南开大学21春《民法总论》离线作业2参考答案64

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1、南开大学21春民法总论离线作业2参考答案1. 民事主体依法对国家所有的土地享有使用和收益的权利叫做_。民事主体依法对国家所有的土地享有使用和收益的权利叫做_。参考答案：国有土地使用权2. 根据合同法的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有( )。A.甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致B.甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行C.甲、乙约定采用合同书形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行D.甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，乙于5月28日发出承诺信函，该信函

2、5月30日到达甲参考答案：BC3. 法人享有身份权。( )A.正确B.错误参考答案：B4. 下列文字图形不得用于商标的有( )。 A以五星红旗图案为商标 B某商标图案为一年轻妇女手持酒壶与酒杯并下列文字图形不得用于商标的有()。A以五星红旗图案为商标B某商标图案为一年轻妇女手持酒壶与酒杯并配有“二房”二字C某商标图案为五颗星星映照下的天安门城楼D某民族地区的商品商标为“归化”二字ABCD商标法第11条规定：“下列标志不得作为商标注册： (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的； (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； (三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过

3、使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” 5. 下列财产中只能成为国家所有权客体的是( )。A.矿藏B.水面C.城市土地D.无线电频谱资源参考答案：ACD6. 我国民法规定的所有请求权的最长诉讼时效都是20年。( )A.正确B.错误参考答案：B7. 第一次债权人会议由人民法院召集，召开的时间应当在债权申报期限届满后( )。 A7日内 B10日内 C15日内第一次债权人会议由人民法院召集，召开的时间应当在债权申报期限届满后()。A7日内B10日内C15日内D30日内C8. 试分析署名权与姓名权的关系?试分析署名权与姓名权的关系?署名权与姓名权是完全不同的概念：1)产生和存在的基础不同

4、，姓名权是以自然人或法人的诞生为其产生的基础，并以自然人和法人的存在为其延续的前提；而署名权则仅发生于作品创作完成之时，并以作品的存在为其存在的前提。因此，姓名法律关系由主体和姓名构成，而署名法律关系则由作者、作品之署名构成，署名权是和作品紧密相联系的一种权利。2)姓名权的客体姓名一般是惟一的，因为一个自然人或法人只能允许有一个法定姓名，以作为确定该自然人或法人身份的依据；而署名权的客体则可以为真名，也可以为笔名。3)姓名权系民事权利中的人身权，其延续时间最多至民事主体消亡之后的一段时间为止；而署名权系知识产权中的一项精神权利，署名权的保护期一般不受限制。9. 代理的行为必须具有法律意义的行为

5、。( )A.正确B.错误参考答案：A10. 诉讼参加人、当事人、原告、诉讼代理人。诉讼参加人、当事人、原告、诉讼代理人。正确答案：11. 根据我国刑法规定，我国公民在我国领域外犯罪的( )。 A适用我国刑法 B可以适用我国刑法 C有条件地根据我国刑法规定，我国公民在我国领域外犯罪的()。A适用我国刑法B可以适用我国刑法C有条件地适用我国刑法D按照犯罪地的法律不受处罚的，不适用我国刑法A12. 国家建立集中统一的统计关系，实行( )的统计管理体制。 A统一领导 B统一领导、分级负责 C分级负责 D国家建立集中统一的统计关系，实行()的统计管理体制。A统一领导B统一领导、分级负责C分级负责D统一管

6、理、分级领导B13. 死因行为(名词解释)参考答案：死因行为(Cause of Death)，又称“死后行为”。指以行为人的死亡作为法律行为效力发生根据的法律行为。14. “民法”一词由罗马的( )延续而来。A.万民法B.市民法C.公法D.礼法参考答案：B15. 下列责任形式中，属于民事责任形式的是( )。A.拘留B.赔偿损失C.收缴非法所得D.罚款参考答案：B16. 下列各项属于孳息的是( )。A.树上的果树B.未收割的庄稼C.银行存款的利息D.供热管道输送的热力参考答案：C17. 下列行为中，属于事实行为的是( )A.签订合同B.承认债务C.创作作品D.设立遗嘱参考答案：C18. 以募集方

7、式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的( )。 A35% B25% C20% D15%以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的()。A35%B25%C20% D15%A19. 合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任，但债权人在( )内未向债务人提出清合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任，但债权人在()内未向债务人提出清偿请求的，该责任消灭。A1年B2年C3年D5年D20. 下列情形中，根据犯罪的规定，实现了行为人的刑事责任的有( )。 A甲行贿，但因情节较轻，被免予刑罚处罚 B下列情

