南开大学21秋《民法总论》平时作业二参考答案68

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1、南开大学21秋民法总论平时作业二参考答案1. 上市公司年度报告的法定记载内容是什么?上市公司年度报告的法定记载内容是什么?(1)公司概况；(2)公司财务会计报告和经营情况；(3)董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及持股情况；(4)已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额；(5)公司的实际控制人；(6)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。2. 侵犯消费者权益的经营者可能承担哪些民事责任?侵犯消费者权益的经营者可能承担哪些民事责任?经营者可能承担的民事责任包括侵犯人身权利的民事责任和侵犯财产权利的民事责任。 经营者侵犯人身权利的民事责任包括： (1)经营者提

2、供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费，因误工减少的收入等费用，造成残疾的还应当支付残疾生活自助用具费、生活补助费、残疾人赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用。 (2)经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前抚养的人所必需的生活费等费用。 (3)经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并赔偿损失。 经营者侵犯财产权利的民事责任包括： (1)经营者提供商品或者服务，使消费者财产受到损害的，应按消费者的要求，以修理、重做、更换、退货、补足

3、商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。 (2)对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输费等合理费用。 (3)经营者以邮购方式提供商品的，应当按约定提供，未按约定提供的，应当按消费者的要求履行约定或者退回货款，并应承担消费者必须支付的合理费用。 (4)依法经有关行政部门认定为不合格商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。 (5)经营者提供

4、商品或者服务有欺诈行为的，应按消费者的要求增加赔偿损失金额，增加的赔偿金额为购买商品或接受服务费用的1倍。 3. 自然人甲为一精神病人，因离家出走2年多，对是否申请其为宣告失踪人意见不一，下列人员中，有权为申请人的是( )。A.乙，某盲人按摩院的按摩师，因甲尚欠其按摩费200元未还而主张申请B.丙，甲之子，14岁，但很懂事C.丁，甲之父，80岁，为甲之监护人D.戊，甲之叔，20岁，为机关公务员参考答案：AC4. 在我国，抵押权的标的只能是不动产。( )A.正确B.错误参考答案：B5. 下列行为中，不得附条件的有( )A.法定抵销B.结婚C.票据背书D.借款行为参考答案：ABC6. 原物是指原已

5、存在之物，孳息是由原物所产生的收益。( )A.错误B.正确参考答案：B7. 中国银行是中华人民共和国的中央银行。( )中国银行是中华人民共和国的中央银行。()错误8. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定：第一条采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第二条经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。第十四条物证、书证的取得明显违反法律规定，可

6、能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。(北大2011年研)根据刑事证据学谈谈你的理解。正确答案：(1)证据是诉讼的核心刑事诉讼是围绕证据的收集、判断进行的没有充分的证据就不能对任何人判处刑罚。证据的意义不言而喻但是在司法实践中司法人员为了获取证据而采取非法的手段这种证据的可信度比较低而且有迫使犯罪嫌疑人自证其罪的缺陷。因而我国也逐步引入了“非法证据排除规则”。关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定(以下简称规定)就是在这一背景下制定的。rn(2)三个条文的具体分析rn规定的三个条文分别规定了“非法言词证据的概念”、“非法言词证据不能作为定案根

7、据的原则”和“非法收集的物证需要补正或合理解释才可作为定案依据的原则。”具体分析三个条文如下：rn规定第一条明确了非法言词证据的概念。通过刑讯逼供等非法手段获得犯罪嫌疑人、被告人的供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据。这样就确定了非法言词证据的内涵和外延同时原则上规定用严重违法的方式获得的言词证据才是非法言词证据。rn规定第二条明确规定了非法言词证据不能作为定案依据的原则。对于非法获取的言词证据只要经过合法确认就应当予以排除不能作为定案的依据这一点是绝对的不容许例外。rn规定第十四条规定了明显违反法律规定的实物证据作为定案依据的条件。如果是严重违反法律规定的

8、实物证据并且可能影响公正判决的证据应当进行补正或者合理解释否则不能作为定案的根据。从这一条可以看出规定对于严重违反法律规定的物证进行了限制性规定改变了过去一概作为定案依据的做法。实物证据不能作为定案依据的条件如下：a通过明显严重违法的方式取得；b可能影响案件的判决；c不能补正或作出合理解释。rn三个条件必须同时满足方可排除。可见相比非法言词证据我国对于非法物证的容忍度rn更高。rn(3)规定第二条与第十四条之间的比较rn通过比较规定的第二条和第十四条可以得知我国对非法实物证据和非法言词证据的适用规则进行了区分。对于非法言词证据绝对不得作为定案依据。而对于非法取得实物证据需要满足严格的条件才能予

