两个不同的概念。物是一个客观存在，而权利则是一个规范理念的存在，是一种法律关系。正是由于我们不习惯于从法律关系的角度来理解权利，所以总是通过物才能理解权利，物权因为看得见而容易理解vii。所以，物权之客体始终存在着定位于有形物的倾向，而一旦定位于无形物，那么权利则变得无法体现或无法理解。因此，物权有体化的倾向，是与法律发展

12、早期人们的实体化思维方式有关，是法律史上的儿童思维的一个遗迹viii。因而，如果将物权理解为一种法律权利，那么，物权的客体有形或无形就无关紧要了。近代工业革命之后产生了技术发明、作品等无形财产，逐渐地形成给予创作人以排他支配权的制度ix。由于传统物权法与占有密不可，于是这种排他支配权被作为另外一种财产权知识产权。知识产权往往被作为一种区别于物权的财产权，但是，知识产权本质上也是对特定客体物的排他支配权，即属物权性质的财产权，只是这种支配权的客体是无形的，因而在许多方面区别于有形物：它不发生有形控制的占有；不发生有形损耗的使用；不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分x。正是这种客体的无

13、体性或非物质性，使这类财产上的支配权利具有特殊性。无论在英美法系，还是在大陆法系，这类财产权一般被概括为知识产权xi，适用专门规范，形成与有体物财产权不同的财产领域。因此，物权和知识产权的区别在于客体物，而不是权利性质xii。鉴于智力成果支配权的特殊性，其游离于物权之外成为普遍接受的事实，且知识产权已经自成规范体系，物权法不可能也毋需将之归入物权法体系。（二）物权法上权利形态无形物：两种立法例尽管罗马法牢固地将所有权客体定位在有体物上，但最早地发展出无形物概念。这便是对他人之物某种权利。尽管罗马法将所有权定位在有形物上，但是，罗马人提出了有体物和无体物之区分规则。罗马法中的无体物系法律上拟制的

14、关系（拉quae consistunt in jure）。罗马大法学家盖尤斯认为，有形物是指具有实体存在，可以感觉或认知的物体。如土地、奴隶、农具、日用品等。无形物是没有实体存在，仅由人拟制的物，即权利xiii；而根据Gayo的论述，无形物是指具有财产价值的权利。这两位法学家所举的例子基本相同，如继承权、债权、用益权等对他人之物的权利（简称他物权）。因此，罗马法不承认无实体的文化物的存在；也没有发展出知识或工业产权理论xiv。由此可见，罗马法的无体物即指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物。这样，可以产生对一个债权的所有权xv，而且具有对抗第三人的效力，也就是对抗任何第三人干预所有权人与债务人的

15、关系的权利；但对所有权人而言，只能要求债务人履行约定债务。因此，“权利的所有权”只是一个形象的说法，至于这种权利内容仍然取决于权利本身。实际上，罗马法的所有权只适用于有形物，而在讨论无形物时，他们用“权利”字眼。“在所有权诉讼中，原告请求物（拉res）；而在用益权或役权诉讼中，原告请求权利（拉jus）。这两种诉讼均属于对物之诉（action in rem）xvi”。这意味着罗马法并没有将无形物摆在与有体物同等的位置上，意味着罗马法的无形物没有被纳入所有权客体，由此决定了对于无形物的排他支配权与所有权的区别。罗马法中无形物和有形物划分的作用在于：无形物不能通过先占取得，不能通过交付取得；无形物不

16、能成为占有的客体，因而也不能通过时效取得。只是到了帝政以后，大法官才创造出一种“准占有（拉quasi possessio）”和“准交付（拉quasi traditio）”的规则，适用于地上权、人役权、农地役权和部分城市地役权，使这些权利可因时效和交付取得，并受占有令状保护。实质上，罗马法上的无形物是从人们可以拥有哪些财产的角度提出的概念。依此，存在物和权利两种财产形态，尽管这都归属于某人，但只有对物的拥有才称所有权。罗马法的关于无形物的定义为法国民法典所吸收，并进而影响到整个大陆法系。法国民法典将对他人之物的权利、要求返还财产的诉权等均视为民法上的财产（物）；凡是以不动产为客体的权利用益权、地

17、役权、返还不动产的诉权均为不动产；凡是以请求偿还到期款项或动产的债权和诉权均为动产，公司的股份及其他收益权利凭证也为动产xvii。而继承法国法传统的国家大多数承认无形物和有形物划分，并承认对无形物的物权。这样，可以说在法国法系存在包括有形物和无形物广义上的物权，但是，德国民法典明确地将物限定在有形物上。该法典第90条明确规定，“本法所称的物（德sache），仅指有体物”。阿根廷民法典、智利民法典等法典也将所有权仅限定在有形物上。智利民法典第582条第1款规定：“所有权(西dominio,也称propiedad)是有体物上的物权，权利人可以自由享用和处分客体物，但不得违反法律和他人权利。”而第5