8、形中，根据犯罪的规定，实现了行为人的刑事责任的有()。A甲行贿，但因情节较轻，被免予刑罚处罚B乙盗窃5000元手表一块，被判处有期徒刑2年C丙诈骗1000元，经过十年，因超过诉讼时效，公安机关不再追究D丁是一外国大使馆人员，享有外交特权，因犯罪通过外交途径进行交涉ABCD21. 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有( )情形之一的，可以中止履行合同。 A经营状况严重恶化 B应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有()情形之一的，可以中止履行合同。A经营状况严重恶化B转移财产、抽逃资金以逃避债务C丧失商业信誉D有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形ABCD22. 民事法律事实可以分

9、为( )。A.事件B.行为C.义务D.责任参考答案：AB23. 所有权的消极功能是所有权人享有的物权请求权。( )A.错误B.正确参考答案：B24. 代理的制度价值参考答案：代理制度作为一项民事基本制度，其制度价值的明晰具有重要的意义。首先，该制度的存在更好的完善了代理制度；其次，表见代理制度的产生，可以达到保护交易和促进交易的目的；同时，表见代理制度体现出了倡导效率和兼顾公平的价值取向；最后，表见代理制度有利于维护市场诚信基础，形成市场信用机制。25. 依据著作权法规定，A委托B创作的作品，在合同中约定著作权归属于委托人的，则B在完成创作的作品上( )。 A依据著作权法规定，A委托B创作的作

10、品，在合同中约定著作权归属于委托人的，则B在完成创作的作品上()。A有署名权B无署名权C可有可无署名权D与A共同署名B26. 大教学论的作者是( )。A洛克B夸美纽斯C卢梭D福禄培尔大教学论的作者是( )。A洛克B夸美纽斯C卢梭D福禄培尔正确答案：B27. 某地日照标准为冬至日1.5小时。甲房屋原来冬至日满窗日照为3小时，乙房屋合法建成之后，遮挡了甲房屋的光照，冬某地日照标准为冬至日1.5小时。甲房屋原来冬至日满窗日照为3小时，乙房屋合法建成之后，遮挡了甲房屋的光照，冬至日满窗日照减至2小时。有关本案说法错误的是()。A本案涉及相邻关系B甲可以以相邻关系受到损害为由要求乙采取措施C甲不能要求乙

11、排除妨害，因为甲负有在正常合理的范围内的容忍义务D如果甲的房屋日照时间降低到1小时，则可以要求乙赔偿损失等B本题考查相邻关系中相邻方的容忍义务。物权制度的目的在于对物的最大化利用，在相邻关系中，即使给对方造成了一定损害，但是这种损害只要是在合理和正常的范围内，他方就负有容忍义务。所谓正常合理的标准，指一方在行使不动产权利时，虽然给相邻方造成了损害，但妨碍程度没有超过法定标准。故本题选B。28. 简述诉的要素的意义及其构成。简述诉的要素的意义及其构成。诉的要素即构成一个诉必须具备的因素。诉的要素具有三方面的意义：其一，判断诉是否成立主要是看诉的要素是否齐备，从而为法院受理案件提供基本依据。其二，

12、判断一诉区别于他诉的标准是诉的要素。如果诉的要素同一，则两诉相同，诉的要素不同一，则诉不相同。其三，根据诉的要素的合并与变更，来确定诉的合并或者变更。29. 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。( )A.正确B.错误参考答案：A30. 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的( )。 A10% B15% C30%D25%全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的()。A10%B15%C30%D25%C31. 根据会计法规定，下列选项中属于会计人员职权的有( )。 A对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受 B对根据会计法规定，下列选项中属于会计人员职权的有(

13、)。A对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受B对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回C对违反国家统一的会计制度规定的会计事项予以纠正D对单位制订的预算、财务计划执行情况进行监督ABCD32. 我国自然保护区主要类型有( )A、保护性陆地景观区B、国家公园和对等保护区C、自然生态系统保护区D我国自然保护区主要类型有( )A、保护性陆地景观区B、国家公园和对等保护区C、自然生态系统保护区D、野生生物自然保护E、自然遗迹类自然保护区正确答案：CDE33. 无权代理签订的合同是可撤销合同。( )A.正确B.错误参考答案：B34. 在故障树中凡能导致顶上事件发生的基本事件的集合称为割集。（）此题为判断题

14、(对，错)。参考答案：对35. 著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起30日内未收到报社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起30日内未收到报社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社投稿。双方另有约定的除外。()错误36. 下列各项属于要约邀请的有( )。A.甲对乙声称：“我有位于某处的房屋一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买。”B.丙对丁说：“我有一块名牌手表，愿以低于市场l0%的价格出售，你是否愿意购买。”C.出租车司机将出租车停在路边招揽顾客(根据当地规定和习惯，出租车司机不能拒载)D.c公司刊登商业广告称：“本公司有大批量优

