论民诉中的非法证据排除规则修改稿五

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1、-论民事诉讼中的非法证据排除规则英文题目学位申请人：学 号：学科专业：研究方向：指导教师：定稿时间：. z-西南财经大学学位论文原创性及知识产权声明本人*重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下独立进展研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要奉献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明，因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。本人同意在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属西南财经大学。本人完全了解西南财经大学有关保存、使用学位论文的规定，即学校有权保存并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允

2、许论文被查阅和借阅。本人授权西南财经大学可以将本学位论文的全部或局部内容编入有关数据库进展检索，可以采用影印、缩印、数字化或其他复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于1、*，在_年解密后适用本授权书。2、不*特此声明。学位申请人： 年 月 日. z-摘要在立足于我国当前诉讼体制的前提下，确立适合我国国情的民事诉讼非法证据排除规则，能对制止非法取证、保障公民的合法权益不受非法侵害起到重要的作用。本文从我国现有的民事诉讼证据规则着手，指出民事诉讼领域则规定较为广泛，不具有现实可操作性，在民事实践中，出现了几种典型非法手段收集证据行为的现象，当事人为了实现胜诉的可能，采用*的方法或手段取得证据

3、的情形经常见到，有时候会使用诸如犯罪的方法去获取对自己有力的证据，这样就更加突显了我国民事领域在这方面规制的缺陷，明确了非法证据制度在我国民事诉讼领域中却有必要进展改革，这也是顺应诉讼开展的潮流。当今非法证据的排除规则的适用在各国的规定都不尽一样，美国运用此规则主要是规制警察对当事人宪法权利的侵害，只是限制警察的权限，而大陆法系的德*取比较宽容的态度，这是为了更好的表达国家对人权的保护，他的司法中还大量的给予法官自由裁量的权利，让法官们根据案件情况，结合其他各方利益冲突来决定证据是否适用，这种方式笔者认为是值得提倡的。而在我国对如何构建我国民诉的证据排除规则一再成为热门讨论的话题，我们应认真反

4、思我国现有民事诉讼非法证据排除规则在司法改革的诉讼实践中表现出来的缺乏之处，借鉴两大法系国家证据制度的先进做法，例如对书证、实物证据以及“毒树之果的排除与否等，从我国立法上构建一个科学的民事诉讼非法证据排除规则。本文共分为四局部。第一局部我国目前诉讼法中证据规则的现实情况，其中分析了非法证据与合法性之间的关系，首先明确了我国目前主要流派是采用广义的非法的证据概念，即不符合法律规定的证据；其次，详细讲述非法证据在民事诉讼中是如何规定的，再次用案例来明确非法证据规则在民事诉讼领域中的规制缺乏，是立法上的一个缺漏。第二局部结合我国一些典型民事案例，指出并分析了我国司法实践中涉及的典型“非法取证问题，

5、包括陷阱取证、偷拍偷录取证、侦信社取证以及悬赏取证，这些案件的认定因为法官的认知以及法律理解不同，导致法官在这些案例的处理上所持观点大相径庭，因此民事中的非法证据排除规定虽然明确，但是很不具体，也没有一个统一的认识，这对证据制度的完善是不利，也对当事人来说不公平对待。第三局部介绍了典型的大陆法系国家和英美法系国家较为先进的做法，重点论述美国和德国关于言词、实物证据的规制，美国是证据排除规则的起源国家，此规则制度相对完善，有一些可以借用的证据规制制度，而我国是偏向于大陆法系国家的做法，因此可以借鉴德日相关做法，特别是对实物证据排除的适用很值得参考，我国关于证据规则的规定起步比较晚，因此有利的借鉴

6、是符合我国国情的，这些都将成为今后对我国民事诉讼领域排除规则制定的有利经历。第四局部是对我国民事诉讼非法证据排除规则的完善，共分为五个要点，首先明确非法证据在民事领域的具体判断标准以及证明责任的分配方式，笔者认为我国实行举证责任倒置的方式较为妥当，这样能更好的保护当事人的诉权。按照法律规定，法官结合个案材料根据各种利益综合考量，确定谁承担证明责任；其次应该明确规定当事人收集证据的手段以及方式，再进一步完善当事人收集证据的保障措施。其中文中指出，现有规定只是赋予当事人可以取证权利，并没有规定具体取证手段以及认定标准和取证后的保障措施，这使得当事人在取证时面临着为难地步，于是笔者借鉴我国调查令制度

7、来作为当事人获取证据的后盾；最后提出私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除、对违反法律制止性规定的方法获取证据原则上应与排除；最后介绍我国对“毒树之果的区别对待，再次明确我国民事诉讼中对待实物证据缺乏规制。本文创新之处有二，一是笔者在论文撰写初期看过大量译注的外国书籍，因此正文引用很多国内外具有代表性的案例资料，用事实来证明笔者所要论述的各种观点，使之更具有可采性；二是在分析我国民事上的几种非法取证问题，借鉴国外先进做法，提出不仅在立法上要完善制度构建，还要在实践中赋予法官更大的自由裁量权，使其具有较强的操作性。关键词：非法证据的排除、民事诉讼、两大法系国家、保障措施. z-目录0导言60.1

8、研究意义60.2文献综述60.3研究方法100.4本文的创新111我国非法证据排除规则的现状121.1非法证据与证据合法性的关系121.2我国法上的非法证据规则13刑事诉讼领域13民事诉讼领域142我国司法实践中涉及的相关“非法取证问题182.1陷阱取证182.2悬赏取证192.3私人侦探取证合法性202.4偷拍偷录非法取得的视听资料223非法证据排除规则之借鉴243.1英美法系国家代表-美国243.2大陆法系国家代表-德国283.3根据我国制度改善提出借鉴314我国民事诉讼非法证据排除规则的完善334.1明确非法证据的判断标准334.2明确证明责任分配方式354.3明确规定当事人收集证据的手

