保荐制度与发行审核

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1、保荐制度与发行审核第一部分 保荐制度相关情况近年来，我国一直沿着市场化的方向深化证券发行审核制度改革，通过制度建设，逐步强化市场运转机制，保荐制度，发审委制度，询价制度，现阶段，发行监管制度向市场化发展，我们想通过这次探讨，完善保荐制度，为证券发行把关的第一道关卡。保荐制度在发行审核体系中的重要性尤为突出，为了更好的发挥保荐制度的作用，2008年底对保荐办法进行了几个方面的修订。第一，对保荐机构加强内控要求，本次修订在保留暂行办法要求保荐机构建立健全的各项保荐业务制度的基础上，还要求保荐机构建立健全工作底稿制度，为每一项目建立独立的保荐工作底稿。原来的暂行办法虽然突出了对保荐机构、保荐代表人的

2、监管，但对直接负责保荐业务的主管人的控制，本次修订将保荐机构的责任具体落实到人，明确要求保荐业务负责人、内核负责人负责监督、执行保荐业务各项制度并承担相应的责任。通过对保荐业务负责人、内核负责人管理责任意识的强化，落实保荐机构对项目的整体控制，提高保荐工作质量。强化了对保荐机构公司治理、内部控制和风险控制指标的要求，要求申请人具有完善的公司治理和内部控制，风险控制指标符合相关规定。对保荐代表人数量的要求，本次修订根据市场发展和保荐代表人队伍扩大的实际情况，将最低人数由两名提高到了四名。同时，为强化保荐业务的团队建设，突出研究能力、销售能力在保荐业务的作用，本次修订还在实际调研的基础上对保荐业务

3、部门设置以及人员配置提出了要求。第二，对保荐代表人的监管，针对市场反映少数保荐代表人利用其在发行上市环节具有的特定角色和独特作用，放松了勤勉尽责的要求，甚至有极少数保荐代表人沦为签字机器，不实际参与项目。管理办法明确禁止保荐机构及其保荐代表人通过从事保荐业务谋取不正当利益，并规定了相应的处罚条款。保荐代表人应当维护发行人的合法利益，对从事保荐业务过程中获知的发行人信息保密。保荐代表人应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合发行人或满足发行人的不当要求而丧失客观、公正的立场，不得唆使、协助或参与发行人及证券服务机构实施非法的或具有欺诈性的行为。第二个要求，为了督促保荐代表人提高尽职调查工作质量，本次

4、修订要求保荐代表人必须为其具体负责的每一项目建立尽职调查工作日志，作为尽职调查工作底稿的一部分存档备查。如果保荐代表人在保荐工作相关文件上签字推荐发行人证券发行上市，但未参加尽职调查工作或尽职调查工作不能诚信、尽责，中国证监会将直接撤销其保荐代表人资格；情节严重的，将对其采取证券市场禁入的措施。第三个方面，强化了对保荐机构的日常管理，本次修订增加券商对保荐代表人的管理权限，以便保荐机构对保荐代表人实施更有效的管理。比如要求保荐机构定期检查保荐代表人的尽职调查工作日志、督促保荐代表人履行保荐职责；对保荐代表人应进行年度考核、评定，并将相关情况上报中国证监会。第四，从对保荐代表人的角度，从尽职推介

5、，从发行部的审核各个环节，强化了对保荐代表人的管理，也增加了问责基础；第五，为了适应市场的需要，使保荐代表人资格条件更贴近市场实际，本次修订还将保荐代表人资格申请人担任项目协办人的年限从一年放宽到三年。第三，强化监管措施。本次修订新增了现场检查制度，由中国证监会对保荐机构及其保荐代表人的执业情况进行定期或者不定期现场检查。对执业质量低劣、未履行勤勉尽责义务的保荐机构及其保荐代表人，本次修订也进一步加大了处罚力度。增加监管事由，细化监管范围。比如，将保荐机构未建立健全内部控制制度或未有效执行，未建立健全保荐业务工作制度或未有效执行，保荐工作底稿存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，通过从事保荐业务