9、以排除。这说明我国对于非法证据排除规则的引入仍然只是部分引入。rn(4)我国引入乍法证据排除规则的意义rn从以上三条文可以看出我国已经引入了“非法证据排除规则意义如下：rn维护公民的宪法性权利。rn遏制警察的违法取证行为督促其严格执法这是确立非法证据排除规则的首要目标。rn维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严恢复和提高了公民对于司法公正的信心使得刑事司法程序免受污染。rn保证证据的真实可靠性。非法证据排除规则有利于保证所收集的证据是自愿的、真实的进而保证有罪判决的准确性。(1)证据是诉讼的核心,刑事诉讼是围绕证据的收集、判断进行的,没有充分的证据就不能对任何人判处刑罚。证据的意义

10、不言而喻,但是,在司法实践中,司法人员为了获取证据而采取非法的手段,这种证据的可信度比较低,而且有迫使犯罪嫌疑人自证其罪的缺陷。因而,我国也逐步引入了“非法证据排除规则”。关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定(以下简称规定)就是在这一背景下制定的。(2)三个条文的具体分析规定的三个条文分别规定了“非法言词证据的概念”、“非法言词证据不能作为定案根据的原则”和“非法收集的物证需要补正或合理解释才可作为定案依据的原则。”具体分析三个条文如下：规定第一条明确了非法言词证据的概念。通过刑讯逼供等非法手段获得犯罪嫌疑人、被告人的供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证

11、据。这样就确定了非法言词证据的内涵和外延,同时原则上规定用严重违法的方式获得的言词证据才是非法言词证据。规定第二条明确规定了非法言词证据不能作为定案依据的原则。对于非法获取的言词证据,只要经过合法确认,就应当予以排除不能作为定案的依据,这一点是绝对的,不容许例外。规定第十四条规定了明显违反法律规定的实物证据作为定案依据的条件。如果是严重违反法律规定的实物证据,并且可能影响公正判决的证据,应当进行补正或者合理解释,否则不能作为定案的根据。从这一条可以看出,规定对于严重违反法律规定的物证,进行了限制性规定,改变了过去一概作为定案依据的做法。实物证据不能作为定案依据的条件如下：a通过明显严重违法的方

12、式取得；b可能影响案件的判决；c不能补正或作出合理解释。三个条件必须同时满足方可排除。可见,相比非法言词证据我国对于非法物证的容忍度更高。(3)规定第二条与第十四条之间的比较通过比较规定的第二条和第十四条,可以得知我国对非法实物证据和非法言词证据的适用规则进行了区分。对于非法言词证据绝对不得作为定案依据。而对于非法取得实物证据需要满足严格的条件才能予以排除。这说明我国对于非法证据排除规则的引入,仍然只是部分引入。(4)我国引入乍法证据排除规则的意义从以上三条文可以看出,我国已经引入了“非法证据排除规则,意义如下：维护公民的宪法性权利。遏制警察的违法取证行为,督促其严格执法,这是确立非法证据排除

13、规则的首要目标。维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严,恢复和提高了公民对于司法公正的信心,使得刑事司法程序免受污染。保证证据的真实可靠性。非法证据排除规则有利于保证所收集的证据是自愿的、真实的,进而保证有罪判决的准确性。9. 民事责任以惩罚加害人为目的。( )A.正确B.错误参考答案：B10. 在非洲进行考察的动物学家们，通过几年的观察，看到狮子吃饱后总是懒洋洋地躺在地上。于是得出结论：在非洲进行考察的动物学家们，通过几年的观察，看到狮子吃饱后总是懒洋洋地躺在地上。于是得出结论：所有的狮子吃饱后都懒得动。正确答案：该推理根据狮子中的个别对象都有“吃饱后懒得动”的属性推出所有的狮子

14、都有“吃饱后懒得动”的属性的结论。这种推理属于归纳推理。该推理根据狮子中的个别对象都有“吃饱后懒得动”的属性,推出所有的狮子都有“吃饱后懒得动”的属性的结论。这种推理属于归纳推理。11. 下列选项中，属于无形财产的有( )。 A有价证券 B专利 C商标 D信息下列选项中，属于无形财产的有()。A有价证券B专利C商标D信息BCD12. 公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。( )A.错误B.正确参考答案：B13. 环境保护法规定当事人对行政处罚决定不服的可以在接到处罚之日起_内向作出处罚的机关的上级机关申请_环境保护法规定当事人对行政处罚决定不服的可以在接到处罚之

15、日起_内向作出处罚的机关的上级机关申请_；对复议决定不服的可以在收到复议之日起_内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知起_内_。15日$复议$15日$15日$直接向人民法院起诉14. 下列责任形式中，属于民事责任形式的是( )。A.拘留B.赔偿损失C.收缴非法所得D.罚款参考答案：B15. 合伙的财产具有相对的独立性，因此，合伙具有相对独立的法人资格。( )A.错误B.正确参考答案：A16. 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。( )A.错误B.正确参考答案：B17. 许多法院不受理的案件实际上是通过( )解决的。A、 行政管理B、 民间