18、83条则将无体物看作另一种支配权：“对无体物的权利也是一种所有权（西propiedad），如此，用益权人（西usufructuario）拥有用益权所有权xviii 。尽管在德国学术界也承认“物权概念的有限性xix”，并且也存在广义的物（德gegenstande），但它只是用来指称一切民事权利或民事法律关系客体，而不是物权客体xx。其实gegenstande最根本的特点是在技术上不能被占有xxi。我国深受德国民法的影响，基本上不存在用益物权等权利视为物的传统。即使认为存在无形物，也主要指知识产权、有价证券等，或者指空间、电气等特殊有体物xxii。尽管大陆法存在上述差异，但是有一点是共同的，那就是

19、对于无体物或权利形态不能占有，因而根本上区别于有体物物权。根本上，只有有体物上才能成立所有权，权利之上不可能存在所有权。（三）实物本位在不动产物权的表现：两大法系差异由于占有“情结”，大陆法系不仅将物权定位于有形物上，而且形成以所有权为核心等级形态的物权体系。在大陆法，占有对于所有权具有终局意义，甚至可以说离开占有就不存在所有权。这不仅从罗马法占有与所有权不分中得到印证，而且在大陆法物权法的间接占有理论得以证明。依此理论，在将物让与他人占有、使用的情形下，所有权人仍然享有占有权，只是这种占有是间接的，通过他人实现的。这也就是说，大陆法始终将物看作是由所有权人占有的。大陆法也承认客体物与所有权人

20、可以分离，由他人占有使用，但是，这种分离被认为是临时的、从属性的。在设定用益物权情形下，客体物始终被认为是所有权人的，而用益物权人不拥有客体物，只有拥有权利。以我国的土地使用权为例，土地使用权人只能说我拥有使用权，而不能说我拥有土地。这种物权观念产生了一物一权原则，即一个物上只能存在一个所有权。既然一物上只能存在一个所有权，那么存于该物上的其他支配权只能是其他性质的权利。英美法创造了一个抽象的地产概念，即Estate。Estate源自于status，意思为身份、地位或状态，转而表示土地权益或土地利益，通常译为地产权或地产。Estate的创立，即取代了实物性质的土地，代之以抽象的土地利益。地产权

21、（Estates）是在土地最高所有权人（在英国，即为英王）和土地直接占有人之间置入了一个抽象的权利，因而使英美法不动产物权成为一种针对这种抽象物的排他支配权利，而不是针对房屋或土地的支配权。在英美法，“所有权并不附着于土地，而附着于一个抽象的实体：地产权。地产权居于土地占有人和土地之间，纯粹是概念性的，但法律把它当作似乎是真实的东西。”xxiii由于不动产物权纯粹是法律抽象出来的，因而两个主体可同时拥有针对同一客体的权利，在事先确定的时间和范围内享有不动产的权利。这也就是说地产权可以在时间上进行分割，几个人同时和相继可以拥有同一客体物的所有权。在这里，几个权利人对土地的权利，只有时间和内容上的

22、差异，没有效力或法律地位上的差异，所有权利都被称为property，都是一种可独立转让和处分的财产权。如果B应等到A死亡后才可以实际占有不动产，那么，他不是在A死亡后而是与A同时享有estate权利。Estates所确立的原则有二：一是它依据时间和内容不同而分类；二是几个人可以同时分别或独立地拥有同一不动产。这样，英美法彻底克服了大陆法的一物一权主义的局限性。以上不同就导致两大法系对物权的结构设计不相同。在英美法，不动产物权均是针对抽象的存在，因此，所有的地产权均具有同一平等的性质，均是对特定土地利益的支配权，不存在包含占有内容的权利和不包含占有内容的权利之分；不管地产权位于地产等级结构的哪一

23、级，只要被称为estate，即具有相同法律性质和地位，均是对己物的一种支配权。这里特别注意的是，在英美法的地产权（estate）体系，不存在他物权概念；只要被称为estate，均是对自有“物”的权利，均是“自物权”。即使是终生地产权、租赁地产权等明显是在一定期限内占有其他人地产的一种权利，也被认为是“自物权”xxiv。在大陆法国家，由于物只能归属于所有权人，这导致大陆法的用益物权概念不是对所有权客体利益的分割，而是所有权人将自己的权利暂时让渡给他人所形成；由此形成的权利只是对他人物的权利（拉jura in re aliena）。这种权利是不能与所有权相提并论的。因为，用益物权被认为是所有权的派

24、生，是所有权部分权利的让渡或让与，因而所有权总是高于被派生的权利，这些权利最终要反弹或复归于所有权人。大陆法对物权制度的基本思路是：所有权是完全的、至高无上的，其他的物权都是所有权派生出来的、受限制的、有期限的不完全的权利，不仅在性质上不同于所有权，而且在效力上弱于所有权。因此，他物权不可能与所有权一视同仁。大陆法的物权制度是围绕保护所有权的完整性而设计的，而不是围绕使他物权成为一种可交易、可处分的权利而设计的；这种设计不是在营造多种财产权利并存体系，而是编织以所有权人为核心的所有权人与他物权人就同一物利用的权利义务关系。因此，大陆法物权体系是一个“等级”结构，而不是象英美法“平等”结构；对所

