法律的确定性

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1、长期以来 , 法律的确定性在我国法学界几乎已成定论,有的学者甚至还将它列为法律的基本特征之一。按照通说 ,首先 ,法律规范是确定的。它对人们的权利和义务以及相应的法律后 果作出了明确的界定。其次 ,案件事实是确定的。其理由是 , 案件事实是已经发生的、客观存 在的事实 ,只要遵循实事求是的思想路线 ,就一定能够查明。 所谓处理案件的过程 ,就是把确定 的法律规范适用于确定的案件事实的过程,因而 ,一定能够得出确定的判决结论。这种观点包含着一种被人们普遍接受的看法 , 即每个案件都有唯一正确的判决。人们还进一步提出,法律的确定性是法律调整机制的一大优势 ,使法律调整具有客观性、可预测性和稳定性。

2、然而, 近年来 ,我国法学界开始对法律的确定性产生怀疑和动摇,转而强调法律的不确定性。这种转变的动力来源于两个方面 :其一是出于对中国法律实践中遇到的现实问题的思考。例如,在审判方式改革过程中 , 人们对过去的诉讼法律制度和诉讼法理论要求查明案件事实真相的观点进 行了反思 ,认为这一要求是不现实的 ,审判活动所能查明的仅仅是法律事实,而不是客观事实 ;在推行错案追究制过程中 ,人们普遍感到“错案”的标准难以界定,因为法律的运行具有不确定性 ,不同的法官对法律条文的理解和案件事实的认定往往不一致,案件的判决并不存在什么“标准答案” ,而且 ,这是一种很正常的现象。其二是受西方法学界关于法律的不确

3、定性理论 的影响。 20 世纪以来 ,在后现代主义、多元化思潮的推动下 ,西方不少法哲学流派非常强调法 律的不确定性。西方学者的理论阐说进一步引发了我国法学界对这一问题的思考。那么, 法律究竟在多大程度上是确定的 , 又在多大程度上是不确定的 ?如何看待法律的确定性与不确 定性各自所占的比重和相互关系 ?这构成了本文的主题。 二、法律运行中的不确定性因素任何时期、任何国家的法律制度 ,都存在着某种程度的不确定性。法律的适用,绝不像拿着电影票到电影院找座位那样简单 ,一般而言 ,对案件的判决并不存在什么 “标准答案” 。在法 律运行过程中 , 有多种不确定性因素在发挥着作用。这些不确定性因素大体

4、上可以归纳为以 下四个方面 :（一）法律标准的不确定性在正常情况下 ,法律适用是以法律规则作为依据的 ,而法律规则并不像人们想象的那样简 单明了 ,其确切含义往往难以把握。法律规则是对人类行为一般特征的概括 ,具有一定的抽象 性, 把这种抽象的、一般的法律规则适用到具体的、千差万别的案件之中,极有可能会碰到一些棘手的问题。最常见的问题是 ,案件事实中的某些细节特征在法律规则中找不到相应的规 定,或者虽有规定 ,但两者之间不完全吻合。 此时 ,司法者要把自己假想为立法者 ,对这些细节特 征进行概括 ,以解决法律规则的适用问题。 另一个常见的问题是 ,法律必须保持一定的稳定性 , 而社会现实是不断

5、变化的 ,因此 ,已经制定的法律规则经常落后于社会现实, 无法有效地应对现实中出现的新情况或新问题。此时 ,法律适用应该体现出某种程度的灵活性,司法者需要对既存的法律规则隐蔽地加以“修改” ,而不能机械地照搬“过时”的规则。法律规则是用语言文字表达出来的。从语义学角度看, 语言文字的含义几乎总是不确定的。立法者使用一段语言文字所要表达的意思, 与司法者所理解的意思不可能完全一致。对法言法语的理解 , 往往会因人而异。这种理解也会随客观情势的变化而发生变化。问题还在 于, 许多法言法语的含义本身就是模糊不清的,出于立法技术上的考虑 ,立法者经常有意使用某些模糊性语言 ,诸如“正当利益” 、“合理

6、价格” 、“情节严重”等等。对这类语言的含义 ,必 须分别具体情况加以确定。对于法律规则及其文字表述存在的上述问题,一定程度上可以通过法律解释予以解决。但是 ,法律解释活动几乎是一种“准立法活动”,解释出来的意思未必就符合法条的本意 ,两者甚至还有明显的冲突。特别是在一个法律解释机制不健全、法律解 释技术不发达的国度 ,情况就更是如此。在法律适用活动中 ,还经常发生这样的情况 :现有的法律规则之间存在着矛盾,或者现有的法律规则不周延 ,对某些问题没有作出明确的规定。面对这种情况,司法者应求助于法律原则。但法律原则本身是高度抽象的 ,无法直接适用于具体的案件。当司法者依据法律原则处 理案件时 ,