9、段以及方式364.4进一步完善当事人收集证据的保障措施384.5非法证据排除的建议39私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除39对违反法律制止性规定的方法获取证据的排除41对“毒树之果的区别对待42. z-0导言0.1研究意义当事人以侵害他人合法权益或者违反法律制止性规定的手段获取的证据应该在民事诉讼中加以排除。本文有感于当下讨论很剧烈的刑事诉讼中证据非法排除规则规定，固然刑事证据制度规定细化的排除规则不仅有利于法官审判案件，更给了当事人更为明确的方向以及制度保障去取得证据，但是随着经济的开展，人与人之间联系的频繁，在民事案件的纠纷类型复杂多变，证据种类繁杂的情况下，最高院1995年的?关于未

10、经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复? 1995年3月最高人民法院?关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复?以下简称?批复?中明确答复：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈法，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。和2002年的?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定? ?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定?第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律制止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。不能完全适应案件的裁判，在这样的情况下，有必要在民

11、事领域中细化证据排除规定，让法官在有法可依的根底上正确判决案件，让老百姓的根本权利能够得到保障。我国关于民事诉讼法的非法证据排除规则相关书籍较少，可参考的文献不多，主要散见于论文期刊之中。笔者认为在制定民诉中的非法证据排除规则时不仅要在立法上罗列具体规则，同时还要赋予法官一定的自由裁量权。但这种自由裁量并不是没有限度的，应是有一定的*围，再让法官根据个案情况以及综合利益衡量考虑做出判决，这样才能在民事诉讼实践中做到真正的保障公民合法权益，实现实体公正和程序公正，发现事实真相，解决当事人之间的纠纷，当然，这也需要学者和立法者们共同努力来到达。0.2文献综述一非法证据排除规则概述首先我们要对非法证

12、据进展界定，柴发邦著的?诉讼法大辞典?就把“非法证据解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。此为目前我国刑事诉讼领域对非法证据定义之通说。而狭义上的非法证据，所界定或讨论的是相关取证主体违反法律规定的程序或以非法的方式、手段而取得的证据。从这一定义可以看出，此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。也就是说，但凡不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。而证据合法性主要表达在以下四个方面，即：1、证据的收集主体必须合法；2、证据的表现形式必须合法；3、证据的收集程序必须合法；4、证据内容经过法定程序审查。因此，广义的“非法证据包括“收集或提供主体不合法的非

13、法证据、“表现形式不合法的非法证据及“取证程序不合法的非法证据三种，而狭义的非法证据仅指在收集证据的过程中，违反了法律的制止性规定或者侵害了当事人或其他公民的合法权益而收集的证据。也有一些学者是不认可合法性属于诉讼证据的根本特征，理由是：首先，法律对证据形式的规定总是基于立法时的经历，原来未作规定的证据形式，随着社会的开展和科技的进步而出现，进而可能在将来的法律中予以肯定。所以将形式合法作为诉讼证据合法性的要求是不正确的。如果将合法性作为诉讼证据的根本特征，就等于成认了诉讼证据认定上的主观性，动摇甚至否认诉讼证据的客观性的本质特征；其次，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，所涉及的是诉讼程序问题

14、而不是诉讼证据本身的问题。诉讼证据的真实与否，与诉讼证据的取得手段是否合法是两回事，不能混为一谈。杨宇冠在?非法证据排除规则研究?、李祖军在中国法学上著的一篇名为?论民事诉讼非法证据排除规则?中都提出，虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应，但非法证据并不是证据合法的否命题，二者绝对不是完全对应的关系。对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从*围上讲非法证据仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法即非法取得，其不合法表达为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。二各国非法证据排除规则的

15、比较研究美国的约翰.W.斯特龙主编?麦考密克论证据?中指出，美国关于非法证据排除规则的立法状况是英美法系的典型代表，其非法证据排除规则首先确立在刑事诉讼领域。非法证据排除规则最初仅指排除违反宪法第四修正案所收集到的证据，即非法扣押、搜查所收集的证据，该规则排除证据的*围经历了从收集主体和适用法院的变化，即从原来只排除联邦警察收集的证据向到排除州警察收集的证据，同时，*收集取得证据要区分政府机关*取得证据和私人*取得证据两种情况，主要是警察机关*取得证据应当被排除。郭志媛在?刑事证据可采性研究?提出，独立的搜查和扣押要求必须在获得有效的搜查证的情形下执行才是合理的。?美国联邦刑事诉讼规则?第41

16、条就搜查证的取得以及使用做出了规定：“非法搜查和扣押所侵犯的人可以向地区法院提出动议，排除以下情况下所取得的物品作为证据使用：1、该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；2、搜查证不符合格式要件；3、所扣押的物品不是搜查证上所指明的物品；4、缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；5、查证的执行不合法。*晓丹引自?证据规则?中提到非法证据排除规则的适用法院也相应从联邦法院到州法院。美国不仅排除取证*的证据，还将该非法证据的派生证据予以排除，即所谓的毒树之果，毒树之果理论最初是在宪法第四修正案的根底上开展起来的，其目的是防止不合理的搜查，后来扩*到违反宪法第五和第六修正案以及其他违反宪法第十四修正案

17、的取证行为。岳礼玲、温小洁译的?德国刑事诉讼程序?里面提到，德国类似美国证据排除规则的内容称为“证据制止。证据制止包括证据取得的制止和证据使用的制止两个方面，并且两者相互独立。证据取得的制止是对法官调查证据以及当事人收集证据的限制，证据使用的制止则是指将*些证据材料排除在据以作出判决的证据之外。证据使用的制止并不完全依赖于证据取得的制止，如果法院认为非法取证是保护当事人权益的唯一合理的方式，又或者是为了保护更为重要的利益价值所必须进展非法取证，此时就会采纳非法取得的证据。目前占据主流的观点是实行“个案处理，既不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，而是要在个案中对不同的利益进展分