6、谋取不正当利益等情形一并纳入监管，并根据情节轻重给予暂停保荐机构资格3个月或者6个月，责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人，撤销保荐机构资格的处罚措施。将保荐代表人未参加尽职调查工作或者尽职调查工作不彻底、不充分，尽职调查工作日志缺失或者遗漏、隐瞒重要问题，未完成或者未参加辅导工作，未参加持续督导工作或者持续督导工作未勤勉尽责等情形一并纳入监管，并根据情节轻重给予3个月到12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐、撤销其保荐代表人资格的处罚措施。针对创业板的推出，为了更好的发挥保荐制度的作用，对保荐办法也进行了适当的修改，无非是希望让保荐制度为提高发行审核的质量，提高上市公司的质量能够

7、起到把关的作用。强化保荐机构对发行上市方面的责任，形成良好的项目带头机制，平衡保荐机构和保荐代表人之间的责任，形成相互协调又相互制约的雇佣关系。为了全面落实新办法的要求，强化保荐机构的责任，围绕充分发挥保荐制度这个中心，下面还将推行各方面的工作，一方面，颁布了发行保荐书和发行保荐工作报告、证券发行上市保荐业务工作底稿指引，明确了发行保荐书、发行保荐工作报告、发行保荐工作底稿的基本要求，督促保荐机构强化勤勉尽责的意识，及时加强内部控制；第二项工作，正在研究起草保荐业务内控指引，为明确保荐机构的保荐业务内控的指标，规范保荐业务的经营运转，化解保荐业务各项风险，要求保荐机构设立专门的内控机构，配备专

8、职内控人员，健全相关业务流程；第三项工作，中国证监会将继续主持对保荐业务的现场检查，督促保荐机构建立健全各项保荐制度，对不符合相关规定的，要求保荐机构限期整改，检查重点主要是：对保荐机构的保荐业务，工作底稿制度的建立健全，以及保荐代表人的执行进行检查。第四，对发行推荐项目的监管。对发行项目的保荐机构及保荐代表人进行监管，督促履行勤勉尽职责任。第五，完善保荐信用监管系统。充实保荐机构及保荐代表人违法违规的信用情况。到目前为止，共有保荐代表人1180人，准保荐代表人987人。招股说明书披露的内容不准确，申报材料制作粗糙，保荐代表人存在挂靠现象是目前存在的问题。第二部分 发行审核的问题一、对在审企业

9、的相关要求1、重大变化及时报告目前，在审企业多，经济环境、市场环境变化大，有些行业的企业业绩出现较大变化，保荐人及中介机构要及时报告已申报企业出现的重大变化，及时沟通。2、募集资金投资项目问题募集资金投向具有较强时效性，有的在审企业可能自行募集资金先行投资，或者在审核过程中变更募投项目，对于一些企业先用银行贷款对募集资金投资项目进行投资，将来用募集资金进行还贷，应如实披露。对于变更募集资金项目的，由于我们需要就募投项目是否符合国家产业政策征求国家发改委意见，如企业更换项目，需重新履行征求意见程序。3、股权变动问题在审企业，如果股权发生变动，如增资引入新股东，或者发起人股东及主要股东转让股份引入

10、新股东，要求企业撤回材料，保荐人重新履行尽职调查之后再重新申报。4、利润分配问题在审期间进行利润分配的，如果进行现金分配的，需实施完分配方案后提交审核，若利润分配方案中包括股票股利的，须追加利润分配方案实施完毕后的最近一期审计，利润分配方案应符合公司章程中规定的现金分红政策。保荐机构应对发行人在审核期间进行利润分配的必要性、合理性进行专项说明，就分配方案的实施对发行人财务状况、生产运营的影响进行分析并发表核查意见。对上市公司的利润分配问题，要求在公司章程中明确现金分红政策，并在定期报告中加强对现金分红政策及执行情况的信息披露，对首发的公司，要求细化股利分配政策，明确披露包括股利分配的原则、股利

11、分配的形式选择、是否进行现金分红、现金分红的条件；选择现金分红的，可进一步明确现金股利占当期实现的可分配利润的比例。5、在审企业的期后事项、会后事项需认真核查对在审企业期后事项须认真核查。目前，有多家已过会企业，过会时间较长，须认真按照有关要求，对公司相关期后、会后事项进行认真核查。6、撤回需说明理由企业或保荐人撤回发行申报材料，必须说明具体原因。二、保荐工作存在的问题1、重大情况要及时报告。2、材料问题，制作粗糙，不及时。三、IPO审核中的若干问题1、董事、高管诚信问题公司法第21条、第147条、第148条，首发办法第21条、22条、23条。高管竞业禁止原则。要求从改制、出资、历史沿革、架构