15、质钢材，低价出售，欲购从速。”参考答案：AD37. 意定监护的特点参考答案：1、监护协议的被监护人在签订时必须是完全民事行为能力的成年人，这就要求签署人具有完全自主的意思表示，能够在意识清醒的情况下，决定自己在丧失或者部分丧失民事行为能力时负责被监护人的监护职责。2、意定监护必须采用书面形式，由于意定监护决定了被监护人在丧失或部分丧失民事行为能力时的监护人，如不能采用书面形式，则很难保证自己真实的意思表示能够实现，也难以保证自己的权益能够得到保证。3、意定监护的监护人也应该是具备完全民事行为能力的成年人。同时，这个监护人可以是近亲属、个人或者其他组织。但要注意的是如果在签署监护协议时约定的委托

16、监护人尚未成年或者不具有完全民事行为能力，那么即便被监护人实际需要监护时，该约定的委托监护人仍然不能成为监护人。4、意定监护协议书一定要进行有效公证，相比较于公民自己书写或由律师代为书写，经过公证处公证的意定监护声明书，可以通过公证处录音录像等手段，用国家公信力最大限度的确保意定监护声明书的有效性及合法性，合理排除其他人提出的非法异议。38. 刘某、张某和李某因涉嫌盗窃、抢劫(共同犯罪)，王某因涉嫌包庇李某被人民法院依法判刑。刘某被判处死刘某、张某和李某因涉嫌盗窃、抢劫(共同犯罪)，王某因涉嫌包庇李某被人民法院依法判刑。刘某被判处死刑立即执行，张某被判处无期徒刑，李某被判处有期徒刑8年，王某被

17、判处有期徒刑1年，缓刑2年。判决生效后，下级人民法院在接到对刘某执行死刑的命令后，发现裁判可能有错误。遂停止执行，并立即报请核准死刑的最高人民法院裁定。最高人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对刘某执行了死刑。在执行死刑时，只有法院的指挥人员、执行人员及维持秩序的公安人员到场，执行前为避免混乱未予公布，在闹市区执行注射。某监狱在对张某、李某的执行过程中，因张某患有严重疾病而将其保外就医，对李某则在其服刑满5年后向某法院提出了假释建议。王某在缓刑考验期间，因违反公安部门有关缓刑的监督管理规定，负责执行的公安机关向原作出缓刑裁判的人民法院提出了撤销王某缓刑的建议书。该法院认为王某

18、在缓刑考验期间并未犯罪，未接受公安机关的建议。问：本案对四名罪犯的执行程序存在哪些错误?正确答案：本案在执行程序中有以下错误：rn(1)对刘某再次执行死刑时应当有最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行。根据刑事诉讼法第251条的规定“在执行前发现判决可能有错误”的停止执行的原因消失后必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行。rn(2)法院在对刘某执行死刑时不应只有法院指挥人员、执行人员及公安人员在场应当有检察人员临场监督。根据刑事诉讼法第252条的规定人民法院在交付执行死刑前应当通知同级人民检察院派员临场监督。rn(3)法院不应对死刑的执行不予公布应当对死刑的执行予以公布。根

19、据刑事诉讼法第252条的规定执行死刑应当公布不应示众。rn(4)法院不应在市区对刘某执行注射应当在指定的场所或者羁押场所内执行。根据刑事诉讼法第252条的规定死刑采用枪决或者注射等方法执行。死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。rn(5)监狱不应对张某保外就医。根据刑事诉讼法第254条的规定：对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯有下列情形之一的可以暂予监外执行：有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；生活不能自理适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯有前款第二项规定情形的可以暂予监外执行。张某被判处无期徒刑且并不是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女不符合监外执行的条件

20、。rn(6)法院不应以王某在缓刑考验期间并未犯罪为由不接受公安机关的建议。根据最高法解释第357条第1款的规定：被宣告缓刑、假释的犯罪分子在缓刑、假释考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑、假释的监督管理规定应当依法撤销缓刑、假释的原作出缓刑、假释裁判的人民法院应当自收到同级公安机关提出的撤销缓刑、假释建议书之日起1个月内依法作出裁定。39. 民事权利是指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。( )A.正确B.错误参考答案：A40. 用人单位与劳动者协商一致，修改了原劳动合同约定的服务期限。变更后的劳动合同保存方式是( )