18、析，以决定是否使用该证据。三非法证据的认定标准*晓静?试论民事非法证据排除规则?中提到，基于民事诉讼自身的特点及我国现实的需求，为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最正确平衡点上，似有必要将重大*作为排除非法证据的实质性标准，而在确定取证行为是否构成重大*时，除了需要细化各种判断标准，对行为本身作具体分析外，还应当引入利益衡量的方法。法官在自由裁量时，应综合考虑行为人的行为性质、手段、情节；合法权益的大小以及受侵害的程度；行为人的过错等。王春梅的?民事诉讼非法证据排除规则研究?中指出，可以要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明义务，即要让法官至少形成根本心证，对该证据的合法性产生合理疑心

19、，然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据而加以证明。并提出可以从以下几个方面来确定非法证据的认定标准：第一， 明确设立非法证据排除规则的根本宗旨是保障公民的根本人权，由此可以推导出，非法证据主要是指收集证据过程中侵犯公民根本人权而取得的证据。这点在刑事诉讼中是如此，在民事诉讼中也应当是如此。第二，“侵害他人合法权益是一个模糊笼统的抽象标准，具体操作有很大难度，但可以明确的是，“侵害他人合法权益是确定证据非法性的底线。没有“侵害他人合法权益的便不构成非法证据，当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的*因素是否到

20、达了“重大非法或“严重*的程度。设置重大*排除原则的目的，是限制非法证据的*围与数量。按照重大*排除原则，对取证过程中取证方式虽有一定的轻微*性，但尚且达不到重大*程度的民事证据，不排除其证据资格。王利明的?民事证据规则司法解释假设干问题研究?中评述到，“侵害他人合法权益是否构成侵权是不确定的，如果确已构成侵权行为，则应当按照侵权的规定和要件来判断，但此处所说的“侵害他人合法权益并不一定构成侵权。对于侵权由于其伸缩性和任意性更大，构成侵害他人合法权益,完全由法官自由裁量。民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况：1、以犯罪的手段或方法获取的；2、以法律明令制止的方法或手段获取的；3、以违背善良

21、风俗的手段或方法获取的；4、有提出证据负担的一方当事人，在诉讼期间，成心或因重大过失行为而未提出的。第三，所谓利益衡量，简单地说，就是依据一定的原则和标准，对相互冲突的两种以上利益所进展权衡与取舍。将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害、造成对方当事人或第三人合法权益的损害进展对照比较，将*取证行为的严重程度、证据的重要程度进展对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。 四构建具体保障措施谢佳宏在?非法证据排除规则比较研究?中明确提出，可以从以下三个方面建立对当事人取证行为的保证：1、强化当事人合法取证权力。随着我国民事审判方式改革的不

22、断深化开展，法律应当明确当事人合法取证的途径和方式，以保证当事人可以以合法途径与方式取得证据，从而减少非法取证的可能性。可以开放私人侦探的准入，建立庭前证据开示程序等。这条建议，赵静在?论非法证据排除规则在民事诉讼中的适用基于民事诉讼与刑事诉讼的比较?中也提出过，他更强调细化侵害的客体，才能让法官更好的自由心证判决。2、完善律师制度，首先律师社会责任感不强，对当事人及相关主体的非法取证行为多采放任态度。其次律师合法收取证据能力不强，对当事人及相关主体的非法取证行为不得不采取放任态度。*晓静在?试论民事非法证据排除规则?也提出相关意见，让律师业*开展，开展诚信教育颇为重要。3、加强民事诉讼非法证

23、据排除规则的理论研究。正因为民事非法证据排除问题的研究则是少人问津，没有理论支持的立法和司法是薄弱的。所以只有加强理论研究，到达一定理论深度，民事诉讼非法证据排除规则才能真正在中华大地上建立并施行起来。0.3研究方法本文采用了两种方法进展研究，第一是案例分析法。结合大量典型国内外案例进展分析比较，提出我国现有的证据排除规则的缺陷，过于原则化，实际操作效果不佳，验证了我国现有理论在司法实践中不能更好的解决问题；第二是采用比较分析法。比较分析了两大法系在非法证据排除规则上的制度安排以及异同之处，再结合我国特色的司法改革诉讼背景下谈对我国非法证据排除规则对实物、言词证据的建立的借鉴。这两种方法都为本

24、文的撰写提供了大量的证据资料，有助于问题的提出和解决。0.4本文的创新本文创新之处有二，一是笔者在论文撰写初期看过大量译注的外国书籍，因此正文引用很多国内外具有代表性的案例资料，用事实来证明笔者所要论述的各种观点，使之更具有可采性；二是在分析我国民事上的几种非法取证问题，借鉴国外先进做法，提出不仅在立法上要完善制度构建，还要在实践中赋予法官更大的自由裁量权，使其具有较强的操作性。. z-1我国非法证据排除规则的现状民事诉讼的目的 民事诉讼目的论有“私法权利保护说、“私法秩序维持说、“纠纷解决说、“程序保障说等代表性的学说，学界并没有统一的认识。在于及时解决民事纠纷、维护秩序、保护私权、制止非法

25、侵害。为了到达这些目的，首先是要清楚的认定案件事实，而认定案件事实笔者认为最重要的是调查收集证据工作。所以，民事诉讼案件的核心内容乃是证据。一套完整系统、有严密逻辑构造的证据规则是一个国家良好诉讼制度的表达。有很长一段时间，我国传统的诉讼构造是职权主义模式，在收集证据认定案件事实方面，主要由法院收集调查证据，他们的职责比当事人更重，并在诉讼中扮演着重要的角色。从20世纪末实行的民事审判方式的改革中，根本上是在原有的职权主义模式下，兼顾当事人主义模式而开展工作的。改革的方向是强化当事人的诉讼权利，增加控辩双方的辩论积极性，以到达维持秩序和保障合法权益的平衡。在民事审判实践中，局部当事人为了向法院