16、仲裁C、 调解D、 信访许多法院不受理的案件实际上是通过( )解决的。A、 行政管理B、 民间仲裁C、 调解D、 信访正确答案：A18. 分析下面一段描述地方谘议局的话： “指陈通省利病，筹计地方治安”谘议局章程分析下面一段描述地方谘议局的话： “指陈通省利病，筹计地方治安”谘议局章程正确答案：谘议局是清末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关于1909年开始在各省设立。实际上谘议局根本不可能成为真正的民意机构只不过是在各省督抚严格控制下的附属品。rn谘议局的筹建始于1907年其后由宪政编查馆草拟了谘议局章程及谘议局议员选举章程经奏准于1908年7月颁布。依照这两个章程的规定谘议局的权利有：

17、(1)议决本省应议、革事项；(2)议决本省财政预、决算公债；(3)制定、修改本省单行法规、章程；(4)接受本省民众陈情、建议；(5)对本省行政机构实行rn有限的检察权。但其所议定事项可决权全在本省督抚督抚对于谘议局不仅有监督、裁夺之权而且有令其停会及奏请解散之权。谘议局议员的选举条件也极为苛刻因此它并不具备资本主义制度下地方议会的性质只不过是一种“民主”的点缀品而已。19. 上海A公司与北京B公司在上海订立了一份书面合同，A公司在合同上签字盖章后交B公司带回北京签字盖章。该合同成上海A公司与北京B公司在上海订立了一份书面合同，A公司在合同上签字盖章后交B公司带回北京签字盖章。该合同成立时间为(

18、)。A自A公司与B公司口头协商一致并签订备忘录时成立B自A公司在上海签字盖章时成立C自B公司在北京签字盖章时成立D自B公司签字盖章后，A公司收到时成立C合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立，如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。20. 收养协议适用我国合同法。( )A.正确B.错误参考答案：B21. 人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。( )人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。()错误22. 被撤销的合同，( )时起没有法律约束力。 A从被撤销 B自开始 C自当事人知道或应当知道 D从当事人申请被撤销的合同，()时起没有法律

19、约束力。A从被撤销B自开始C自当事人知道或应当知道D从当事人申请撤销B23. 民事权利是指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。( )A.正确B.错误参考答案：A24. 人民法院的判决或裁定能够引起一定的民事法律后果，因而也是法律事实。( )A.正确B.错误参考答案：A25. 试论无罪推定原则及其在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施.(中国青年政治学院2004年试论无罪推定原则及其在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施.(中国青年政治学院2004年研)正确答案：(1)无罪推定原则rn无罪推定原则的起源rn无罪推定原则最早

20、出现在英国的普通法之中。1764年意大利法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中从理论上对该原则进行了阐述。1789年法国人权宣言首次在国家立法中承认和确立了该原则。随后这一原则又在美国、德国、意大利、加拿大等国的宪法或法律中确立下来。“二战以后联合国在包括世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约等在内的很多人权保障公约或其他法律文件中均确立了这一原则。现在无罪推定原则已经成为国际普遍适用的人权保障原则。rn无罪推定原则的界定rn尽管各国在立法中对无罪推定的表述不尽相同但其基本含义是一致的即任何人在未被依法确定为有罪以前应被推定或者假定为无罪。对此可以做以下理解。rna它是一种推定。任何人在没有被检

21、察官举出充分证据证明有罪、并由法院通过合法正当的程序作出有罪判决之前应被推定为无罪应被视为在法律上居于无罪的地位不能被当成罪犯来看待。因此在刑事诉讼中他应当拥有一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障如有权获知被控的罪名和理由、有权获得律师帮助、不被强迫自证其罪等。rnb它是一种可以被推翻的推定。如果法官通过合法、正当的审判程序认为检察官提出的证据已经充分证明被告人是有罪的因此作出被告人有罪的生效判决那么针对该被告人的无罪推定就被推翻在法律地位上无罪的被告人就转化成罪犯。否则无罪的“推定”将转化成无罪的“认定”被告人应被释放。由此可见无罪推定所设定的并不是任何事实不等于无罪认定而仅仅设定一

22、种法律状态一种具有暂时性、程序性的法律状态。这一法律状态仅存在于刑事诉讼程序中一旦程序结束则无罪推定或者转化为有罪认定或者转化为无罪认定此时就没有无罪推定存在的空间了。rn无罪推定原则的基本要求rna法律已经推定被告人无罪因此被告人不得被强迫自证其罪也没有证明自己无罪的义务。rnb检察官负有证明被告人有罪的责任并且这一证明责任是不可转移的。rnc疑罪从无。检察官有一定证据证明被告人有罪但证据并不充分时无罪推定没有被推翻被告人应被宣告为无罪。rnd在刑事诉讼中犯罪嫌疑人既然被推定为无罪其人身自由应不被限制和剥夺除非追诉方有证据证明其有犯罪行为不对其采取强制措施会导致案件无法或难以追诉和审判并经过