25、有权权利的完整保护而不是分离后各自权利的保护是物权法设计的宗旨。（四）实物本位主义基本特征以上论述表明物权法是关于有形物归属和利用的一套规则。这套规则核心内容有以下三点：第一，物权以有形的客体存在为前提。物权法不承认“物质的价值不灭定律”，只要客体物不存在，物权即消灭。比如，木板加工成家具后，木板所有权即消灭，而取得家具的所有权；易货贸易，也意味着更高价值的物所有权的取得，但仍然说丧失了原物所有权；货物“换”金钱的买卖，仍然是认为丧失货物所有权。因此，物权法不管物的价值存在与否，而只将权利依存于实物之上。第二，一个物上只能存在一个所有权，且所有权以占有物为要件（不管是直接占有，还是间接占有）。

26、物权法的目的和功能也主要是保护所有权人对物的控制。在所有权被他人侵害的情形下，返还原物是首选的救济手段；在所有物让与他人利用的情形下，以保存并返还原物或替代物为前提条件。尽管担保物权是针对物的价值的支配权已成通说，但在权利成为担保物权客体之前，担保物权均存在个体特定、范围明确的物。第三，物权权利必须通过有形形式向外人表示出来，才能取得对世性（对抗世人的效力）；同时这决定了物权转让给他人，也必须通过一定的形式公示。而物权最基本的表征权利的手段即是占有，而公示物权变动的手段为交付。近现代社会又发展出另外一种表征物权的方法，即登记簿；相应地公示物权变动的方式为登记。这个时候，物权似乎具有了脱离客体物

27、来表征权利和公示物权变动的特征，但是，登记只是对实物物权公示的手段，而没有在根本上改变实物本位。上述三个规则归结到一点，物权离不开实实在在的物，物权法以保护人们对原物的占有和控制为目的。这种以有体物为基础、为核心的物权法古老规则，作者称之为实物本位。i 严格地说，从归属到利用的提法是有问题的。因为归属本质上在于解决财产利用问题，世上根本不存在脱离开利用的归属制度。ii 意朱塞佩 格罗索：罗马法史黄风译，中国政法大学出版社1994年，第114页。iii参见意 彼德罗彭梵得著罗马法教科书黄风译，中国政法大学出版社1992年，第264页。iv 法国民法典只规定地役权和人役权（用益权、使用权和居住权）

28、，而德国民法典除了这两类物权外，还增加了地上权、取得权、附属物权等。实际上，在现代物权法中，他物权种类远远超出法典化时期的种类。v 尽管根据传统物权法，动产也可以设定用益权，但它不是真正意义上的用益权，因此称之为准用益权。在担保物权中，质权是以动产为标的的，除此而外，担保物权多以不动产为对象。vi 彼德罗彭梵得：罗马法教科书黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第272页。vii 王涌：私权的分析与建构（中国政法大学博士论文），第91页。viii 王涌：私权的分析与建构（中国政法大学博士论文），第92页。ix 根据简明大不列颠百科全书（中译本）对发明授予专利最初起源于15世纪的几个意大利国家

29、，此后专利权概念传播到其他欧洲国家，但直到18世纪才出现了正式专利法规。x 吴汉东：无形财产权的若干理论问题，法学研究第19卷第4期。xi 正如吴汉东指出的，以知识产权名义统领下的各项权利并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识一词似乎名不符实。一些“知识产权”来自于工商经营活动，独占性、时间性、地域性也并不是每一项权利都具有的特点。因此，应该以无形财产权这一具有更大包容性的权利代替知识产权。参见吴汉东：无形财产权的若干理论问题，法学研究第19卷第4期。xii 关于知识产权的客体亦存在不同认识，一般认为，知识产权的客体是受法律保护的智力成果等；而在英美法，则进一步地将版权、专利权

30、等知识产权视为物，成为所有权的客体。这里可能存在两个层次，前者旨在说明知识产权的客体，而后者旨在说明，知识产权人拥有的财产是一种专有权，而不是智力成果等本身。这一点形成与有形物的重要区别。xiii 周 枏罗马法原理（上），商务印书馆，1994年，第281页。xiv 墨西哥马哥丹特：罗马私法（西班牙文原著），第232页。另外，意彼德罗彭梵得在罗马法教科书（黄风译，中国政法大学出版社，1992年），第185页也简单地提到：给付和服务不是物，含有纯粹思想内容的所谓非实体物（cose immateriali）一般也不被视为物。xv 参见墨西哥马哥丹特：罗马私法（西班牙文原著），第232页。xvi 美W