26、提交充分的证据资料支持其诉讼主*，实现自己的权益目的，就会在调查取证中采用各种手段收集证据，其中包括非法手段，因此有必要对非法取证行为进展合理的规制。发现真相、保障权利并不仅是刑事诉讼领域才研究的问题，只要是在收集证据的过程中有侵害公民的合法权益的行为，民事诉讼法都应该对当事人用非法取证行为收集到的证据适用证据排除规则。 ?中国诉讼法学精萃?，高等教育，2005年11月第一版，第259页。但是值得关注的是，学界对刑事诉讼领域非法证据排除规则的重视度高于民事诉讼领域的规定。1.1非法证据与证据合法性的关系非法证据的出现与证据的合法性有着不可分割的联系。法学界曾对于证据的属性界定争议很大，笔者是主

27、*证据的根本属性不仅仅包括关联性、客观性，应还有合法性，且近年来将合法性作为证据属性已经被越来越更多的法学家所认可。合法的证据包括形式上、程序上的合法，具体而论有：证据的来源、收集主体、取得方式、对证据的审查程序等符合法律的规定，反之即是不合法证据。 杨宇冠：?非法证据排除规则研究?，中国人民公安大学，2002年版，第123页。?诉讼法大辞典?中对非法证据的定义是：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。即为广义上的证据定义，不合法证据也就是广义的非法证据。笔者认为对非法证据应做广义理解，非法证据不能仅局限在取证主体以*程序或非法手段取得的证据*围里，非法证据的界定应从取证主体是

28、否适当、证据来源以及证据形式等是否适当来整体裁判，不然现有以及未来的民事诉讼非法证据规则将不能解决实践操作中存留的问题，假设只将规则原则化，而把具体如何判决付诸于法官来自由裁判，也是不妥当的做法。1.2我国法上的非法证据规则刑事诉讼领域非法证据的排除规则虽然最先是在美国刑事诉讼领域确立开展起来，由美国联邦最高法院创设至今已经近百年历史，目的是保障公民宪法权利免受侦查权的侵害，切实维护好公益，但近几年来也开场适用于民事诉讼领域。而我国的刑事领域中，因为辩方处于消极地位，控辩双方地位的不平等，因此收集证据主要是靠国家机关，合法性也主要是指公检法机关收集证据的方法的合法性。 严军：?证据法学?，*大

29、学，2006年3月第1版，第200页。?刑事诉讼法解释?第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。这一条规定明确了我国刑事诉讼法中有相关非法证据排除规则的规定。2010年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家平安部和司法部联合发布了?关于办理刑事案件审查判断证据假设干问题研究的规定?和?关于办理刑事案件排除非法证据假设干问题的规定?以下简称“两个规定。两个规定明确了在刑事案件中非法证据排除规则对实物证据的适用情况，是刑事司法改革的重要里程碑。当然我们也看到了这两个规定

30、的出台仍存在一些缺乏，两个规定对言词证据加以细化，而非法实物证据情况复杂，难以作出一概制止的一般性规定，所以在排除上慎重许多，很多应该涉及到的实物证据却没有归纳在其*围之内，甚至像对剥夺律师会见嫌疑犯权利、超期羁押等常规证据排除与否仍未纳入此*围中，让学者们不免有些遗憾，不过它所带来的重要成果是我们不能无视的。2012年3月5日通过的?刑事诉讼法?修正案第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解

31、案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。民事诉讼领域我国民事诉讼法对当事人收集证据的方法并没有明确规定，各级法院在借鉴外国立法经历的根底上确立了一些非法证据排除规则：第一，最高人民法院于1995年3月份做出法复19952号?关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不把能作为证据使用的批复?，其中提出证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。该条款也是第一次确立了我国民事诉讼中关于非法证据排除的判断的标准。视听资料首次出现是在试行的民事

32、诉讼法中，但仅仅规定了视听资料是一种证据形式，但并未就该证据的真伪判断、证明力大小等问题详细说明，在1991年修订后的民事诉讼法第69条这样规定：人民法院对视听资料应当区分真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。这一条是对视听资料的审查判断，赋予法官较大自由裁量的权利，不一概而论是否认还是肯定这种视听资料。这个批复的出台是因为有相当的案例说明当事人在收集证据的时候采用偷录的形式，因此有必要对此行为进展规制。在这之前，学者们对私自录制的视听资料意见分歧很大，曾有多种学说观点，肯定说、否认说、折中说，其中否认说就是该批复所持观点，肯定说注重寻求案件的真实性。但在民事审判实践中，大

33、局部的法官是承受当事人私自录制视听资料，将其可以作为证据使用。直到批复出台后才明确未经当事人同意的私自录制的视听资料不具有证明能力，不能作为证据使用，即只要没有经过当事人同意录制视听资料都属于要排除的证据，没有例外。但是我们也应该看到这一批复出台后带来的问题，首先是不能保障当事人的合法权益，在一般情况下当事人为了到达诉讼目的就要举证，在不能用其他方式有效取得证据的时候采用偷录的形式取得证据，通常是当事人一方唯一能取得证据的方式。现行民事诉讼法强化了对当事人取证的责任，但是对当事人取证方式、取证时享有的权利等都缺乏规定，这就导致了立法上的空缺。我国很多证据还因其不便的特殊性和政策法规规定，常导致

34、诉讼当事人无法取证证明自己的诉求，这时候不借助其他机构帮助取证的话，可能唯一能取证的手段就是私自录制视听资料。但是根据批复的规定，只要未经对方当事人同意录制视听资料的证据，就要予以排除，则这时候取证一方就要承担败诉的可能，因为无法向法庭证明自己的主*。证据被排除又无其他证据佐证的情况下，法院就无法查明案件的真实，保护受害人一方的利益，也会让真正应受法律制裁的嫌疑犯脱罪。当然很多学者对取证当事人私自取证是存质疑态度，认为这种视听资料很容易被篡改或删减，取证主体与对方当事人的关系是对立的，因此出于诉讼目的，为了自己利益会截取对自己有力的视听材料，则这样提交的证据就不能保证其真实性，可靠度降低，而我