23、司法审查和授权。rn无罪推定原则的意义rn无罪推定原则对于确保被告人获得公正审判具有重大意义。作为对被告人在刑事诉讼过程中所处地位的保护性假定它防止过早地和无根据地把任何人看成是罪犯。它要求检察官承担证明被告人有罪的责任而被告人没有证明自己无罪或者有罪的责任这就为国家追诉活动设下了障碍使国家追诉机关本来强大的追诉权得到制约和平衡有利于实现控辩双方的实质对等使被告方可以有效参与刑事审判积极影响案件结局。它还要求法官在审判过程中应排除对被告人先人为主的偏见不得把被告人当成有罪的人来看待保持中立无偏的态度从而使被告人在审判过程中受到公正的对待。rn(2)无罪推定原则在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差

24、距和补救措施。rn无罪推定原则在我国刑事诉讼中的体现rn我国1996年刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。并同时规定在人民检察院向人民法院提起公诉以前涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人起诉以后则称为被告人他们都不是罪犯。在审判阶段对于证据不足不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对于本条规定与无罪推定原则的关系理论界存在着肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为该条规定表明我国刑事诉讼中确认了无罪推定原则否定说认为我国刑事诉讼采用的是实事求是原则而不是无罪推定原则折衷说则认为本条规定吸收了无罪推定原则的基本精神但并没有采用无罪推定的表

25、述以免引起思想混乱。如果对1996年刑事诉讼法第12条做深度分析实难得出我国已确定无罪推定原则的结论因为：rna此条只是废除了检察官免于起诉的定罪权并没有确定无罪推定。rnb在实践中关于无罪推定思想并没有被广泛接受。rnc很多权威的学术性解释也否认此条确立了无罪推定原则。实际上第12条的规定是说在确认有罪之前不能当成有罪这是一种含糊的说法即不能确定你有罪但又不承认你无罪。如果说真正的无罪推定是对或是或非的一种确认那么第12条却是对或是或非问题的一种回避。简言之我国并未确定真正意义上的无罪推定原则。rn无罪推定原则在我国难以真正确立的原因rna由于我国刑事诉讼以犯罪控制为主要目的维护社会正常、安

26、全的秩序便成为我国刑诉法追求的重要价值。于是立法者与实践者主要从打击犯罪的角度出发来实施刑诉法。而无罪推定原则是基于正当程序模式从保护被告人的个人权利出发是站在打击犯罪、保障安全的对立面。故刑诉法对该原则有抵触。rnb我国的刑诉制度中有一条“以事实为根据以法律为准绳”的原则。这一原则体现的是一种科学的实事求是的态度。但是由于人们理性的缺陷与不足我们不可能每次或者说很多情况下都不能发现绝对的真实。所以我们只能追求一种证据的真实而不是也不可能是一种客观上的真实。rn我国建立无罪推定原则的补救措施rna要确立无罪推定原则的宪法地位rn无罪推定是重要的法治原则世界上许多国家都将其规定在宪法中把无罪推定

27、规定在宪法中可以更好的让社会各界理解并尊重此项原则。rnb要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权rn赋予被告人沉默权是无罪推定一项基本的要求。只有赋予了被告人沉默权才能体现无罪推定中关于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在司法机关犯罪嫌疑人、被告人不负有证明自己有罪或无罪的责任的含义因而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是逻辑的必然。rnc建立和完善待审羁押的审查机制rn待审羁押的审查机制的完善是对无罪推定原则顺利贯彻于实践中的一项重要保障诸多外国法律中关于无罪推定的保障规定都设定了相当完备的待审羁押的审查机制这样可以很的对强制机关的行为作出制约发挥无罪推定在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面的作用。(1)无罪推

28、定原则无罪推定原则的起源无罪推定原则最早出现在英国的普通法之中。1764年,意大利法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中从理论上对该原则进行了阐述。1789年法国人权宣言首次在国家立法中承认和确立了该原则。随后,这一原则又在美国、德国、意大利、加拿大等国的宪法或法律中确立下来。“二战以后,联合国在包括世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约等在内的很多人权保障公约或其他法律文件中均确立了这一原则。现在,无罪推定原则已经成为国际普遍适用的人权保障原则。无罪推定原则的界定尽管各国在立法中对无罪推定的表述不尽相同,但其基本含义是一致的,即任何人在未被依法确定为有罪以前,应被推定或者假定为无罪。对此,可以

29、做以下理解。a它是一种推定。任何人在没有被检察官举出充分证据证明有罪、并由法院通过合法正当的程序作出有罪判决之前,应被推定为无罪,应被视为在法律上居于无罪的地位,不能被当成罪犯来看待。因此,在刑事诉讼中,他应当拥有一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障,如有权获知被控的罪名和理由、有权获得律师帮助、不被强迫自证其罪等。b它是一种可以被推翻的推定。如果法官通过合法、正当的审判程序,认为检察官提出的证据已经充分证明被告人是有罪的,因此作出被告人有罪的生效判决,那么针对该被告人的无罪推定就被推翻,在法律地位上无罪的被告人就转化成罪犯。否则,无罪的“推定”将转化成无罪的“认定”,被告人应被释放。