21、。 A由用人单用人单位与劳动者协商一致，修改了原劳动合同约定的服务期限。变更后的劳动合同保存方式是()。A由用人单位留存备查B由劳动者自行保存C由用人单位和劳动者各执一份D由劳动行政部门保存C用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。41. 用益物权是他物权。( )A.错误B.正确参考答案：B42. 公民下落不明满( )，利害关系人可以申请人民法院宣告其为失踪人。A.1年B.2年C.3年D.4年参考答案：B43. 形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。( )A.错误B.正确

22、参考答案：B44. 登记离婚 名词解释登记离婚 名词解释参考答案登记离婚，是通过行政程序解除婚姻关系，即凡男女双方自愿离婚的，须到婚姻登记机关进行离婚登记，经婚姻登记机关确认批准，发给离婚证，婚姻关系即为合法有效地解除。45. 公司分立有新设分立和派生分立两种形式。公司分立有新设分立和派生分立两种形式。正确46. 试论述无效合同及其法律后果。试论述无效合同及其法律后果。(1)无效合同，是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同自始没有法律约束力，国家不予承认和保护。 (2)合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损

23、害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 (3)无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 (4)合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 47. 简述准据法的确定。简述准据法的确定。

24、正确答案：(1)准据法选择方法的含义和作用 rn国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的冲突规范的目的在于就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法主要在内外国法律间作出选择从而解决法律适用的冲突。因此法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面法律选择是冲突规范的自有之义也就是说冲突规范本身是法律选择的体现正是从这个意义上讲冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面法律选择也是一个法律运作过程特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术或技巧。而当某一案件和外国有联系国内、外国的法律对案件争议有不同的规

25、定时就会产生法律选择问题。rn(2)选择准据法的具体方法 rn准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同因不同国家的立法实践而有所不同因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有：rn依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说从此以后根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在在处理国际民商事关系时首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法是属地法还是属人法然后决定选择哪一国的法律是一个很有价值、很重要的方法。r

26、n依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法即从分析法律关系的性质人手去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚开创了法律选择领域内的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响直到现在各国制定的冲突规范也都是依这种方法制定的。rn依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的它与某一法律关系常有着必然的联系只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是

27、通过对案件进行综合分析找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。rn依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的其显著特点是透过法律冲突的表象去分析其背后的利益冲突然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。rn依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的也称为结果选择(resultselecting)方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法(jurisdictionselecting)即只指定一个法域然后

28、再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法这会导致不公正的结果和“虚假冲突的发生。因此他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。rn依分割方法决定法律的选择。分割方法(depeqage)是指在一个国际民商事案件中对不同的法律问题加以分割并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定并随着国际民商事关系的日益复杂化而越来越受到重视。rn依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则现已

29、扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。rn依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力而一国法院对国际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此在选择法律时依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。rn依比较损害方法(the tomparativeimpairment approach)决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特(Baxter)在其于1963年发表的法律选择与联邦制度一文中首先提

30、出来的。他认为每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下就是两个州的外部目的发生冲突这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的看哪一个受到更大损害。如果内部目的受到了较大的损害它的外部目的应得到实现即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似只是换了一个角度而已。实际上利益和损害正是一个问题的两个方面哪个州遭受的损害大些其切身利益也就大些。 rn依肯塔基方法(Kentucky method)决定法律的选择。这种方法是

31、20世纪中叶在美国形成的。该方法的最基本特点是采用“足够或充分联系”的原则对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有“足够的或充分的”联系肯塔基法院就应该适用法院地法即肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同它在适用法律的时候并不要求法院对案情进行全面分析找出最密切联系因素而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。rn依功能分析方法(the functional analysis approach)决定法律的选择。美国学者冯.迈伦、特劳特曼和温特劳布提出了两种不同的功能分析方法。依照冯.迈伦和特劳特曼的方法他们用“相关州(c

32、oncemed jurisdiction)这个概念代替政府利益分析方法中的“有利益关系的州”(interested state)。因此法院应该是“相关州”的法院确认了“最相关州”(predom inantly concemed jurisdiction)就适用该州的法律解决具体的争诉问题。如果法院在“真实冲突”案件中不能确定“最相关州”这种方法要求法院根据法律的有效性和发展趋势考虑法律背后的政策权衡相冲突的法律的地位以解决其法律适用问题。所以冯.迈伦和特劳特曼的方法依据的是政府利益分析方法它要求法院考量相关州的不同法律从而确定哪一个州是“相关州”并适用该州的法律。 rn上述种种法律选择方法都是