35、国法律明文规定存有疑点的证据不能作为证据使用，所以这个批复一出台给取证当事人带来很大的困扰。在随后的民事案件审理中，各级法院承方法官也是在这一司法解释的规定下进展审判，但近几年，实践中也越发的突出这一司法解释不能适应案件的处理，而且各地法官在审判关于当事人私自取证的案件时，根据自由心证裁量的结果是各不一样的。当然我们也应该看到这一批复的出台具有重要的意义。第二，最高人民法院2002年4月份施行的关于民事诉讼证据的假设干规定以下简称证据规定第六十八条违反证据排除规则，以侵害他人合法权益或者违反法律制止性规定的规定取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。此条款是对1995年最高院批复的一个继承与完

36、善，总结审判实践经历的根底上重新明确了民事诉讼中的非法证据排除制度，但凡侵害他人合法的权益或是违反法律制止性规定而取得的证据不具有证明力，这更好的保障了公民的权利，为法官裁判民事案件提供了准则，明确了当事人如何行使权利。其中也不难看出1995年最高院的批复要求只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，显得过于严厉，增加了当事人举证能力，因为在录制其谈话前征得对方同意的情况根本上不存在，就算对方当事人同意录制，但谈话内容就不能保证其真实性。鉴于我国主要还是以职权主义模式为主的国家，对当事人收集证据并没有充分的保障，本身难度就大。随着此条款的推出，1995年最高院批复中的标准也相应的废止了。

37、赵静：?论非法证据排除规则在民事诉讼中的适用-基于民事诉讼与刑事诉讼的比较?，中南财经政法大学研究生学报，2007年第5期，第148页。虽然2002年的证据规定相比1995年的批复更具现实性，但是实践中仍有适用上的缺陷，规则条文过于广泛，模糊，没有细化的规定可遵循，因此实务中常出现法官对证据是否排除不同的态度。2005年发生在*崇州市的一起离婚案件，妻子明知丈夫在外与他人有不正当关系，可又无证据支持，为了证明丈夫在离婚诉讼案件中存有过错，让有过错的丈夫在离婚时能够给予自己一笔赔偿金，就联合其他人踢开房门强行闯进第三者租住的房屋，辱骂丈夫和第三者，并且抢走第三者的衣裤让其裸露身体，未经过丈夫与第

38、三者的同意拍下了他们的裸照，后来因为邻居的报警，才让这位妻子就此罢手。在其后的法庭审理中，当时的法官采信了证据，并作为认定对方有过错的事实的依据，在判决双方离婚的同时判定丈夫赔偿妻子精神损害赔偿费3000元钱。法庭认为妻子的这一行为并没有侵犯第三者的隐私权，因为原告主观上没有披露第三者隐私的成心，没有将拍到的照片向不特定人群扩散，仅将其拍摄的照片作为证据用于向国家审判机关出示或作为向纪委等有关部门举报的依据，没有降低其社会评价，因此不构成对第三者的侮辱，但认定其妻子侵犯了第三者的住宅权。本案中，法官认为被告以“捉奸的方式收集证据并不可取，是不合法的，伤害到他人，因此，只有当事人合理合法收集证据

39、，才能维护自己的合法权益。由此可见该法庭是否认了这种取证方式。 王鑫：“捉奸惹知名誉权官司，?人民法院报?，2005年8月24日第4版。同样类似的案件是发生在2004年*宾阳县，一对夫妻因第三者介入而感情不合，妻子为了获取证据，采用跟踪、偷拍等非法方式取得了丈夫和第三者同居的各种证据，遂起诉丈夫离婚并赔偿。而在法庭审理中，法院在认定案件事实的时候，认为其收集手段侵害了被告以及第三者的隐私权这一合法权益，故对该跟踪、偷拍取得的证据的合法性采取了否认的态度，依据2002年实施的证据规定中非法证据排除规则，排除了相关非法证据。最后经过法院调解，原告放弃其索要的精神损害赔偿费用，法院判决准予离婚。针对

40、此类“捉奸案件，法官表示由无过错方取证难度较大，并且假设采用偷拍偷录的方式取得证据又不会被法官所采信，因此很有必要详细明确的规定什么样的证据应该被排除适用，什么样的证据可以成为认定案件事实的依据。这样不仅让法官在司法实践中有法可依，也不会激化家庭矛盾。 。通过案例我们可以看见证据规定带给我们两个问题：第一，怎么界定“他人的合法权益；第二，怎么理解“违反法律制止性规定，这些在证据规定里面都没有提出具体解释，因此法官根据自由心证对类似案件判决的结果就会不同。例如2001年12月份，最高人民法院民一庭?民事诉讼证据司法解释的理解与适用?中明确，除以侵害他人合法权益，如违反社会公共利益和社会公德侵犯他

41、人隐私取得的证据外，其他情形不得视为非法证据，这里也只是列举了隐私权的情况。该证据规定只单列了一条规定，没有像*些国家证据规则那样有排除加例外规定，再加上中国的民事审判结果是定争止纷和寻求案件真实性，而且还要考虑案件引起的社会效果以及其他因素，因此有必要强化对证据规定再详细列举适用情形。. z-2我国司法实践中涉及的相关“非法取证问题2.1陷阱取证陷阱取证最初来源于刑事领域，因为刑事案件对证据的要求比民事案件要严格很多，而且刑事案件行为多是秘密进展，所以例如在贩毒、走私等案件中都会采用陷阱取证方式收集证据。所以对陷阱取证很多人不会陌生，因为这种形式的取证方式在实践中频繁被用到，并且在实践中法官