7、他必须要经历一个中间环节 ,即从法律原则中推演出一条法律规则。真正作为处理 案件依据的并不是所谓的法律原则 ,而是他刚刚创造出的那条法律规则。这个中间环节极容 易被人们所忽略 ,因而 ,这个环节所包含的不确定性也往往容易被忽略。在判例法国家 ,处理案件的法律标准主要是判例 ,判例的选择和适用比法律条文的选择和适用的随意性更大。美国 法学家凯尔里斯曾提醒人们 ,无论法官、 法学教授还是评论家 ,都忽略了这样一些问题 :法院如 何决定遵循哪个先例 ?法官们如何看待模棱两可的先例 ?先例真的那么重要吗 ?为什么律师要 花那么长时间谈论先例 ?（二）事实认定的不确定性 案件事实的认定是形成判决的基础。

8、但是, 人类认识能力的限制和诉讼活动独特的运作规程 ,真正作为判决基础的事实并非案件的客观事实,而仅仅是法律事实 ,客观事实能在多大程度上进入审判程序本身具有或然性。就是说, 案件事实的认定具有不确定性。从认识论的角度看 ,人们对客观事实的认知 ,是一个非常复杂的问题。在特定的条件下和特定的环境中,人们对客观事实的认知只能达到一定的广度和深度,而不可能穷尽其一切方面。人们所认知的事实 ,只能相对地接近客观事实 ,而不可能完全等同于客观事实。司法活动对案件事实的认 定, 是在特定的时空条件下 ,借助物证、书证、证人证言等各种证据来进行的,不可能完全符合事实真相。案件事实是已经发生的事实 ,人们无

9、法让时间倒流 ,以便向司法者展示 “事实真相” 。 在案件进入审判程序时 ,有的证据已经灭失 , 有的证据已经被“搀假” ,有的证据则真假难辨。 依据这些有欠缺的证据自然不能恢复事实的本来面目。认定案件事实,显然不像听录音机或看录像那样直观、轻松。按照诉讼法的规定 ,证据必须具有法津性 ,必须按法定程序收集和运 用,否则 ,就不能当作认定事实的依据。这种规定必然导致依法认定的事实与案件的客观事实 有一定的出入。例如 ,当事人采取法律禁止的方式而录制的视听资料就不具有合法性,不能当作证据使用。从这个意义上说 ,处理案件并不是完全“以事实为依据” ,而是“以证据为依据” ,或者说 , 处理案件不是

10、以“客观事实”为依据,而是以“法律事实”为依据。法院对案件事实的审理,不是“审事实”而是“审证据” 。此外 ,在诉讼过程中 ,还存在着举证责任和举证时限问题。一 般情况下 ,当事人应对自己的主张负举证责任,而且必须在法定期限或双方当事人约定的期限内完成。如果因为某种原因 ,当事人无法完成举证任务或者不能在法定期限或约定期限内完 成举证任务 ,他所主张的事实就会被认定为不存在。但是 ,从客观上讲 ,这种事实未必就真的不存在。法律上的这些规定 , 也在一定程度上导致了事实认定的不确定性。（三）司法人员个性的不确定性在案件处理过程中 ,司法人员的个性无疑发挥着重要的作用。这些人员的家庭出身、财 产状

11、况、社会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好、偏见等个性特征对案件事实的 认定和法律的适用都有着或明或暗的影响。因而,同一个案件如果交由不同的司法人员处理,其判决结果往往存在着一定的差异 ,而不可能是完全确定的。司法人员对案件的判断 ,并不像人们想象的那样 ,从法律规则 （大前提 ）和案件事实 （小前提 ） 出发,推理出判决结论 ,它同样是从一个模糊的结论开始的。 一般而言 ,在刑事案件中 ,检察官总 是倾向于先假定被告有罪 ,再回过头去寻找能够证明被告有罪的法律依据和事实依据。而律 师则一般倾向于先假定被告无罪 ,并努力寻找能够证明被告无罪的法律依据和事实依据。法 官同样不能例外 , 除

12、少数简单案件外 ,法官对案件的判断也是从某种暂时的结论出发的。美国现实主义法学家弗兰克认为 ,在法官作出判决的过程中 ,法官的预感起着关键作用。 这种预感是多种因素刺激的结果 , 除法律的规定之外 ,还有政治、 经济或道德的偏见 ,以及其他 各种错综复杂的因素。它们对判决的影响程度因法官的个性而定。例如,法官对一个案件中的证人、律师、当事人各有同情或反感。法官自己的经历使法官对妇女、金发女郎、有胡须 的男子、南方人、意大利人、铁匠、神父、大学毕业生或民主党人都可能分别形成正面或反 面的印象。 当事人的口音、 咳嗽声或姿势都可能激起法官大体上痛苦的或愉快的回忆。 法官 上班途中交通是否拥挤、 早

13、餐是否合乎口味 ,都会影响法官的心情 ,从而影响法官当天的判决。 由于法官的个性不同 ,判决结果是很不确定的。三、法律的确定性与不确定性的相对性综上所述 , 在法律的运行中 ,存在着多方面的不确定性因素。 但这并不说明 ,法律就完全是 不确定的。事实上 ,法律的确定性和不确定性都是客观的存在, 两者都是相对的。传统的法学理论十分强调法律的确定性 ,忽视了法律的不确定性 ,固然是有失偏颇的 ;但是 ,也不能为了强 调法律的不确定性 ,就根本否认法律的确定性 ,否则 ,就会孳生新的理论误差。首先 ,任何社会的法律 ,都具有一定的确定性。 正是这种确定性 ,使法律调整机制获得了客 观性和稳定性。法律