31、M. L. Burdick: Handbook of the Law of Real Property,West Publishing Co. P.6。注意，罗马法对物之诉和对人之诉移植到英国以后，对物之诉意味着请求返还土地；而为对人之诉对某人请求损害赔偿。由此英国法上形成了凡是可以用对物之诉返还的物为不动产；而其他财产均为动产。xvii 参见法国民法典第526条和529条。xviii 全文为：Sbre las cosas incorporales hay tambien una especie de propiedad.Asi,el usufructuario tiene la propie

32、dad de su derecho de uaufructo.xix 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1997年，第20页。xx 孙宪忠：德国当代物权法第2页。xxi 雅各H.毕克惠斯：荷兰财产法结构的演进张晓军译，载民商法论丛第7卷第284页。xxii 如钱明星先生认为，知识产权、有价证券可以成为担保物权的客体。不过，他认为应当坚持物权的客体为有体物原则，而只应当承认无体物亦可以成为担保物权的客体为例外。参见钱明星著物权法原理北京大学出版社，1994年，第26页。中国物权法草案建议稿第10条规定：“本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。

33、人力控制之下的电气，亦视为物”（参见中国物权法研究课题组：中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2000年，第6页）。这种观点基本上可以代表学界的主流观点。xxiii 参见不列颠百科全书第15版第15卷，“财产”词条；转自上海社会科学研究院法学研究所编译民法第70页。xxiv 在英美法，也存在非地产权利益（interests not classified as Estate）。这种利益是对他人之土地的权益（rights in the land of another），类似于大陆法的他物权（但两者又不完全相同）。非地产权利益也是地产权人给与他人的针对特定土地的利益，

34、但是二者区别在于地产权是占有性权利，而非地产权则仅是对土地的某种利益是：地役权、许可权、获利权和限制性契约（easements; licences; profits; and restrictive covenants）。 从实物本位到价值本位(下)对物权客体的历史考察和法理分析高富平 华东政法学院 教授上传时间:2004-6-30三、实物本位主义挑战：物的归属和利用的价值化（一）物的归属与利用的价值化物既具有使用价值，又具有交换价值，具有二重性。物的使用价值表现为物本身，且种类上千差万别，享有使用权价值必须占有物本身；而交换价值仅有单一表现形式，即一定量的货币，其享有不以占有物为前提。目的不

35、同，人们对物权认识的侧重点也就不同。于是，就有了以享用为基础的物权和以流转获利为基础的物权。在现代社会，人们对物权需求已经从享用（使用价值）转向流转（价值）。除了农村土地及其他资源性土地及满足基本生活需求的物质资料外，人们不再“为拥有物而拥有物”，不再囤积财物，而是在不断的买卖（流通）中实现增殖，在出租或其他经营中赚钱。除了日用消费品外，金钱成为人们积蓄财富的形式和手段。因为金钱不仅可以方便地购到自己所需要的物，而且可以方便的进行投资活动，如贷于他人获利，投资于证券市场或企业获得利润。可以说，在现代社会，人们大多是以资本的方式运作自己的财物，而金钱是资本的最好表现形式。这样，物的价值主要体现在

36、它能够为他创造多少价值（货币），而不在于是否可以永久地拥有该物或使用该物，追求价值和价值增殖成为人们行使所有权的目的。在享有物权目的或物权实现方式发生变化的情形下，所有权权能重心移至收益权能，法律制度的作用在于保障所有权人安全地取得收益。至于谁占有使用物、谁处分物已不重要。而所有这些主要是通过债权的方式实现的；租赁形成的租赁金债、借贷形成的利息债权、雇用（资本支配劳动）形成的劳务债权、买卖形成的价金债权等。甚至股东的股权也逐渐地近似于单纯金钱债权人的地位i。总之，将物或金钱作为资本（增殖手段）来使用，就意味着物的所有权逐渐被债权所替代（利益请求权），所有权本身功能即被淹没。因此，债权成为近现代

37、财富的主要表现形式和实现方式。“在近代社会中拥有财产并非拥有物，而且拥有对他人的请求权，即拥有信用这一现象是相通的。”ii而支撑这种现象的便是财产的债权化。荣教授论述了不动产的债权化和动产的债权化。不动产的债权化指不动产所有权人以不动产的货币价值（资本价值）为对象设定担保取得贷款。在这里，不动产（担保物）的作用“已演变成悉将不动产借贷于他人及取得对价的作用。所有权取得作为资本存在地位的同时，由对物支配移至对人的支配”。尽管这里对于这种由他人处取得对价的作用的不动产价值，与作为担保手段的价值（为担保权人所有）在法律上不同，但是，从经济学的角度二者的结果是一样的：对对价的支配权和抵押权均可称为“资