42、的判决也不一样。所谓陷阱取证是指当事人一方为了到达自己诉讼目的，引诱设陷让对方当事人做了*的行为，这种取证手段是现有证据法律未被规制的，正因为法律没有明文制止，所以司法实践中因为法官的裁判结果不同，。就像北大方正公司、红楼研究所诉高术公司、高术天力公司侵犯软件著作权纠纷一案是陷阱取证典型的案例。这种陷阱取证的特点带有强烈的隐蔽性和欺骗性，他在对方毫无防范的时候让对方陷入自己预料的安排中，这不排除在取证过程中会侵犯到对方当事人的合法权益。北大方正公司、红楼研究所是方正RIP软件、方正文合软件的著作权人，高术公司、高术天力公司曾为北大方正公司做过代理销售软件联结所需的激光照排机。1995年期间双方

43、终止代理关系，后来都成为日本*公司在中国的代理商，成为竞争关系。在此期间，北大方正公司欠高术公司51万元，高术公司后来就将北大方正公司告上法庭，法院判决方正公司返利51万元，上诉法院维持了原判。2001年7月20日，北大方正公司命员工以个人名义与高术公司签订了购置激光照排机不含RIP合同，然后北大方正公司于2001年7月20和8月23日还贷39万多元，遂高术天力公司为北大方正公司的那名员工安装激光照排机，并在方正公司自备的电脑上安装了盗版软件，还提供了刻录光盘。随即，北大方正公司立刻申请对激光照排机和北大方正自备电脑上安装的盗版软件进展了公正证据保全并诉至法院。 周翔：“北大方正公司、红楼计算

44、机研究所诉高术公司、高术天力公司侵犯软件著作权案，载21世纪中国知识产权保护论坛网。原审法院认为采用陷阱取证的方式获取的证据未被法律所制止，因此采信了原告的陷阱取证并作为认定案件的依据，而终审法院认为被告在与原告员工未公开身份签订合同的时候明示自己不安装方正软件而原告却反复的劝说要安装，原告隐瞒身份、诱骗被告安装盗版方正软件，故以此手段获得的证据不得采信。鉴于原、被告所提供的证据特别是被告未否认在本案中售卖盗版方正软件，考虑到市场上盗版横行，为了不助长有损市场经济的行为，法院在裁判时确认了被告使用盗版软件的事实，属于侵犯原告知识产权，判令停顿侵害、赔礼抱歉；其次，涉陷取证并不是此类案件的唯一做

45、法，在实践中，可以通过自己的调查明确知道对方侵权了的时候，立即申请法院取证或者是证据保全，这种方式笔者认为更为可取；再次，因为原告是采用引诱对方做出违反法律赋予权利*围的行为，虽然法律上没有制止此行为，但是从市场经济角度来考虑，在此案例中排除该陷阱证据效力是正确的做法，这也告诫了那些想要通过这种方法取得证据维护自己权益的当时人们，维护自己权益的前提是不损害对方的合法权益。我国的民事诉讼法没有具体的关于非法证据排除规则，但是非法证据排除规则的精神和原则是一直是诉讼法学界奉行的。2.2悬赏取证悬赏取证是指当事人为了收集证据，悬赏许诺给予知晓案情的当事人以一定报酬的取证方式。这种方式一直在诉讼法上争

46、议很大，有局部学者认为这种悬赏方式是变相鼓励作假证，会造成有人为了赏金而提供错误信息或者作伪证，导致诉讼不公正。在我国诉讼体制下，证人出庭作证是多年来一直困扰并且没有解决的大问题，证人出庭作证难，在很多案件中就没有证人出庭作证。究其原因是因为，首先，有些案件中证人出庭作证会带来风险，有被人报复甚至生命危险的可能，而且我国没有关于保护证人人身平安的法律规定，这就使证人出庭作证面临很为难的境界，一方面不是所有的证人都不愿意作证，我们相信中国这个大的司法环境下，大局部的人是愿意出庭作证，但是正因为出庭作证没有人身保障，使很多想作证的证人没有出庭；其次，出庭作证的证人可能不是开庭法院当地的人，则他就会

47、有差旅费、住宿费、请假所扣工资等有关金钱的一个消耗，我国也没有相关法律规定这局部的钱由哪个部门来支付，所以只能由证人自己买单，对很多证人来说是不利益的，如果再加上自己不是必须出庭作证的证人的话，证人出庭率就更低；再次，有着特殊岗位的人不能随时离开自己岗位，如果需要他们来作证的可能性更低；最后，我国法律没有规定了解案情的人必须出庭作证，否则会承担一定法律上的责任。所以综上因素考虑，我国证人出庭作证的问题还有很长的一段路要走。在一些群体性的事件或者车祸中，悬赏寻找证人作证笔者认为是最便捷的掌握证据的途径，因为这个时候证人是潜在的，不确定的人数，如果只是靠当事人去周围寻访不一定能找到目击者，这就同大

48、海捞针一样的困难。这时候引进悬赏取证是合理的选择，因为大多数在悬赏的情况下出来作证一般都是知道案情的人，有的甚至是关键目击者，寻得的证人便是裁判案件的关键，有利于法庭查明案件真相。当然有学者在质疑两个问题，第一：他们认为这些因为利益驱动而出庭作证的人，其实是当事人收买贿赂的证人；第二，不排除证人作伪证或者陈述与事实不符合的情况，那这时候的证人证言法庭怎么区分处理。首先，笔者不同意将悬赏取证的证人称为收受贿赂的证人，这是两个不同的概念，前面讲过通过悬赏来取证是合理且便捷掌握案件情况的方式之一，证人掌握的是真实案件的情况，不是胡编乱造出来，当然有可能与事实真相有一定的出入，而收受贿赂是指证人做出与

49、事实不符，有利于提供钱财一方当事人的证言；其次，我们不能保障出庭证人的证言是真实无疑的，他可能即使掌握事实真相也不告知法庭，这个时候需要法官对证人证言来源、可靠性进展认真核实才能作为定案依据而且也要让证人明确的知道，作伪证是要成认民事诉讼法上的责任。 杨立新：?闲话民法?，人民法院，2005年版，第439页。2.3私人侦探取证合法性私人侦探取证在英美国家的开展较长，最初只是运用于刑事案件取证中，后来私人侦探逐渐成为了一种职业，利用私人侦探取证变得十分平常。我国首次引进私人侦探是在20世纪初，在*创办了第一家私人侦探，但是私人侦探取证一直未被我国法律所认可，1993年9月，公安部公布?关于制止开