30、由此可见,无罪推定所设定的并不是任何事实,不等于无罪认定,而仅仅设定一种法律状态,一种具有暂时性、程序性的法律状态。这一法律状态仅存在于刑事诉讼程序中,一旦程序结束,则无罪推定或者转化为有罪认定,或者转化为无罪认定,此时就没有无罪推定存在的空间了。无罪推定原则的基本要求a法律已经推定被告人无罪,因此被告人不得被强迫自证其罪,也没有证明自己无罪的义务。b检察官负有证明被告人有罪的责任,并且这一证明责任是不可转移的。c疑罪从无。检察官有一定证据证明被告人有罪,但证据并不充分时,无罪推定没有被推翻,被告人应被宣告为无罪。d在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人既然被推定为无罪,其人身自由应不被限制和剥夺,除非追诉

31、方有证据证明其有犯罪行为,不对其采取强制措施会导致案件无法或难以追诉和审判,并经过司法审查和授权。无罪推定原则的意义无罪推定原则对于确保被告人获得公正审判具有重大意义。作为对被告人在刑事诉讼过程中所处地位的保护性假定,它防止过早地和无根据地把任何人看成是罪犯。它要求检察官承担证明被告人有罪的责任,而被告人没有证明自己无罪或者有罪的责任,这就为国家追诉活动设下了障碍,使国家追诉机关本来强大的追诉权得到制约和平衡,有利于实现控辩双方的实质对等,使被告方可以有效参与刑事审判,积极影响案件结局。它还要求法官在审判过程中应排除对被告人先人为主的偏见,不得把被告人当成有罪的人来看待,保持中立无偏的态度,从

32、而使被告人在审判过程中受到公正的对待。(2)无罪推定原则在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施。无罪推定原则在我国刑事诉讼中的体现我国1996年刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。并同时规定,在人民检察院向人民法院提起公诉以前,涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人,起诉以后则称为被告人,他们都不是罪犯。在审判阶段,对于证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对于本条规定与无罪推定原则的关系,理论界存在着肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为该条规定表明我国刑事诉讼中确认了无罪推定原则,否定说认为我国刑事诉讼采用的是

33、实事求是原则而不是无罪推定原则,折衷说则认为本条规定吸收了无罪推定原则的基本精神,但并没有采用无罪推定的表述,以免引起思想混乱。如果对1996年刑事诉讼法第12条做深度分析,实难得出我国已确定无罪推定原则的结论,因为：a此条只是废除了检察官免于起诉的定罪权,并没有确定无罪推定。b在实践中,关于无罪推定思想并没有被广泛接受。c很多权威的学术性解释也否认此条确立了无罪推定原则。实际上第12条的规定是说在确认有罪之前不能当成有罪,这是一种含糊的说法,即不能确定你有罪但又不承认你无罪。如果说真正的无罪推定是对或是或非的一种确认,那么第12条却是对或是或非问题的一种回避。简言之,我国并未确定真正意义上的

34、无罪推定原则。无罪推定原则在我国难以真正确立的原因a由于我国刑事诉讼以犯罪控制为主要目的,维护社会正常、安全的秩序便成为我国刑诉法追求的重要价值。于是立法者与实践者主要从打击犯罪的角度出发来实施刑诉法。而无罪推定原则是基于正当程序模式,从保护被告人的个人权利出发,是站在打击犯罪、保障安全的对立面。故刑诉法对该原则有抵触。b我国的刑诉制度中有一条“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。这一原则体现的是一种科学的实事求是的态度。但是,由于人们理性的缺陷与不足,我们不可能每次或者说很多情况下都不能发现绝对的真实。所以我们只能追求一种证据的真实而不是也不可能是一种客观上的真实。我国建立无罪推定原则的补救

35、措施a要确立无罪推定原则的宪法地位无罪推定是重要的法治原则,世界上许多国家都将其规定在宪法中,把无罪推定规定在宪法中,可以更好的让社会各界理解并尊重此项原则。b要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权赋予被告人沉默权是无罪推定一项基本的要求。只有赋予了被告人沉默权,才能体现无罪推定中关于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在司法机关,犯罪嫌疑人、被告人不负有证明自己有罪或无罪的责任的含义,因而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是逻辑的必然。c建立和完善待审羁押的审查机制待审羁押的审查机制的完善,是对无罪推定原则顺利贯彻于实践中的一项重要保障,诸多外国法律中关于无罪推定的保障规定都设定了相当完备的待审羁押的审查机制

36、,这样可以很的对强制机关的行为作出制约,发挥无罪推定在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面的作用。26. 公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。( )公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。()正确27. 王某在甲研究院从事医疗器械研发工作。2002年1月退职后与乙公司签订了一份合作开发合同，该合同约定：乙公司提王某在甲研究院从事医疗器械研发工作。2002年1月退职后与乙公司签订了一份合作开发合同，该合同约定：乙公司提供研发经费、设施等必要研究条件，王某主持研发“A治疗仪”，该产品研发成功后，乙公司付给王某30万元报酬；该产品发明人为王某。2003年6月，王某主持研发的“A治疗仪”获得成功

