对“许霆桉”重审判决的法律思考

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第10页 共10页对“许霆案”重审判决的法律思考内容摘要： 2008年3月31日，广州市中级人民法院对“许霆案”进行了重新审理，最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的，应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题，我国立法应当尽快加以完善，以适应科学技术的发展。关键词：许霆案;重审判决;盗窃罪;电子代理人2008年3月31日，令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过审理，广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪。依照中华人民共

2、和国刑法第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第三条、第八条的规定，判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。笔者认为，这一判决结果值得商榷。一方面，法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理，另外，法院应当判处许霆无罪。一、许霆的行为构成盗窃罪不合理在“许霆案”重审判决中，法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征，是不合理的。(一)何谓秘密窃取在刑法理论中，盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。中华人民共和国刑法第二百六十四条中规

3、定了“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为，应当判处刑罚。因此，盗窃罪的客观方面，主要表现为秘密窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。秘密窃取，是指“行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”。而秘密窃取行为具有主观性和相对性，主观性表现在：行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在：盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。经过重审，法院认为：在本案中，“许霆明知取款时银行

4、应该不知道、机器知道，人不知道,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”因此，许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。可见，法院在认定许霆秘密窃取的事实时，强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知的情的状态下，秘密窃取了银行的经营资金。(二)许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取笔者认为，许霆的取款行为不构成秘密窃取，并且其是合法行为，理由如下：在本案中有一个不可忽视的事实是：许霆取款时，自动取款

5、机处于异常转态，自动取款机出现了故障正是许霆多取钱的直接诱因。因此，如果认定许霆的取款行为构成秘密窃取，法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说，法院必须对当自动取款机处于非正常状态时，行为人多取款的行为是否就属于秘密窃取进行解释。但在本案重审判决中，对于由于自动取款机的异常，导致行为人的取款行为是否属于秘密窃取公私财物的危害行为，法院并没有给出明确的、令人信服的解释。而事实上，不论从自动取款机的功能地位上，还是从自动取款机的工作原理上看，许霆的取款行为都不应当被认定为采取秘密手段窃取银行经营资金的行为。1、从自动取款机的功能地位上看。首先，我们在生活中使用自动取款机进行存、取

6、款，或使用自动售货机购买东西，或同自动交易系统订立甚至履行合同时，一方面，感受到这些电子设备带来的方便与快捷，另一方面，知道交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是，这些服务或交易都顺利完成了，虽然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查，然而，交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么，能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人，代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronic agent)，是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念，是指“在不受当事人的审查和干预的前提下，可以独立地实施某个交易行为，或对某个数据电

7、文作出反映，履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。“电子代理人的存续，完全是由当事人所编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”，但是，由于“程序和机器一样，并不是自然人”，因此，电子代理人“不具有独立的法律人格，其表达的意思完全是设定人的意思”，其“出现程序错误时，一定由当事人承担责任”。因此，自动取款机在法律上应当属于电子代理人，其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款，就相当于在银行柜台上取款;自动取款机向取款人交付钱款，也是代表银行与客户在进行交易。相应地，不论自动取款机出现故障，异常，或者错误，其所有权人或管理，应当为其承担责任，即银行应当承担在上

8、述情形发生时应当承担责任。可见，在“许霆案”中，法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的，如果说许霆的行为要被法律，甚至刑法所评价，那么，相应地在本案中，由于自动取款机是银行方的意思代表人，其所做出的交易行为出现错误时，银行也应当承担一定的负责，但是在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人，因此，其能够进行的交易行为都是由银行预先设置和编制的程序所控制的。在物理部件上，它分为两大部分：第一，控制部分，即专用的计算机，相当于人的“大脑”，且该专用计算机与银行主机相连。第二，执行部分，即执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等。正

9、是由于专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，因此，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。使用过银行卡的人都知道，取款人从自动取款机上取款必须经过以下程序：(1)提交取款凭证，即取款人所持的借记卡或信用卡。(2)提供身份证明，即根据自动取款机提示输入密码，只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证，其才会认为取款人和持卡人的身份相符。(3)填写取款凭单，即根据自动柜员机提示，以按数字键的方式提出取款额度的申请。(4)自动取款机会对取款人的上述申请进行审核，待这些申请通过其专用计算机审核、认证，记账之后，才会并发出付款指令，提取相应金额的钱款送至出钞口，交

10、付给取款人。如果取款人的申请未通过计算机的审核、认证，则交易便无法进行，具体表现为自动取款机以文字的形式提示后，退出取款人的卡。(5)当取款人受领自动取款机交付的钱款后，可要求自动取款机打印取款凭条。如果取款人在一定时间内，未将出钞口的钱款取走，自动取款机则会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示。因此，通过自动取款机的工作流程可以看出，自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员，其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易;在这个取款过程中，取款人参与了(1)、(2)、(3)、(5)环节，而环节(4)是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作，取款人一般不能对其施加影响和控制，只能被