50、设“私人侦探所性质的民间机构的通知?，其中明确表示对现有的私人侦探机构的合法性是持否认态度的。首先取证主体不适格，我国诉讼法并未赋予私人侦探取证权利；其次，私人侦探取证用的器材很多是专业仪器，例如针孔摄像机、精装窃听器、手机卡解码器装置等，这些器材的运用不免会侵犯到被取证对象的隐私权、住宅权等；再次，私人侦探是营利性机构，为到达雇主的要求会通过各种的方式取得证据，其中也会产生侵犯他人权益获得证据。以上三点就说明要想将私人侦探取证合法化，必须是在不违反法律的规定或不侵犯他人合法权益的根底上进展。但是私人侦探机构并没有因为公安部的制止通知而不存在，全国各大城市里有很多类似的公司，据不完全统计我国私

51、家侦探所已达3700多家，从业人员2万余人，局部*行为严重。例如，2010年市各级法院审理了十余起私家侦探犯罪案件。如此集中审理私家侦探刑事案件在尚属首次，其中的一些案件类型是第一次审理。 中国法院网，“我国私家侦探所已达3700多家 局部*行为严重，来源于新华网，.chinacourt.org/article/detail/id/438025.shtml。2008年底，市高级法院、公安局、检察院联合发布?查处讨债公司、调查公司*犯罪的指导意见?，规定如果发现私家侦探采取非法拘禁、成心伤害或者侮辱等方法，构成非法拘禁、成心伤害应数罪并罚；采取监听、非法侵入住宅或者使用跟踪器、骚扰方法，不能直接

52、认定犯罪的，则按照非法经营罪追究刑事责任。 中国国际经济贸易仲裁委员会， cietac.chinalawinfo./newlaw2002/slc/slc.asp?db=lar&gid=17051545。此类机构还能这样庞大的开展，是因为现实生活中对私人侦探机构的需求越来越大，有很多当事人或法院无法取得的证据，侦探公司能够得到这些证据，解决诉讼中的问题。例如，婚姻忠诚调查，丈夫提出离婚，妻子觉得有问题，但苦于没有证据；又如，企业产品被人仿冒，企业无法取证等，这些都可以交给私家侦探来“办理。虽然侦探取证在我国认可度不高，但是它能解决现实问题，这无疑对诉讼是一件好事。笔者认为私人侦探的取证有它存在的

53、必要性，了解相关信息未尝不可，其本身并没有不合法，但是信息的获取不能侵害他人合法权益或者违反法律制止性规定。肯定它取证效力的同时也必须要制定详细的行业职业标准、严格审查程序以及对取证手段、主体适格、来源、使用器材等严格把关，借鉴国外经历的时候充分考虑我国国情。2.4偷拍偷录非法取得的视听资料视听资料是我国证据种类的一种，它有比其他证据种类独特的优势，但是因为它很容易被人篡改、编辑，所以在个案中需要明确它的证据效力来决定是否能被作为证据使用。而对于偷拍行为，可以参照1995年最高院批复中关于偷录的规定，其中明确指出只要是未经对方当事人同意而私自录制的视听资料不能作为证据使用，前文笔者已经论述过了

54、，这一条款过于严厉，因为一方当事人为了保护自己的权益的目的，根本不会同意让对方当事人录下双方的谈话内容，则“经对方同意这一说法在实践中就没有可行性。偷拍偷录行为具体包括两种情况：一是未经利害关系人同意但也没有侵害其合法权益的私自拍录，例如双方当事人约见谈话；二是未经利害关系人同意但又侵害了一方当事人合法权益的私自拍录，例如双方当事人约见谈话，无关第三者秘密拍录下谈话内容，这有可能涉及到当事人的隐私信息，假设谈话涉及当事人隐私信息，而第三者又将此作为认定案件事实的依据使用，则侵害了当事人的隐私权 隐私权是指：不愿意他人干预、侵入的个人领域，包括私生活、财务状况、通信记录等与他人的利益无关。我国民

55、法通则未规定隐私权是一种具体人格权，但是侵害当事人隐私权权利的，可以依照宪法保护人格尊严的规定来确定。笔者坚持对隐私权的保护，首先对于非法取得他人隐私信息并将其扩散或存在欺诈、引诱等方式的证据，应当予以排除；其次法官在认定侵害他人隐私的标准上应按照社会一般人的观点，根据一般人的常识、认知、道德去作出判断。对于偷拍偷录的第二种情况才是真正意义上的偷拍偷录，区别在于是否侵害了权利人的合法权益，以损害当事人合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言就是一种侵权行为。基于此行为收集到的证据，假设属于情节严重，是要排除的。涉及偷拍偷录非法取证的案例有很多，散见于各种离婚诉讼、新闻采访等当中。有这么一个案例，

56、林*诉*买卖合同纠纷，原告林*和被告*因生意需要，于2000年10月经双方结算资金，被告出具一*欠原告3000元的欠条，约定分三期付完。后双方发生纠纷，便诉至当地县法院，在被告收到起诉通知后，为了向法院证明自己并未欠原告3000元钱，便自作主*未经原告同意而私自录制双方谈话内容，并将此作为辩护证据，声称已经返还2500元，还应归还500元给原告。在法庭上被告将其录音资料当庭播放，因为录音效果不清楚，并且较为模糊，原告认为这一录制的证据存在很多的疑点，不排除有被删减修改的嫌疑，对该证据提出强烈质疑，故不同意录制视听资料的内容。而法庭根据双方提供的证据资料综合考虑，依据1995年最高院的批复，首先