37、，乙公司按照合同约定付给王某30万元报酬。2003年7月，乙公司将“A治疗仪”的专利申请权以300万元的价格转让给丙公司。2003年8月，丙公司就“A治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请，国务院专利行政部门经初步审查后受理了丙公司的发明专利申请。同年9月，甲研究院就与“A治疗仪”相同的发明向国务院专利行政部门提出专利申请，该发明创造被称为“A治疗器”，国务院专利行政部门在初步审查后，以丙公司已经就相同发明创造在甲研究院申请日前申请专利为由，驳回了甲研究院的该发明专利申请。甲研究院经过调查认为，丙公司无权就“A治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请，理由是：第一，王某作为“A治疗仪

38、”的发明人，在甲研究院从事的工作与该发明创造有关，其退职后与乙公司合作开发该产品应当属于甲研究院的职务发明；第二，甲研究院实际于2002年5月就已经完成“A治疗器”的发明，而“A治疗仪”的发明创造完成时间是2003年6月，因此，“A治疗仪”不具有新颖性。为此，甲研究院就驳回申请向专利复审委员会请求复审。王某在获悉乙公司将“A治疗仪”的发明权转让给丙公司之后，以乙公司将该专利权转让给丙公司未经其同意为由，于2003年10月向人民法院起诉，请求人民法院确认该转让无效。问题：妥当。根据专利法有关规定：发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造的过程中，只负责组织工作

39、的人，为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。因此，不能将乙公司列为发明人和专利权人。$不属于。根据专利法有关规定：退职、退休或者调动工作后1年内作出的，在与其原单位承担本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造才属于职务发明。本案中，王某于2002年1月退职，“A治疗仪”2003年6月研发成功，故此发明创造是王某退职1年后作出的，不属于甲研究院的职务发明。$不正确。根据专利法有关规定：发明创造取得专利权，应当具备新颖性、创造性和实用性三个条件。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公

40、众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本案中，甲研究院没有证据证明王某发明创造的“A治疗仪”不具有新颖性。甲研究院虽然早于2002年5月就已经完成发明，但在2003年9月前没有向国务院专利行政部门提出专利申请，而丙公司早于甲研究院在2003年8月已经提出专利申请。$成立。根据专利法有关规定，使用开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。本案中，乙公司未经王某同意，将专利申请权转让给丙公司的行为是无效的。28. 合伙是指由两个以上的人为了共同的经济目的，按照共同协议组成的联合体。(

41、)A.错误B.正确参考答案：B29. 下列各项属于要约邀请的有( )。A.甲对乙声称：“我有位于某处的房屋一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买。”B.丙对丁说：“我有一块名牌手表，愿以低于市场l0%的价格出售，你是否愿意购买。”C.出租车司机将出租车停在路边招揽顾客(根据当地规定和习惯，出租车司机不能拒载)D.c公司刊登商业广告称：“本公司有大批量优质钢材，低价出售，欲购从速。”参考答案：AD30. 有关中外合作经营企业收益分配的下述说法正确的是( )。 A合作各方可以分配利润 B合作各方可以分配生有关中外合作经营企业收益分配的下述说法正确的是()。A合作各方可以分配利润B合作各方可以分配

42、生产所得的产品C合作各方可以约定收益分配的比例D合作各方可以约定外国投资者先行回收投资ABCD中外合作经营企业制度的灵活性 收益分配协商约定是中外合作经营企业制度灵活性的另一大表现。其收益分配不必与投入的股份挂钩。本题中的四个选项都是正确选项。 31. 下列人中，第一次对法律关系作了理论阐述的法学家是( )。 A萨维尼 B霍菲尔德 C考库雷克 D哈特下列人中，第一次对法律关系作了理论阐述的法学家是()。A萨维尼B霍菲尔德C考库雷克D哈特A德国法学家萨维尼于1839-1840年第一次对法律关系作了理论阐述，最早将法律关系界定为“由法律规则所决定的人和人之间的关系”。故选A。32. 本地法说的创立

43、人是( )。 A萨维尼 B库克 C柯里 D孟德斯鸠本地法说的创立人是()。A萨维尼B库克C柯里D孟德斯鸠B33. 代位权诉讼由债务人或次债务人住所地的人民法院管辖。( )代位权诉讼由债务人或次债务人住所地的人民法院管辖。()错误根据合同法解释规定，代位权诉讼由被告住所地的人民法院管辖。因在代位权诉讼中应以次债务人为被告，因此，代位权诉讼由次债务人住所地的人民法院管辖。34. 甲企业被宣告破产后，管理人决定解除甲企业与乙企业签订的尚未履行的合同。该合同当中约定有违约金条款。下列甲企业被宣告破产后，管理人决定解除甲企业与乙企业签订的尚未履行的合同。该合同当中约定有违约金条款。下列对该项违约金的处理