38、本所有权”iii。为确立不动产货币价值这一理想，先舍弃对债权的从属地位而独立，继而在其自身的流通中加强了对受让人的保护，最后与证券相结合，使抵押权脱离登记簿而连续流转，因而在某种程度上证券化。而所有这些过程均完成了不动产的债权化iv。荣教授还研究了商品、生产工具等动产的债权化，比如商品，无论是对于运输中的商品或在库商品，都通过证券（提单、提货单或仓单等）实现了使用价值和交换价值的驳离，使商品交换价值可以单独起作用v。根据荣教授的分析，近代经济组织中的不动产及动产除发挥其本身的使用价值（即维持经济组织的运行）作用（他称第一次作用）外，还作为担保价值起到第二次作用。而这种第二次价值不是不动产和动产

39、作为孤立的物质所具有的，而是在近代经济组织中人与人的紧密复杂的关系中体现出来的。实际上，也正是这种第二次作用使近现代出现了债权财产化的现象。各种有价证券之所以具有流通性（可交易性），就是因为它存在一套信用保证体系，其中之一便是动产和不动产担保价值的普遍运用vi。可以说，债权的财产化和财产的债权化是相伴而生、又互动发展的两个现象。而这两个现象大大地改变了传统的物权本位主义观念。在现代社会，财产的结构已同近代以前的社会大大不同。在农业社会，判断一个人拥有多少财富，主要问他拥有多少物，如多少亩土地、多少间房屋、多少斤粮食、多少金银珠宝等；到了近代工业社会，增加了无形财产，专利技术、作品、营销观念等也

40、成为人们拥有的财产。而到了现代社会判断一个人财产多少则要看他持有公司的股份或股票（股权），在银行有多少存款（债权）、持有债券、基金券有多少，所投的养老、健康等保险金有多少，甚至可以是拥有多少信息。所有这些财富的表现形式都不是物，而是各种权利、是各种证券，只是将来可兑现的一定数量的金钱（亦被称为金钱债权）。可以说现代社会的财产有三种形式：物、智力成果和信息，这三种财产形式分别代表农业社会、工业社会和信息社会的财产；同时我们也不应忘记物权及整个私法制度创制的第四种形式的财产权利，它从古罗马一直贯穿到现代社会，并将成为未来的主宰的财产形式。传统物权法规则是人类社会在长期的农业社会不断演进中形成的规则

41、，它适应了人们崇尚实物、保持实物、拥有实物的实物本位主义思想观念。物权法的许多规则均反映了这种物权本位主义。如物上请求权的设计，即以保护所有权人对原物的最终支配权为宗旨，例如注重保护所有权人的原物返还权、恢复原状请求权（保持物完整性）、剩余物返还请求权等。在人类财产制度演进每次飞跃当中，物权法并没有吸收新变化，创制新规则，表现出“我自岿然不动”消极保守的态度，仍然是旧的规则、旧的观念、旧的体系。难怪当我们用传统物权法的规则应用到新兴财产形态时，显得过时、显得不配套、显得难以容纳。因此，作者认为物权归属和利用的价值化，对传统物权法提出挑战，它要求物权立法由实物本位转向价值本位。（二）客观认识物权

42、价值化如何看待物权价值化，它是否会彻底改变传统物权法规则？对此作者提出两点：一是物的归属规则仍然是财产法的基本规则；二是财产价值化利用需要一定的条件。财产债权化、债权财产化现象实质上反映了物的利用方式变化，它没有触及物之归属关系，反而以清晰的物权界定为前提和条件。归根到底，任何一种经济活动和财产权利的起点仍然是对特定物（包括资金）的所有权，任何财产形式最终形态仍然表现为物或其他无形财产，债权仅仅是实现最初的物增殖的中间手段。只是因为债权的作用在现代社会表现的如此之大，频率如此之高，使得债权成为目的本身。拉德布鲁赫（Radbruch）对物权和债权关系及其二十世纪新变化作过精辟评述：“物权是目的，

43、债权从来只是手段法律上物权与债权的关系，就像自然界中材料与力的关系。前者是静的要素，后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里，法律生活呈静态；在后者占主导地位的社会里，法律生活呈动态。”“社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪的社会形式是静态的，今天资本主义法律形式已完全变为动态的。债权表现的权力欲及利息欲，在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”vii由物权中心到债权中心的转变，以至于债权成为目的本身是物的利用方式由自主利用到他主利用、由个人利用到组织利用或社会化利用的转变引起

44、的。传统物权法对于财产所有权的定义及其整个物权制度设计，可以说只是自主利用和个人利用为主的利用方式的概括；而财产利用方式改变过程之中创造了新形式的财产，这便是获得各种价值（金钱）的请求权（债权）。这种债权的普及和数量之多，以至于人们忘记了其原始的物权。因此，财产债权化、债权财产化是人类物的利用方式改变的结果。但是，一旦我们涉及到静态方面，涉及物的归属时，物权法仍然是最基础的规则，而且这些规则仍然是当今物权法的基础。直接支配或拥有一定的物或金钱（物权）与请求他人支配一定的金钱或物的权利（债权），不仅在法律上是两种性质的权利，而且从权利的安全性来讲，自己现时地占有、支配一定的物的安全系数要高于请求