11、动的等待、接受。而在重审经过中，我们注意到司法机关以下的几个细节：第一，在CCTV法治在线播出的许霆恶意取款案重审纪实中，本案的公诉人有这样一段陈词：“这个机子坏了，不是说坏了就会不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。” 但是，通过前述对自动取款机取款流程的说明，笔者认为，公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系，而忽略了自动

12、取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，并自动控制提取钱款送至出钞口，许霆并不能擅自直接提取钱款这一关键性的事实，于是产生了取款人许霆采用了秘密手段窃取银行经营资金的错误认识。因此，在本案中，只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，发出提取钱款，并送至出钞口的指令之后，自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认证、记录，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行，而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于“关键性指令

13、”。第二，公诉人提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢?从本案的事实上看，答案当然是否定的。虽然自动取款机在许霆的银行卡扣账的显示功能和有无透支功能两个环节上出现了错误，但是，其并未丧失整体控制能力和管理能力，仍然能够正确识别持卡人所使用银行卡的真伪、正确辨别客户密码的正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，该自动取款机也并非由许霆直接控制，许霆的取款申请能否被同意，仍然是由其专用计算机自主控制的，即自动提款机虽然在某些方面出现了异常，但在整体上仍然能够履行

14、自身的管控职能。第三，重审判决所认定的事实表明：尽管自动取款机出现了异常，但其对所有取款交易均通过其审核、认证、记录，并且向银行主机进行了报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，他们不能随意控制，而取款的成功是由于他们的取款申请通过了自动取款机审核、认证。并且，自动取款机将许霆取款的全部金额，记在了许霆的卡上，即银行已履行了审核程序，记账并发出了付款指令，对于许霆他们而言，只是受领钱款并承受对银行透支(负债)的后果。综上所述，许霆的取款行为应当是有效的。从银行和自动取款机方面看，即使该自动取款机出现了异常，但许霆获得钱款毕竟是通

15、过了自动取款机的审核、认证、记录，更为重要的是通过了银行对其取款申请的审核和认证，此时银行已经认为该笔钱款可以交付给许霆，因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，怎么能谈得上秘密窃取了银行的经营资金。从许霆方面看，当其提交了取款申请后，自动取款机也并没有用文字提示或退出其银行卡的方式予以拒绝，而是将钱款送出，表明许霆交易申请是有效的，和银行的交易已经成功。因此，从自动取款机的法律地位和工作原理上看，许霆的取款行为应当被认定为合法有效的行为，其和银行之间的交易属于合法交易，而并不是重审判决所认为的：许霆采用秘密手段窃取银行经营资金，构成盗窃罪。事实上，只要许霆没有采用破坏性手段，比如直接撬开自动

16、取款机，没有利用“高科技”手段，比如修改了专用计算机程序对自动取款机实施控制，就不能定其为盗窃罪。二、法院应当判处许霆无罪法院在排除了许霆构成他罪的情况下，应当判决许霆无罪。理由如下：第一，如果本案重审判决认定的盗窃罪成立的话，就违背了中华人民共和国刑法第3条规定的罪刑法定的基本原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”并且“对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用类推定罪量刑”，更不能“为了定罪量刑而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪”。因此，在法律没有明确规定，行为人利用自动取款机的

17、错误多取钱款的行为是犯罪行为的情况下，就不能认定行为人的行为构成犯罪。因此，本案重审作出的“许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪，判处其许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得，发还受害单位”的判决违背了罪刑法定原则，按照该刑法的原则，法院应当判决许霆无罪。第二，许霆的行为不具社会危害性。从许霆的取款行为上看，许霆是实名申请取款，取款方式、途径具有合法性。由于自动取款机系统升级时，银行并没有尽到通知义务，以至于在自动取款机出现异常时，出现了取款人多取钱款这种情况，而责任的承担方应当是银行，并非取款人。因此，许霆取款有效，是合法的交易。试想，

18、取款人与银行之间的合法的交易怎么会具有社会危害性。从许霆多取钱款的性质上看，自动取款机出现类似故障的概率极低，每天有数千万人在使用自动取款机，而多年来，仅仅发生了几起类似案例，所以，发生像许霆在自动取款机异常之时多取钱款这种情况具有偶然性。另外，法院在事实认定时由于忽略了许霆取款行为的合法性，仅仅根据许霆多取了170000多元钱款而认定其具有非法占有数额较大的他人财物，是不合理的。因为在许霆的取款行为合法的前提下，由于自动取款机的异常，而多取钱款的行为应当属于道德评价的范畴，如果许霆当时及时通知银行方，或者报警的话，就不会出现现在的“许霆案”了。然而，就算许霆多取了钱，事实上也是银行经过一系列