12、、资金往来等方面进行详细核查。同时要着眼于未来可能存在的不确定性进行判断。例如要关注高管对原来企业的破产是否有责任。2、股东超过200人问题股东超过200人，不要求、不支持公司为了上市而进行清理。如果股东自愿转让，应披露中介的核查意见，披露中介对股东是否自愿转让、是否存在纠纷进行逐一核查确认。2006年之后形成股东超过200人问题，对上市构成障碍。以委托、信托方式持股，原则上不允许这类方式持股，需要直接量化到实际控制人。量化后不能出现股东人数超过200人。3、独立性问题目前有一些民营企业存在独立性问题，业务的相关性不强。关注发行人和集团业务的相关性，是否面对相同的客户，资金、人员、采购、销售等

13、方面实际运作上是否能够分开。非经营性的资产应该放在上市公司之外。关注公司是否存在“关联交易非关联化”的情况，以及将业务相同的关联公司转让给非关联方的情况。如有嫌疑，将要求对有关问题进行核查。要从实质上关注资金占用问题，确保将来不发生资金占用问题。以往一些国有企业大多采取部分改制的方式上市，有一些大型国有企业控股一家或多家A股上市公司，这些A股上市公司的业务一般只占集团主营业务的一部分。形成同业竞争和关联交易。按照会里的要求，必须解决下属上市公司问题，通过吸收合并、重组等方式。4、重大违法行为的审核重大违法行为是指：违反国家法律、行政法规，且受到行政处罚、情节严重的行为。原则上，凡被行政处罚的实

14、施机关给予罚款以上行政处罚的行为，都视为重大违法行为，但行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为，并能够依法做出合理说明的除外。上述行政处罚主要是指财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的，涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为，涉及明显有违诚信，对公司有重大影响的，也在此列。近三年重大违法行为的起算时点，法律。行政法规和规章有明确规定的，从其规定，从违法行为的发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。对行政处罚决定不服正在申请行政复议或者提起行政诉讼的，在行政复议决定或者法院判决尚未作出之前，原则上不影响依据该行政处罚决定对该违法行

15、为是否为重大违法行为的认定，但可依申请暂缓做出决定。发行人存在严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。 5、上市前多次增资或股权转让问题的审核对IPO前增资和股权转让，审核中重点关注有关增资和股权转让是否真实、是否合法合规，即增资是否履行了相应的股东会程序，股权转让是否签署了合法的转让合同，有关股权转让是否视双方真实意思表示，是否已完成有关增资款和转让款的支付，是否办理了工商变更手续，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在代持或信托持股，关注有关股权转让的原因及合理性，关注增资入股或者受让股份的新股东与发行人或者原股东及保荐人是否存在关联关系，要求披露该股东的实际控制人，说明有关资金来源的合

16、法性。涉及国有股权的，关注是否履行了国有资产管理部门要求的批准程序和出让程序。涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员及职工持股会会员一一确认的书面文件。要求中介机构对上述问题进行核查并发表明确意见。定价方面，关注有关增资和股权转让的定价原则，对在IPO前以净资产增资或转让、或者以低于净资产转让的，要求说明原因，请中介进行核查并披露，涉及国有股权的，关注是否履行了国有资产评估及报主管部门备案程序，是否履行了国有资产转让需挂牌交易的程序，对于存在不符合程序的，需取得省级国资部门的确认文件。关于股份锁定，根据上市规则的要求，IPO前原股东持有的股份上市后锁定1年，但控股股东、实际控制人持

17、有的股份上市后锁定3年，发行前1年增资的股份锁定3年，同时要求，发行前1年从应当锁定3年的股东转让出来的股份，同样要求锁定3年。高管直接或者间接持有的股份，需遵守公司法142条的要求进行锁定。审核中对公司股权转让相关问题进行综合分析和判断，必要时将有关情况和问题提醒发审会关注。6、环保问题对有排污的企业，要求保荐人、律师对企业进行核查，除了拿到当地环保部门的批文，及募集资金项目的环保批文，保荐人还要单独对环保进行独立核查，核查是否发生过环保事故，环保设施等是否匹配。7、土地问题土地使用是否合规，是审核重点关注的问题。最近，2008年，国务院发布了关于促进节约集约用的的通知（国发【2008】3号