45、他人给付相同数量的财物。因此，财产债权化、债权财产化，或者说债权优位的出现，需要一定的条件。债权制度发展史经历了从主观人身关系到客观经济关系的推移，但是，要使债权具备可流通转让性，成为一般财产，还必须具备一定条件，其中之一便是信用体制和安全保证体系的建立viii。而在这方面有两点可以指出：第一，是现代信用已经从个人发展到组织，组织化的利用成为当代财产利用的主流；而组织的最基本特征即是资金雄厚、专业化管理、法律上的安全控制体制等。比如，可流通的证券大多是银行、证券机构、基金机构、投资公司、保险公司等金融机构参与实现的。第二，债权的可流通性是与广泛的担保物供应市场与灵活的担保物权制度（可流通的抵押

46、权制度等）密切相关的。应当承认，在我国，各种制度化、组织化的投融资机构和经济机构尚待进一步发展和完善，投资环境不尽如人意；另外，最主要的担保物资源房地产的商业化改制刚刚推进，可供抵押的房地产资源还很有限，加之担保物权制度落后等限制着我国担保事业的发展。因此，这两方面均制约着我国财产债权化、债权财产化的进程。实际上，债权优位是资本主义信用制度发展到一定程度的产物。随着经理人阶层的出现，企业经营业绩的稳定、专业的理财或信托机构、投资机构、基金等组织的出现，使人们各种投资的安全有了一定的保障之后，债权形态的财产才大量增加起来的。现在，我国的经济环境和法制环境还没有达到确保人们对各种债权或股权的拥有成

47、为一种安全（当然正常的商业风险还是要有的）的财产时，自主利用仍然是我国财产利用的主导形式。因此，尽管从整个世界历史上出现了债权优位现象，物的价值形态（权利）的财产变得愈来愈重要，但对于我国而言，首先解决的问题仍然是传统物权法解决的物权规范，解决所有权平等保护、所有权绝对性或排他性的问题。首先要建立一套稳定的物权制度，才能谈得上债权的优位，才能确立安全的交易体系。总之，作者认为我国物权立法应当采取的态度是：以传统物权规则为基础，注重吸收物权价值化的一些新趋势，改造传统物权法。也就是说，在物权调整范围方面，物权法仍然规范有体物物权，但也不排除无形物物权纳入物权法调整；在物权法规则方面，物权仍然以传

48、统物权法规则为基础，但同时在一些方面适应价值化趋势作一些修正。现仅就物权立法的价值化取向方面谈一些个人想法。四、价值本位指导下的物权立法物权归属和利用价值化要求物权法作适当的调整，以适应社会发展的需要。为此作者提出四点想法：一是在所有权与土地之间创制抽象的无形物，以建立可流转的不动产物权体系；二是确立权利形态无形物概念，适用财产利用的多重化、价值化趋势；三是创制信息形态的无形物概念，以适应信息社会之需求；四是确立价值本位的物权保护规则。（一）创制抽象化不动产物权客体如前所述，大陆法的物权法核心目的是维护所有权人对物本身的直接或最终控制，而这种安排适宜于土地个人所有为基础的社会。因为，个人土地所

49、有权即可以实现人们对土地的自主利用和流转，毋需在借助用益物权实现之；即使存在用益物权的话，也只是为特定人利益而设定特定期限的使用权（毋需给予用益物权人处分权利的效力）。但是，在我国，除农村以外的土地归国家所有，国家又必须将土地分散到民事主体才能使土地得以利用。在这种情形下，如果坚持以维护所有权人对土地的控制权为核心，即不可能建立可流转的不动产物权体系。因此，在物权制度设计上，我国更应当借鉴英美法的抽象不动产物权制度，在所有权与土地之间创制一个虚拟或抽象的物权利，使分散的各个主体对虚拟的物（权利）拥有自主支配权。实质上，在改革开放过程中，我们已经创制出来这样抽象的客体，这便是土地使用权。根据现行

50、立法，土地使用权人可以继承、转让、租赁、抵押“土地使用权”，使用权已成为可自主处分的财产。我国的土地使用权不完全是大陆法的用益物权。大陆法上传统的用益物权，包括地上权、地役权、永佃权，没有一种具有我国的土地使用权这样充分的享用权能和广泛的适用范围ix。我们现在要做的无非是将土地使用视为一种无形物或抽象物，以建立以使用权为客体的“自物权”制度。尽管这里土地使用权仍然是来自于土地所有权，但这里的土地使用权已经不是无地的个人与地主之间协议设定的他物权，而是基于土地分散利用需要而由制度创设的土地权益，这种土地权益成为广大人民群众可以拥有的“东西”。国家拥有土地的根本目的是在于在土地上创制这样的权益，以