33、在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法。随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此无论是立法者在制定冲突规范时还是法院在处理国际民商事案件的实践中都不得不综合考虑多种法律选择方法。(1)准据法选择方法的含义和作用国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的,冲突规范的目的在于,就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法,主要在内外国法律间作出选择,从而解决法律适用的冲突。因此,法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面,法律选择是冲突规范的自有之义,也就是说,冲突规范本身是法律选择的体现

34、,正是从这个意义上讲,冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面,法律选择也是一个法律运作过程,特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术或技巧。而当某一案件和外国有联系,国内、外国的法律对案件争议有不同的规定时,就会产生法律选择问题。(2)选择准据法的具体方法准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同,因不同国家的立法实践而有所不同,因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有：依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利

35、的法则区别说,从此以后,根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用,一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在,在处理国际民商事关系时,首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法,是属地法还是属人法,然后决定选择哪一国的法律,是一个很有价值、很重要的方法。依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法,即从分析法律关系的性质人手,去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚,开创了法律选择领域内的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响,直到现在,各国制定的冲突规范,也都是依这种方法制定的。依最密切联系原则决

36、定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上,萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的,它与某一法律关系常有着必然的联系,只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析,找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的,其显著特点是透过法律冲突的表象,去分析其背后的利益冲突,然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律,其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义

37、的连结点,改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的,也称为结果选择(resultselecting)方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法(jurisdictionselecting),即只指定一个法域,然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法,这会导致不公正的结果和“虚假冲突的发生。因此,他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较,选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。依分割方法决定法律的选择。分割方法(depeqage)是指在一个国际民商事案件中,对不同的法

38、律问题加以分割,并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定,并随着国际民商事关系的日益复杂化而越来越受到重视。依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则,现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域,成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力,而一国法院对国际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此,在选择法律时,依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断,

39、也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。依比较损害方法(thetomparativeimpairmentapproach)决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特(Baxter)在其于1963年发表的法律选择与联邦制度一文中首先提出来的。他认为,每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的,即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础,外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下,就是两个州的外部目的发生冲突,这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：在具体案件中应当比较两个有关州的

40、内部目的,看哪一个受到更大损害。如果内部目的受到了较大的损害,它的外部目的应得到实现,即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似,只是换了一个角度而已。实际上,利益和损害正是一个问题的两个方面,哪个州遭受的损害大些,其切身利益也就大些。依肯塔基方法(Kentuckymethod)决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国形成的。该方法的最基本特点是采用“足够或充分联系”的原则,对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有“足够的或充分的”联系,肯塔基法院就应该适用法院地法即肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同,它在适用法律的时候,并不要求法院对案情进行全面

41、分析,找出最密切联系因素,而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见,肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。依功能分析方法(thefunctionalanalysisapproach)决定法律的选择。美国学者冯.迈伦、特劳特曼和温特劳布提出了两种不同的功能分析方法。依照冯.迈伦和特劳特曼的方法,他们用“相关州(concemedjurisdiction)这个概念代替政府利益分析方法中的“有利益关系的州”(interestedstate)。因此,法院应该是“相关州”的法院,确认了“最相关州”(predominantlyconcemedjurisdiction),就适用该州的法律解决具体的争诉问题

42、。如果法院在“真实冲突”案件中不能确定“最相关州”,这种方法要求法院根据法律的有效性和发展趋势,考虑法律背后的政策,权衡相冲突的法律的地位,以解决其法律适用问题。所以,冯.迈伦和特劳特曼的方法依据的是政府利益分析方法,它要求法院考量相关州的不同法律,从而确定哪一个州是“相关州”,并适用该州的法律。上述种种法律选择方法,都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法。随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化,任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此,无论是立法者在制定冲突规范时,还是法院在处理国际民商事案件的实践中,都不得不综合考虑多种法律选择方法。48. 根据我国

43、法律规定，在处理离婚后子女随父母何方共同生活的问题上，如果发生争执，子女如果年满( )，子女的意见根据我国法律规定，在处理离婚后子女随父母何方共同生活的问题上，如果发生争执，子女如果年满()，子女的意见应当被尊重而且作为优先考虑的情节。A6周岁B8周岁C9周岁D10周岁D我国法律规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父生活或者随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见，因为10周岁以上的未成年人已有部分民事行为能力，属于限制民事行为能力人，在处理与其切身利益相关的问题时，有必要尊重其本人的意思。49. 根据我国民法的规定，民事法律行为具备下列哪些条件才有效?( )A.行为人具有相应的民事行为能力B.意思表示真实C.不违反法律、行政法规的强制性规定D.不违背公序良俗参考答案：ABCD50. 依照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，违约责任的归责原则为( )。 A过错责任原则 B严格依照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，违约责任的归责原则为()。A过错责任原则B严格责任原则C过错推定责任原则D公平责任原则B