44、方式中，正确的有()。A作为破产费用从破产财产中优先拨付B作为破产债权清偿C作为有财产担保的债权优先清偿D不予清偿ABC35. 审计机关可以向政府有关部门通报或向社会公布审计结果。( )审计机关可以向政府有关部门通报或向社会公布审计结果。()正确36. 下列有关法人民事行为能力的判断，正确的是( )A.法人民事行为能力范围与其民事权利能力范围不同B.法人一旦被申请宣告破产，民事行为能力即终止C.不同类型的法人，民事行为能力范围不同D.法人民事行为能力起止时间与其民事权利能力起止时间不同参考答案：C37. 什么是准据法，在法律上它有什么作用?什么是准据法，在法律上它有什么作用?正确答案：准据法(

45、applicable lawlex causae)是国际私法中的一个特有概念它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出准据法具有如下特点：rn(1)准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法但只有实体法才有可能成为准据法因为冲突规范之所以要援用准据法是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范就不能被称为准据法。rn对于国际统一实体法能否成为准据法我国学术界以前是有不同看法的现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际

46、惯例就国际条约而言如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人它就不是准据法。但在下列情况下国际条约也会成为准据法：rna非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；rnb如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。rn就国际惯例而言目前主要是任意性惯例只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时它们才对当事人有约束力。因此国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：rna当事人选择国际惯例作为准据法；rnb有些国家的冲突法规定依冲突规范的指引应适

47、用内国法时如果内国法律或参加的国际条约无此规定也可以适用国际惯例。rn(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引故那些直接适用于国际民商事关系的法律不论是统一实体法还是国内法中的专用实体规范都不能被称为准据法。rn(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。rn(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系而是一项项具体的“法”即具体的实体法规则或法律文件

48、。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法问题仍然还没有解决因此准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约也不能简单地说该国际条约就是准据法。准据法(applicablelaw,lexcausae)是国际私法中的一个特有概念,它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出,准据法具有如下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法,但只有实体法才有可能成为准据法,因为冲突规范之所以要援用准据法,是因为只有它才能够具体确定当事人

49、的权利和义务。因此,一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范,就不能被称为准据法。对于国际统一实体法能否成为准据法,我国学术界以前是有不同看法的,现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例,就国际条约而言,如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人,它就不是准据法。但在下列情况下,国际条约也会成为准据法：a非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；b如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法,而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触,可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来

50、适用。就国际惯例而言,目前主要是任意性惯例,只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时,它们才对当事人有约束力。因此,国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：a当事人选择国际惯例作为准据法；b有些国家的冲突法规定,依冲突规范的指引应适用内国法时,如果内国法律或参加的国际条约无此规定,也可以适用国际惯例。(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引,故那些直接适用于国际民商事关系的法律,不论是统一实体法,还是国内法中的专用实体规范,都不能被称为准据法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商

51、事案件有其各自的准据法,甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此,准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定,它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中,如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法,问题仍然还没有解决,因此,准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约,也不能简单地说该国际条约就是准据法。38. 现代意义上的法制的中心环节是( )。 A民主立法 B公正司法 C依法办事 D违法必究现代意义上的法制的中心环节是()

52、。A民主立法B公正司法C依法办事D违法必究C依法办事是法制的中心环节。39. 公民、法人或者其他组织作为第三人参加复议，应当符合的条件有( )。 A. 必须与申请复议的具体公民、法人或者其他组织作为第三人参加复议，应当符合的条件有( )。A. 必须与申请复议的具体行政行为有利害关系B. 必须是在行政复议的过程中，经复议机关批准参加复议活动C. 必须在规定的时间内提出申请D. 必须在规定的地点提出申请参考答案AB40. 下列情形中，根据犯罪的规定，实现了行为人的刑事责任的有( )。 A甲行贿，但因情节较轻，被免予刑罚处罚 B下列情形中，根据犯罪的规定，实现了行为人的刑事责任的有()。A甲行贿，但

53、因情节较轻，被免予刑罚处罚B乙盗窃5000元手表一块，被判处有期徒刑2年C丙诈骗1000元，经过十年，因超过诉讼时效，公安机关不再追究D丁是一外国大使馆人员，享有外交特权，因犯罪通过外交途径进行交涉ABCD41. 为设立股份有限公司而初次发行股票，也称为( )。 A设立发行 B新股发行 C直接发行 D间接发行为设立股份有限公司而初次发行股票，也称为()。A设立发行B新股发行C直接发行D间接发行A42. 美国小孩斯科特兄弟在美国商店购买中国产的烟花在池边燃放时，烟花反弹回来炸坏了弟弟的一只眼睛，美国小孩斯科特兄弟在美国商店购买中国产的烟花在池边燃放时，烟花反弹回来炸坏了弟弟的一只眼睛，他们及其监