51、公平地分配到需要土地的人手中；也就是说，拥有土地不再是目的，合理分配利用土地的权利才是最终目的。这样国家可以针对不同的目的、用途，不同享有对象创制各种各样的土地使用权，规范各种各样土地使用权的性质、权能等，并设计取得各种土地使用权的条件和程序，使土地使用权成为可以获取和流转的物，进而以此为基础建立我国的不动产物权体系。我国可流转的房地产市场的建立正是得益于可流转的土地使用权，没有可流的土地使用权就不可能有物权制度。因此，物权制度设计者所要做的事情是，将土地使用权抽象为我国不动产物权的客体，归并其种类，统一其规范，建立以使用权为基础的不动产物权体系。（二）将权利形态支配权纳入物权法调整在作者看来

52、，凡是具备以下两个条件，即可以成为物权客体，受物权法保护：有价值和独立存在并有表现自己的外观。正如前面指出的，现代信用创制出与实物相脱离的独立的财产权利，成为可交易“物”。在现代物权法中，这类无形物支配权准用于物权法，这类无形物的交易准用物权移转规则x。财产本应是权利与客体的统一体，将财产抽象为权利与客体，只是从理论上分析的一种方便措施。罗马法将用益物权、债权抽象为无形物也并没有使其成为所有权乃至整个物权的客体。即使在英美法，人们也对“权利的所有权” 持怀疑和批评态度，因为那样就会出现“所有权权利的所有人（owner of the right of ownership）”可笑的说法xi。但是，

53、由于法律制度的完善和发展，许许多多的财产权脱离其客体而独立流转和交易。此时，这种权利成为脱离原客体而独立存在的物，又成为另一层次物权客体。比如说，存款单可以质押，且对存单的处分并不直接涉及对银行里的实物（金钱）的处分，这样，存单本身就好象具有独立的财产价值，成为独立的物。正因此，尽管传统物权法承认权利为物权客体，但承认权利可以成为担保物权的客体。任何财产权利均内涵某种利益或价值，只要满足独立存在且有表现自己的外观即可以成为物权客体。权利的独立主要表现在权利可以脱离客体或脱离其基础关系而存在和转让给他人，但并不直接或不一定将客体物转让给他人。而权利之所以可以脱离客体物独立的转让，是因为这些权利均

54、负载于权利凭证之上；这些权利凭证成为权利存在的外观。也可以说凭证是这些权利的载体，使权利成为脱离原物或基础关系而独立存在。从普通的合同文本，到可自由流转的有价证券，均属权利凭证范畴。但是，这些凭证本身的独立性并不一致。合同文本本身的移转并不能导致合同上记载的权利的移转，权利移转必须有债权让与合同，合同文本的移转只起一个证据作用。但是对于有价证券，一般不能脱离证券本身主张其上的权利。证券内容实质上是权利或利益，证券只是它的外在表现形式，证券是以物的形式掩盖了无形的权利。xii这种现象在我国被称为权利的证券化，在德国学者称为权利“化体”为证券，作者称之为权利的“物化”，即权利这种无形的抽象的东西通

55、过证券以物的形式表现出来。这种物化，既使抽象的权利易于为人识别，又使权利脱离原来的基础关系，成为一种可转让甚至可自由流通的东西。权利借助票证的物化成为真正物权客体。在这方面，权利被物化的程度是不一样，合同文本作为一种权利凭证，可以说根本谈不上物化问题，这种债权让与也只能准用物权让与规则。而无记名有价证券，因占有具有公信力（占有人推定为所有权人）因而仅凭交付即可移转权利，其权利借助凭证完全被物权化了。因此物权法完全可以适用于不记名证券。在这两者之间存在许多过渡形态，在适用各自领域的法律时（如提单适用海商法），公示和移转方面也可以适用物权法。 （三）信息产品纳入物权法保护20世纪人类社会的最重要发

56、明是计算机，计算机不仅带来数字运算技术的革命，更带来人类信息处理能力的革命，它使所有人类信息数字化，通过计算机加以储存、复制、处理、传递。随后计算机网络技术的发明，使数字化的信息可以通过网络传输，不仅提高了信息传递的速度，降低了传输成本，而且使得资源共享和互动，使几乎所有人类活动可以通过互联网上进行。例如，商务活动移至网上进行，产生了电子商务。在电子商务中，最具有代表性的是信息产品的交易。在传统商务环境下需要有形载体（比如书籍、报刊、磁盘等）移转实现交易的信息产品，现在通过互联网即可以通过网络完成交付（下载、储存）。这些无形的数字化的信息，即成为互联网商务环境下新的标的物。在法律上，我们不得不