19、审核和认证，在相信许霆系合法的取款人的基础上，同意交付与许霆的。因此，许霆仅仅应当从道德的角度上，负有返还多取钱款的义务。这个道理很简单，假设许霆的银行卡里的钱款不是176.97元，而是存有17697元，同样是由于自动取款机的升级所出现的异常，许霆还是申请取出1000元，而自动取款机在其银行卡里扣取了10000元，那按照本案重审的判决思路银行方是不是要承担法律责任?银行的电子代理人是否利用了秘密手段，窃取了取款人私人的合法财产，认定为盗窃罪?综上所述，笔者认为，许霆多取款的行为只能被道德所评价，而不能被法律，甚至是刑法所评价。许霆应当被判决无罪，只承担道义上的钱款返还义务。三、“许霆案”重审带

20、来的新启示(一)本案发生的时代背景由于时代和科技发展，“许霆案”的发生既有特殊性，又具有普遍性，本案呈现出一些需要解决的新法律问题，因此本案受到了社会各界的广泛关注。在当代社会，电子工具、智能工具、自动化系统已经广泛的应用于我们的生产和生活之中，比如：智能电表、智能水表、自动取款机、自动售货机以及电话卡智能充值系统等等，而这些智能化的电子工具带来给人们便利的同时，也带来了许多新的法律问题。虽然我国不是判例法国家，但本案所处时代的特殊性，其判决结果的影响力绝对不亚于现行的法律规范。因此，一方面，完善我国相应的立法势在必行，迫在眉睫，另一方面，作为裁判者的对法官必须善于运用裁判解释权，在不违反现行

21、法律的前提下，要敢于理论创新，判决的权威，绝不会因理性的思考而受影响。(二)“许霆案”为我国立法的完善带来的启示众所周知，电子商务的优势在于它的高效率、低成本，由于电子商务的迅速发展，越来越多的商家在电子交易中采用各种形式的智能化、自动化的交易系统。这些自动交易系统能够按照预先设计好的程序自动发送、接收和处理交易信息，在不需要人工介入的情况下，订立和履行合同，完成整个交易。因此，我国必须加强电子商务和网络方面的立法，在规定诸如自动取款机、自动售货机、自动售票机等电子代理人的法律地位及其相关的法律责任问题时，应当注意：第一，电子代理人并非现实世界的实体，它只能产生于虚拟的网络世界或者电子、智能程

22、序的编制。电子代理人的出现可以使合同的订立和履行可以在无人控制的情况下自动完成。合同可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用达成，甚至可以通过双方电子代理人的交互作用达成。第二，对于电子代理人的法律地位，立法上可以参照1999年美国制定的统一电子交易法，将电子代理人定义为一方当事人“用来代表其对电子信息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子信息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其它自动化手段。” 以及1992年欧共体委员会的通过EDI订立合同的研究报告把“对计算机(电子代理人)的运作拥有最后支配权的人，视为计算机(电子代理人)所发出

23、的要约或承诺的责任人”。并且，可以在我国民法的代理制度中对电子代理人做出相关的法律规定。应当注意的是，电子代理人虽然也使用了“代理”一词，但这与民商法理论中的“代理”是大相径庭的，前者只是具备了后者的某些外部特征而已。民商法代理制度中的代理指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”，并且“被代理人对代理人的代理行为，承担名师责任”。目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都不承认电子代理人是民法上的代理人。从物理构成上来讲，电子代理人是软件、硬件或二者的结合;就商业应用上而言，电子代理人在网络上具有搜索某一商品或服务的价格、供求等信息，完成在线拍卖、在线购销或对交易发出授权的

24、能力，或者根据其所有人预先的程序设定而履行相应的合同等等，可以将其形容为“人造商人”;从法律地位上来看，电子代理人不具备法律人格，也没有独立的意思表达能力和缔约能力，不能独立地承担民事责任，因此，它只是执行人的意思表示或根据预先设置的程序履行合同。第三，我国合同法第11条已经明确将电子数据交换和电子邮件规定为合同的书面形式之一;第16条规定了数据电文形式的要约生效条件;第26条规定了数据电文形式的承诺生效条件;第33条确认了以数据电文形式订立合同时，可以约定签订确认书时合同方能成立;第34条规定了以数据电文形式订立合同时，合同成立地点的确定原则。据此，笔者认为，电子代理人应当适用于数据电文的相