57、并不认可被告提交私录的视听资料，其次，双方签订的买卖合同没有违反合同法精神，也符合合同法各要件，因此买卖合同是成立的，故判定被告返复原告3000元钱，驳回其他诉讼请求。在2002年7月份的二审中，法庭驳回原一审被告诉讼请求，依据2002年的民事证据规定以及相关民法通则意见。法庭裁判的焦点是，是否将原审被告提交的未经对方当事人同意私自录制的视听资料作为认定案件事实的依据使用。法庭认为，首先，原被告之间的合同关系是无瑕疵的成立的，当事人双方应该按约履行合同；其次，一审被告提供的证据存有很多疑点，不排除录音资料又被篡改的可能性，根据证据法规定，存有疑点的证据资料不能作为认定案件事实的依据，因此不能作

58、为证据使用；再次，1995年批复指出未经对方同意而录制的资料就是不合法证据，证据应当排除，否认其证据效力。 齐树洁、王振志：?证据法案例精解?，*大学，2004年3月第1版，第312-314页。但值得注意的是，我国民事诉讼规定的民事非法排除证据规则显得过于原则化，在各种诉讼实践中法官自由心证裁判的时候理解不一样，因此各法官类似案件判决结果不同，这样可能会导致个案的不公正。所以很有必要弄明白本文前面所论述的，什么是合法证据，对非法证据的理解，怎么界定区分哪些取证是侵犯了当事人的合法权益等等。在我国民事诉讼实践中建立非法证据排除规则不仅仅是排除非法证据的适用，更重要的是警示取证相对人公平公正的对待

59、诉讼案件，从而催促当事人以正当的程序和手段获取与案件有关的证据。因此，我们需要在立法上明确细化非法证据排除规则，使之可操作于实践案件中，让非法证据规则真正发挥它应有的作用。. z-3非法证据排除规则之借鉴非法证据排除规则是证据法上的一个重要的规则，是指*些证据虽然具有价值意义，但是司法者认为其违背市场经济交易或者法律精神所表达的价值观念，而做出的否认的证据规则。 宋英辉、汤维建：?证据法学研究述评?，中国人民公安大学，2006年8月第1版，第252页。英美法系和大陆法系国家对这个规则的规定有很多的不同，下面分别列举两大法系的典型国家，分析借鉴别国的做法，为我国完善非法排除证据规则提供可靠依据。

60、3.1英美法系国家代表-美国非法证据排除规则起源于美国刑事领域，并经过了一个很长的开展时期，最高法院在1914年Weeks v. United States案件中正式确立起来的，当时警察未持有令状强行进入Weeks的家中逮捕并搜查，并提取了Weeks一些信件和装有彩票信封的证据，后来法院在审理案件时认为，不能将这种行为取得的证据作为不利于被告的依据，否认其可采信。此证据规则的目的就是为了防止警察采用违反宪法的方法收集证据。非法证据排除规则的法律依据是宪法以及相关法律，这个“法字并不包括行政法条法规。在1979年U.S. v Caceres案件中，被告Caceres企图贿赂美国税务署机构的一名官

61、员，而这名官员在未得到领导批准的情况下私自录下双方录音，并起诉Caceres。联邦法院认为这个证据仅是*行政法法例，并未*宪法规定，所以不能适用非法证据排除规则。非法证据排除的逻辑是从宪法到?权利法案?再经过判例形成的，而联邦宪法第四修正案对确立非法证据排除规则是一个非常重要的依据，联邦宪法第四修正案规定主要内容是，任何人都有权不受不合理的搜查和扣押而产生的排除规则，即公民有法律所规定的隐私权，第四修正案要求警察只能持有有合理理由的令状才能进展搜查，还要列明搜查对象、地点并由法官签字确认。具体而言就是先要有合法的令状，令状必须是经过确认了的；其次搜查或者扣押必须有明确的对象和场所；再次执行过程

62、必须符合法律的规定。如果不满足上面三个条件而取得的证据，原则上应该排除。但是这一修正案要求很严格，因此1984年联邦最高法院在U.S. v. Leon案件中就创设了一条“善意例外原则，即搜查或者扣押人员在搜查或者扣押的过程中因为合理信赖令状而进展的有效且合理的搜查行为的，即使该令状在其后的法庭审理中被裁判为无效，也不因此将搜查到的证据加以排除。 联邦最高法院后来将这个善意原则扩大*围到因为信赖*个法律规定，但是没有令状的情况下也可以取证搜查，即使所信赖的法律规定最后被宣告无效或失效，也不影响当时搜查取得的证据效力。但是英国的做法却和美国完全不同，非法证据排除规则上证据的可采性并不受取得方式的影

63、响，最典型的案例是丈夫偷窃妻子的信件揭露妻子有外遇行为，结果丈夫被判偷窃罪，但是法庭也承受了对妻子不利的那封信件证据，因为法官认为不管这封信的来源合法与否，都改变不了证据本身的内容，这是无庸置疑的。在美国早期有些法官的观点认为非法证据排除规则就是为了保护宪法权益，为了联邦宪法第四修正案而确立的。1961年的Mapp v.Ohio案件或者那个时期的大多数案件都认为排除规则是第四修正案的重要内容之一，但是到了1984年的U.S. v. Leon案件，判决里面强调排除规则是用来保证修正案确立权利的一个措施，但并不是美国宪法组成局部；2009年Herring v.United States案件中更加明确了非法证据规则只是一项对被告在对第四宪法修正案的权利受到侵害而做的最后补救措施。 齐树洁：?美国证据法专论?，*法学，2011年1月第1版，第232页。我们都知道美国的司法体制是双轨制，联邦的法律并不必然的就受用于州的司法体系，而绝大局部的刑事案件还是由各州在管辖。州法院*搜查收集到的却是可以在联邦法院上使用的。在上个世纪60年代的时候，沃伦担任美国首席大法官期间，全面确立了有美国特色的非法证据排除规则。首先将非法证据排除规则广泛运用于联邦和各州；其次，在马修案、米兰达