18、）等一系列文件，进一步明确了土地管理相关要求。发行人及其控股子公司生产经营使用土地应当符合国家有关土地管理的规定，保荐人及律师须根据有关法律、法规及规范性文件，就发行人土地使用、土地使用权取得方式、取得程序、登记手续、募集资金投资项目用的是否合法合规发表明确意见，并核查发行人最近36个月内是否存在违反有关土地管理的法律、行政法规、受到行政处罚，且情节严重的情况。国发3号文件作为规范性文件，保荐人和律师应将其作为核查及发表意见的依据。发行人经营业务中包括房地产业务的，保荐人和发行人律师应对发行人的下列问题进行专项核查，并发表明确意见：（1）土地使用权的取得方式、土地使用权证书的办理情况；（2）土

19、地出让金或转让价款的缴纳和支付情况及其来源；（3）土地闲置情况及土地闲置费的缴纳情况；（4）是否存在违法用的项目；（5）土地开发是否符合土地使用权出让合同的相关约定，是否存在超过土地使用权出让合同约定的动工开发日期满一年，完成土地开发面积不足1/3或投资不足1/4的情形。发行人未取得土地使用权或取得方式不合法，或者存在违反国务院关于促进节约集约用的的通知有关要求的，不予核准发行证券。发行人募集资金投资于房地产项目的，有关投资项目所涉及的土地使用权应当已经落实，合法取得了土地使用权证书。发行人募集资金投资于非房地产项目时，有关投资项目所涉及的土地使用权应当以基本落实：（1）以出让方式取得土地使用

20、权的，应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同，足额缴纳土地出让金，并向有关土地管理部门办理土地使用权登记手续；（2）以购买方式从他方取得土地使用权的，应已与该土地使用权的可合法转让方签订土地使用权转让合同，并向有关土地管理部门办理必要的登记手续；（3）以租赁方式从国家或他方取得土地使用权的，应已与相关土地管理部门或该土地使用权的可合法出租方签订土地使用权租赁合同，并向有关土地管理部门办理必要的登记手续。（4）以作价入股方式从国家或他方取得土地使用权的，应已向有关土地管理部门办理必要的登记手续。发行人应在招股说明书中详细披露投资项目有关土地使用权的取得方式、相关土地出让金、转让价款或租金的

21、支付情况以及有关房产登记手续的办理情况。8、先A后HA股材料受理后，可向香港交易所提交申请材料。必须先发A股。H股的价格必须不低于A股的发行价。H股的价格必须不低于A股的发行价，H股定价原则须在A股招股书披露。H股公司回境内上市：按照首发的程序进行申报，也按首发的标准进行审核和信息披露，必须符合股份公司设立满3年等发行条件，计算最低发行比例时可合并H股公众股比例。信息披露应按“孰严原则”进行信息披露，即首先按照境内首次发行A股的信息披露规则披露信息，若境内的信息披露规则未要求，而在香港市场已经披露的信息，亦应在招股书中披露，境内信息披露规则有要求，但未在香港市场披露的信息，H股公司应在境内刊登

22、招股说明书的同时，在香港市场做出相应披露。关于股份面值。目前境内上市公司的股票面值绝大部分均为1元。随着境内证券市场的发展和投资者日渐成熟，2007年开始已允许股票面值不是1元的公司在境内发行上市（紫金矿业）。目前暂不考虑在香港创业板上市的境内企业发行A股的申请，这类企业如需发行A股，可在其转到香港主板上市后再提出发行申请。9、文化企业上市问题独立性方面，首发管理办法要求发行人应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，要求发行人资产完整、业务独立，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞或者显失公平的关联交易；