25、关规定，但是从这个角度上看，我国法律只肯定了电子代理人可以作为订立合同的有效形式，还没有明确规定由于电子代理人出现了非人为造成的错误时，合同的订立是否有效，合同履行方比如当事人、电子代理人及其设立者的负何种法律责任。对于这一点，我国立法可以参照联合国电子商务示范法第11条的规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电讯的手段表示。如使用了一项数据电讯来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电讯为理由，而否定该合同的有效性或可执行性。”由于自动取款机出现故障而发生的取款人多取现金的行为，是否构成犯罪，我国刑法目前尚无规定。由于立法上的缺失，本案的裁判者在判案

26、时，也只能依据现有的法律规定。因此，应当尽快地完善我国刑事立法，以适应时代和科学技术的发展。第一，在完善刑法方面，立法必须将利用电子设备、智能工具所进行的犯罪行为和通过前两者进行交易的合法行为区分开来。从“许霆案”来看,司法机关只从许霆在出现异常的自动取款机中多取钱款这一表面的事实，得出许霆违背银行意志，窃取了银行经营资金这一结论，并没有考虑到许霆本人的取款行为本身是合法的，其获得钱款通过了自动取款机和银行的审核和认证。也就是说，把许霆合法的取款行为错误地认定为利用自动取款机异常的状态而进行的盗窃行为。因此，必须在今后的刑法修正案中规定具体的刑法规范，比如在刑法第二百六十四条规定的基础上增加，

27、或者修改相关的条文。笔者认为，利用自动取款机的故障多取钱款的行为不应当认定为是犯罪行为，但如果取款人多取的钱款不属于其似有财产的话，必须负返还多取钱款的义务。而如果行为人以破坏金融机构的电子设备的方式、或者利用删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的手段，窃取金融机构的资金的，定盗窃罪。对于前者，如果有人发现行为人正在破坏金融机构的电子设备，比如自动取款机时，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当按照刑法第269条的规定，定抢劫罪。对于后者，比如行为人侵入、修改了自动取款机、网上银行、或者金融机构主机中的专用计算机程序，而实现了对金融机构的

28、相关设备的控制，盗取钱财的，可以对行为人以盗窃罪与刑法285、286、287的规定的相关计算机犯罪，实行数罪并罚。第二，在刑事诉讼法方面，应当将电子证据作为证据的一种形式。我们注意到，在“许霆案”重审的判决中，对相关事实的认定的依据是公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据，而这些证据中有：1、广州市商业银行出具的报案陈述;2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表，广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表，立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明;3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明

29、;4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言;5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言;6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言;7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料;8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细;9、广州市商业银行提供的帐户流水清单;10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明;11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片;12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图;13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日做出的

30、刑事判决书;14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表;15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录;16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录。从证据的形式来看，上述证据有的属于书证，比如证据2、3、7、8、9、10、13、14，有的属于证人证言，比如证据4、5、6，有的属于被害人陈述、比如证据1，有的属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，比如15、16，还有的属于视听资料，比如证据11、12。法院根据以上证据认定了许霆的“犯罪事实”，这是相当不合理的。最为突出的表现是：法院将证据8和证据9即许霆与自动取款机进行交易的交易记录和取款清单，这两项证据作为书

31、证，认定的事实是许霆的取款情况。笔者认为，证据8和证据9是典型的电子证据，其证明的不仅仅是许霆在该自动取款机上的取款情况，更为重要的是它们证明了：许霆之所以能多取钱款，是由于其交易申请通过了自动取款机和银行的审核与认证这一关键的事实，而这一事实，并没有引起裁判者注意，正是对证据解读的这一失误，造成了法院错误地判决许霆的行为构成了盗窃罪。因此，在刑事诉讼法中应当规定电子证据这一证据形式，并且应当规定在举证和质证过程中，控辩双方必须对作为认定事实的证据进行详细地解读，阐明其能够证明什么样的事实。另外，特别需要指出的是：在本案中，应当通过专家来鉴定相关的电子证据，以此查清自动取款机因升级出现异常的原因。因为自动取款机内专用计算机对取款业务流程的控制过程，取款人虽然不能像在柜台取款那样亲眼目睹，但其确实是客观存在的，这完全可以通过对其内部电路图、机械构造的解读进行认定。因此，应当通过计算机专家对许霆取款时自动取款机和银行主机专用计算机中留下的数字信息进行解读，来证明许霆在自动取款机出现异常时的交易行是否通过了银行方的审核、认证。如果专家的鉴定结论能够证明银行方或者自动取款机运营商，在自动取款机系统升级之时，在自动取款机设置审核程序方面存在过失，那么出现任由取款人随意取款这种情况，就更不应当由取款人承担责任了。第 10 页 共 10 页