54、护人在德克萨斯州联邦区法院起诉包括中华人民共和国在内的四个被告，请求损害赔偿一百万美元，另加惩罚性赔偿五百万美元。其他被告找律师作了答辩，说明自己不承担责任，中国拒绝应诉。最后该案只得以撤诉并由中国民间团体发给几万美元救济费告终。 问：本案原告为什么没有达到诉讼目的?正确答案：因为国家享有豁免权。国家豁免(stateimmunity)包括司法管辖豁免(immunityfromjunzdition)和执行豁免(immunityfromexecution)两种。前者指不得将国家作为被告不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。因为这种豁免主要涉及国家的法律人格因此西方有学者称之为属人理由的豁免(i

55、mmunityrationepersonae)后者指对国家所有的财产不能在别国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施即使国家通过明示或暗示的方式放弃司法管辖豁免也并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。中国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。rn本案原告以中华人民共和国为被告而显然中国享有司法豁免权本案原告无法达到诉讼目的。43. 要约和承诺是( )要经过的两个主要步骤。A.申请专利B.注册商标C.履行债务D.订立合同参考答案：D44. 下列表述中正确的是( )。A.无处分权人处分他人财产时订立的合同一律无效B.行为人没有代理权，而以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，该合

56、同无效C.行为人超越代理权以被代理人的名义订立的合同无效D.行为人代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同无效参考答案：B45. 王某某2012年6月取得如下收入： (1)薪金收入4500元； (2)一次性稿费收入6000元； (3)一次性讲学收入5000元。王某某2012年6月取得如下收入：(1)薪金收入4500元；(2)一次性稿费收入6000元；(3)一次性讲学收入5000元。要求：计算王某当月应缴纳个人所得税税额。(1)薪金收入应纳个人所得税=(4500-3500)3%=30(元) (2)稿费收入应纳个人所得税=6000(1-20%)20%(1-30%)=672(元) (3)讲学收入应纳

57、个人所得税=5000(1-20%)20%=800(元) 王某6月份应纳个人所得税=30+672+800=1502(元) 46. 出售质量不合格商品未声明的，其诉讼时效期间为( )A.6个月B.1年C.2年D.4年参考答案：B47. 列无合法依据所获利益中，不属于不当得利的有( )。A.养子女在收养关系成立后，依然支付其生父母的生活费而又主张不当得利的B.因赌博给付他方财物后主张不当得利的C.履行未到期的债务，丧失期限利益而主张不当得利的D.付款方多支付供货方货款后主张不当得利的参考答案：ABC48. 继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。( )A.正确B.错误参考答案：A49. “花

58、果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的? A“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的?A将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上B将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上C将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上D将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上CD选项A属于集体商标，选项B属于证明商标，A项和B项是符合法律规定的，因此不符合题意，所以不选。以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的

59、形状，不得注册，所以C项的说法是不合法的。仅有本商品的通用名称又未经过使用取得显著特征，并便于识别的，不得作为商标注册，所以D项的说法也是不合法的。所以本题应选C、D。50. 祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女的第二顺位继承人。( )A.正确B.错误参考答案：A51. 个人独资企业有下列情形之一时，应当解散( )。 A投资人决定解散 B投资人死亡或者被宣告死亡 C被依法吊个人独资企业有下列情形之一时，应当解散()。A投资人决定解散B投资人死亡或者被宣告死亡C被依法吊销营业执照D营业执照上规定的经营期限到期的AC个人独资企业有下列情形之一时，应当解散；(1)投资人决定解散；(2)投资人死亡或者被

60、宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；(3)被依法吊销营业执照；(4)法律、行政法规规定的其他情形。52. 法人可以请求侵权人承担精神损害赔偿责任。( )A.错误B.正确参考答案：A53. 海牙国际私法会议是政府间国际组织。海牙国际私法会议是政府间国际组织。正确答案：这种说法是正确的。海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。rn(1)自1893年第一届海牙国际私法会议召开到1951年第七届海牙国际私法会议通过海牙国际私法会议章程为止海牙国际私法会议从性质上说还不能称之为国际组织实际上是一种制度性的国际会议。rn(2)海牙国际私法会议章程的通过标

61、志着它已演变成一个常设的政府间国际组织。我国已于1987年7月3日正式加入海牙国际私法会议成为该组织的会员国。rn(3)海牙国际私法会议的成员国已从1951年的17国发展到目前将近50个国家。并且已由少数欧洲大陆法系国家参加的会议发展成为现在由来自五大洲不同法系国家组成的国际组织。rn(4)百余年来海牙国际私法会议已举行了18届例会和两次特别会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约。由于海牙国际私法会议的公约起草组成员多由各国政府代表和国际私法专家组成公约在通过前还要征求各国政府的意见。因此公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践代表着当代国际私法的发展趋势。这种说法是正确的。海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。(1)自1893年第一届海牙国际私法会议召开到1951年第七届海牙国际私法会议通过海牙国际私法会议章程为止,海牙国际私法会议从性质上说还不能称之为国际组织,实际上是一种制度性的国际会议。(2)海牙国际私法会议章程的通过