23、发行人在独立性方面不得存在严重缺陷。持续盈利能力方面，首发管理办法要求发行人不得存在其营业收入或净利润对关联方有重大依赖的情形。文化企业发行上市，需满足有关法规的要求，在独立性方面，应做到资产完整、业务独立，避免同业竞争，减少关联交易；在持续盈利能力方面，要做到能够独立面向市场，经营上避免对大股东有严重的依赖。普遍存在的问题（1）、股份公司设立不满3年。（2）、公司独立性存在缺陷，文化企业目前仍难以做到整体上市，如出版集团中，有些出版社不能纳入上市公司；报业及电视台改制，核心资产和业务纳入上市公司仍存在障碍；未上市部分往往负担重，甚至存在较大的亏损，独立生存能力较差。（3）、企业经营区域特点明

24、显，行政分割制约了企业的发展空间。（4）、资产规模和盈利能力不突出，文化类企业原来都是事业单位，改制为企业的时间不长，往往资产规模不大，经营能力、市场拓展能力和盈利能力都有待提高。四、深交所保荐人联系会，券商询问的几个问题1、发行审核能否减少一些实质性判断；目前的发行审核制度带有一定实质性审核的成分。核准制要求中介机构承担相应责任，对发行人要有实质性判断，发审委最后以投票方式决定。初审环节一般以合规性为主，信息披露是否合规，是否符合发行条件，只要不存在明显的瑕疵，一般都会提交发审委。但发审委环节，委员以投票方式决定。同时，国内A股市场的发行结构和发行定价机制还未达到市场化程度，承销商销售不存在

25、问题，企业上市热情高，但是否能达到上市要求存在疑问。近年来虚假陈述严重，追究责任人的体制还不完善。因此在目前的机制下，实质性判断的成分无法避免。能否增加审核透明度；2、能否增加审核透明度券商提议能否在发审会之前向保荐人和发行人公开相关问题。实际上现在的审核透明度问题是有机制保障的：允许正常的沟通、发审会的程序正当透明。在初审阶段，初审人员会与保荐人沟通有关问题，因此在初审阶段，相关问题已向保荐人、发行人公开。3、监管部门能否逐步改变审核理念，募集资金使用，弱化关注历史问题。如果历史上因出资等问题受到过处罚，同时在报告期外发行人进行了整改，中介机构认为不构成发行上市的障碍，一般是认可的。如果在报

26、告期内，存在土地、税收等历史问题的，如果不构成重大障碍的，一般认可中介机构的意见。历史沿革中的出资归属问题，如果比较严重的，对企业能否成为公众公司产生影响的，我们将比较慎重的处理此类情况。一些企业历史上的资产权属或者改制过程中存在一定瑕疵，如果企业有一定理由或者法庭上的抗辩理由，审核中，我们会要求发行人进行一定的整改。同时比较关注假外资出资情况。去掉境外的公司，恢复到原来的持股结构，对于这种架构调整，如果没有导致公司持有者变化、董事高管变化，股权变动、外汇资金的流动符合有关规定，不会构成发行障碍。目前有些企业没有进行此种调整，会里将慎重处理。4、实际控制人在服刑期内的问题。规则上未规定。实践中

27、对实际控制人的要求至少应当比对公司高管的标准执行。5、200人的合并计算问题。明显的以持股为目的回避200人规定的，要合并计算。但历史形成的股东相互之间没有关系，这种情况下是否合并计算要进行探讨。6、关于职工持股会、工会持股问题。审核中要求清理。该问题不是特别突出。7、信托持股问题。不能有代持、信托计划持股的情况，但信托公司本身持股没问题。8、关于股权问题，要求中介核查代持关系、及从代持到真实持有的全过程，一一确认核查交易双方、委托持有双方情况，确认之间不存在纠纷、是否是真实持有等问题。9、国有企业改制、国有资产作价问题。要求进行核查，程序上有瑕疵，要求事后取得相应的确认文件。10、尽职调查中发现发行人申报期外有重大违法行为，但截至上报尚未处罚，这种情况要慎重对待。11、文化企业要求改制运行满三年后再上市问题。有类企业虽然叫，但不是规范的，不是全民所有制企业。这里的改制是指母公司或者按照公司法规范的的改制。12、申报后更换募投项目问题。券商要履行相应的尽职调查责任，同时会里要征求发改委的意见。13、股东为有限合伙问题。目前可以受理但无法审核。14、关于外资问题。以外资部门意见为主。15、关于同业竞争问题。在不同地区，有独立的人员、独立研发、独立产供销，这种情况下不仅要从同业竞争角度考虑还要从整体上市的角度把握，目前是不允许的。