14、的确定性蕴藏着巨大的社会价值。一方面,这种确定性满足了人们对正义的渴求。 在大多数情况下 ,法律为社会争端的处理事先提供了一套客观的标准,所以 ,人们有理由相信 ,自己获得了与他人大体一致的待遇。 即使通过诉讼 ,自己承担了败诉的结果 ,这种结 果一般也能为人们坦然地接受。另一方面,这种确定性为社会提供了起码的秩序。没有起码的秩序 ,任何社会都将无法生存和发展。人类之所以会选择法律作为社会调整的主要手段,从某种意义说 ,就是因为法律比其他社会规范具有更大的确定性。法律发展进化的过程 ,同时也是其确定性程度不断提高的过程。 西方的现实主义法学和批判法学把法律的不确定性推向了极致,对此 ,我们应持

15、审慎的态度。这不仅是因为 , 现实主义法学和批判法学本身就是西方法学界的激进之旅,它们的观点即使在西方法学界也经常被视为异端 ; 而且还因为 ,我国的法律制度是在完全不同于西方国家（尤其是美国 ）的背景下运行的。美国是个判例法国家,法官在处理案件时 ,面对着众多的判例 , 在判例的选择适用上具有较大的或然性 ;美国法官的角色是双重的 ,它既是司法者 ,又是立法者 , 在一定程度上具有“造法”的功能;美国法院 （尤其是联邦最高法院 ）拥有“违宪审查权” , 可以以“违宪”为由拒绝适用立法机关制定的法律;美国还是个联邦制国家 , 不同州的法律不尽相同 ,同一案件如果发生在不同的州 ,其判决结果极有

16、可能是不一致的。凡此种种 ,都加剧了美国法律的不确定性。 现实主义法学和批判法学关于法律不确定性的观点是美国法律制度的上 述特色的折射。 我国是一个成文法国家 ,法官的自由裁量权相对有限 ,法院没有“违宪审查权” ; 同时 ,我国又是个单一制国家 ,全国的法制是统一的。 因此 ,我国法律比美国法律的不确定性程 度客观上要低得多。特别是在现阶段,我国法律的形式化程度还相对较低, 司法权威经常受到各种非理性因素的干扰 ,法官的法律素养和职业道德素养又不尽如人意,所以 ,更不应过分拔高法律的不确定性。可以预言 ,在未来很长一段时间里 ,我国法律发展的趋势仍在于提高法律 的确定性程度 , 而不是相反。

17、当然 ,法律的确定性是相对的 ,而不是绝对的。针对法律规则的确 定性 ,有学者指出 ,其相对性主要表现在 :第一,从时间上看 ,法律只在一定的时间段里具有确定 性,超出这个时间段 ,法律就不具有确定性 ;第二 ,从空间上看 ,法律的确定性不是表现为一个点 , 而是一个区域 ,对于一个点来说 ,法律具有不确定性 ,但是 ,法律的含义又稳定在一定的区域内,否则,法律将失去作为行为尺度的作用。17（P7）同样地,案件事实的确定性也是相对的，在一般情况下 ,法院审理所认定的事实只是接近“事实真相” ,而不是“事实真相”本身。法律规 则和案件事实的相对确定性 ，决定了判决的相对确定性。其次 ，任何社会的

18、法律也都具有一定 的不确定性。法律的适用决不像拿破仑所设想的那样简单 :将法律简化成简单的几何公式是 完全可能的 ，任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，都能作出法律上的裁决。18（P329）如前所述,在法律标准、事实认定、司法人员的个性和其他社会因素等各个方面,都存在着大量的不确定性因素。看不到这一点 ，就无法说明 ，为什么同一个案件交由不同的法 院和法官审理 ,其判决结果往往不完全一致。 当然,法律的不确定性也是相对的 ,不宜把它绝对 化。否则 ,就无法说明 ,为什么同一案件交由不同的法院和法官审理,其判决结果一般不会有大的出入。承认法律的不确定性 ,的确能够帮助人们消除关于法律的许多认识上的误区,从而对法律制度建设产生积极的影响。例如 ,由于法律具有不确定性 ,所以 ,法官拥有自由裁量权是必然 的、正常的。即使是在成文法国家 ,立法者也应该为法官的自由裁量留有一定的余地,并通过有关法律原则 , 引导法官“创造性”地适用法律 , 而不应要求法官机械地照搬法律条文。又如,就我国现阶段的司法实践而言 ,其中存在的不少问题都可以基于对法律的不确定性的认识而 求得解决。在案件事实的认定问题上,不应不切实际地要求法官查明案件的“事实真相”; 在错案追究制问题上 ,不应简单地认为每一个案件都有“唯一正确的答案”, 并把一切与此不符的判决认定为“错案” 。