57、承认这种新形态的物计算机信息。目前，人们更注重谈论数据库、版权的保护，而对于其客体物本身是否为物权之客体，少有研究。作者认为，不管能否纳入知识产权保护，互联网上存在明确归属（主体）的信息，可以视为该主体的财产（物）来看待，赋予该主体以支配权利。这样，就可以解释在互联网上大量存在的信息交易或许可使用。当然，对于信息的物权不能侵犯他人知识产权。（四）确立价值本位的物权保护规则物权法以保护人们对物的权利为宗旨，但是，由于物利用的价值化、资本化趋势，物权法应当减缓对物支配权利的绝对保护力度，给予价值补偿以适当地位。建议区分替代物和不可替代物，采取不同的保护态度。对于不可替代物或特定物，坚持原物权法保护

58、规则，以保护所有权人对原物的权利为原则。对于可替代物则宜确立由当事人意思为基础，以价值补偿为原则。也就是说，在损害赔偿、恢复原状、返还原物等诉讼中，由当事人选择救济方式，在当事人不作选择时，法院则以价值上补偿为原则。同样，对于经营性动产的物权法保护更应当是追求投资利益或价值回报为目的，而不应当以维持对原物的所有为目的。要使物在流转中升值，要使物在社会化、组织化利用中收益。而所有这些均导致一物上存在多极利用主体和多重权利，现代物权法及各个私法的目的在于设计出对于各方权利均安全的制度。在物权法方面，其中一个重要制度是使各种权利与实物剥离，成为独立的可以流转的物权，因而使对物的所有权转化为一种对价值

59、支配权、收益权。可以说，国有企业股份制改造就是这种现代物权法原理的运用。总之，现代社会已经转向价值本位主义，价值形态的财产成为个人财产的重要表现形式，物权法在坚持物权基本规则的前提下，不必恪守以物为本位的传统观念，而应当适当创新，创造出适应社会发展的物权制度。而不动产物权客体抽象化（由实物转化土地权益）、将物化的权利及信息产品纳入物权法保护、确立价值保护等是我们物权立法应当予以考虑内容。（原文发表于华东政法学院学报2003年第5期，学术引用，请以刊物为准！）i 股东投资转化股权之后，丧失了对投资形成的资产的支配权（不享有所有权），股东对企业的管理权，事实上逐渐失去作用，退化为单纯的法律上的存在

60、。股份交易市场的发展，使得个别股东与企业自身存续无关，而能够回收其资本，这与金钱债权情形是相同的。参见我妻荣著债权在近代法上的优越地位王书江、张雷译，中国大百科全书出版社，1999年，第193-194页。ii 我妻荣著债权在近代法上的优越地位，第17页。iii 这种观点最原始出自Kohler，转自我妻荣著债权在近代法上的优越地位，第51页。iv 参见我妻荣著债权在近代法上的优越地位，第50-67页。v 我妻荣著债权在近代法上的优越地位，第67-101页。vi 根据荣教授的分析，19世纪有关债权的许多立法均以简化债权转让手续为目的，同时又确保受让人的安全地位。他认为确保受让人地位的问题有三个，第

61、一个是债权成立乃至存在问题；第二个是流通中的瑕疵问题；第三个是债务人的支付能力问题。而最后一个问题主要是看是否有充分担保及保证。vii 转自我妻荣著债权在近代法上的优越地位，第6-7页。中译本可参见德拉德布鲁赫著法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年，第64页。viii 荣教授在债权在近代法上的优越地位提出，担保制度与债权转让制度两方面的发展，是有助于金钱债权作为社会生产组织的最后的基础及其运用的要因。他所指的转让制度主要指指示式债权、证券债权等特殊债权的发展及无因性理论的发展等。参见我妻荣著债权在近代法上的优越地位，第22-50页。ix 王卫国：中国土地权利研究，中国政法大

62、学出版社，1997年，第139页。x 王泽鉴教授将债权或无体财产权作为标的之处分行为称为准物权行为，它亦适用有标的特定原则、无因性原则，甚至他亦使用“出卖”表示债权让与。参见王泽鉴：法律思维与民法实例，中国政法大学出版社，2001年版，第111和322页。xi萨尔蒙德认为：“所有权（ownership）从最广泛的意义上看，是一个人与他所有拥有的权利之间的关系，在这一意义上，在任何情况下，所有权人所拥有的就是权利（Salmond on Jurisprudence,12th ed .By P.J.Fitzgerald, Sweet & Maxwell, London,1996,P.246-265）。”他承认普通法所有权概念没有他解释的那样广。它的论述也遭丹尼斯劳埃（Dennis Lloyd）等人的批评。详细论述参见王涌：所有权概念分析载中外法学2000年第5期。xii 传统观点割裂两者，认为证券上存在两种权利，一种是证券本身（纸）的权利，认为是物权或直接称证券所有权；另一种是构成证券的内容的权利，即证券所表示的权利（简称证券权利）。证券权利是根据证券内容发生的权利，因证券的种类而异，可能是物权，可能是债权。实际上，证券是以物（纸）表现形式的某种权利，载体和权利是密不可分的，区分为对证券的权利，对证券上记载的权利的权利只是理论上才有意义。 第 15 页 共 15 页