劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题

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1、劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题近年来，企业劳动用工面临着日益严峻的法律风险挑战。 一系列 劳动法律法规的相继颁布与修订及实务操作过程中的裁判口径不统 一等都给企业的劳动用工管理人员带来不小的困扰与压力。笔者现将我们团队在为企业提供法律风险防范服务及办理劳动争议类案件过 程中经常会面对的几个法律问题简单梳理汇总如下，疏漏之处，敬请指正。一、要求确认劳动关系1、时效问题。确认劳动关系的案件，其仲裁时效适用劳动争 议调解仲裁法第27条的规定，为1年，从当事人知道或者应当知 道其权利被侵害之日起计算。2、因确认劳动关系发生争议影响工伤认定的，应当在申请工伤 认定前依法解决劳动争议。解决劳动争议的

2、时间，不计算在工伤认定 申请时限内。3、因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存 在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、 子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有 扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲 裁申请人或诉讼原告。4、关于确立劳动关系有关事项的通知 第2条规定：用人单位 未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭 证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册） 、缴纳各项社 会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等 能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘

3、登记表、 报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其 中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证应由用人单位负举证责任。5、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发 包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 对该组织或自然人招用的 劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建筑公司将工程内部承包、 转包、分包给实际施工人， 实际施工 人招募的农民工如果对外以建筑公司名义从事劳动， 应当认定其与建 筑公司存在劳动关系。6、最高人民法院行政审判庭（ 2006）行他字第 17 号关于车辆 挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘请的司机工作中伤亡能否认定 为工伤问题的答复

4、“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的 名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关 系”。7、综上，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者 在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系， 具体 包括事实劳动关系和书面劳动关系。 无论构成书面劳动关系还是事实 劳动关系， 都应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、 指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综 合认定。确认劳动关系案件，多发生于要求双倍工资与工伤赔偿职工。企 业在面对此类诉求，在采取否认劳动关系的应诉思路时， 要

5、综合审核 相关证据与事实，慎之又慎。这种思路的风险在于，要么全胜，要么 全输。采取此思路，即意味着企业全盘放弃对员工诉求诸如工资标准、 违法解除与否等等的具体答辩。且实践中，裁判者在员工没有直接证 据可以证明存在劳动关系时，通常会采纳间接证据确认劳动关系事 实。我们认为，在某些特定情况下，采取否认劳动关系的应诉策略可 以作为一种门槛性策略，即在仲裁一开始利用此抗辩理由获得暂时优 势后，马上配合仲裁向员工施加部分压力进行某种程度的调解，争取获得一个适当的结果。二、要求支付未签劳动合同双倍工资1、按照劳动合同法第10条的规定，“建立劳动关系，应当 订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳

6、动合同的， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第82条规定，“用 人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。2、一般情况下“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法。（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工 资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日， 最长不超过十一个月。（2）用人单位因违反法律规定，自用工之日满一年不与劳动者 订立书面劳动合同， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合 同的情况下， 劳动者可以向仲裁委、 法院主张确认其与用人单位之间

7、 属于无固定期限劳动合同关系。 在此情况下， 劳动者同时主张用人单 位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单 位未与劳动者订立书面劳动合同的， 计算二倍工资的起算点为自劳动 合同期满的次日， 截止点为双方补订书面劳动合同的前一日， 最长不 超过十二个月。（4）用人单位违反法律规定，不与劳动者订立无固定期劳动合 同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算， 截止点为双 方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。（5）时效问题。二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬 的部分，适用调解仲裁法 27 条第 4 款的规定即：劳动关系存续 期

8、间因拖欠劳动报酬发生争议的， 劳动者申请仲裁不受本条第一款规 定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系 终止之日起一年内提出。增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分， 不属于劳动报酬， 适用 调解仲裁法 27条第 1 款的规定，即 1 年的仲裁时效。二倍工资适用时效的计算方法为： 在劳动者主张二倍工资时， 因 未签劳动合同行为处于持续状态， 故时效可从其主张权利之日起向前 计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过 12 个月。3、用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个 月内订立书面劳动合同， 在劳动关系存续一定时间后， 用人单位与劳 动者在签订劳动合同时将日期补签到

9、实际用工之日， 视为用人单位与 劳动者达成合意， 劳动者主张二倍工资可不予支持， 但劳动者有证据 证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同， 但未补签到实际用工之日 的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间， 依法扣除一个月订立 书面劳动合同的宽限期， 劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以 支持。4、劳动合同期满未签劳动合同，有劳动合同法第 42 条规定 的诸如劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕 期、产期、哺乳期期间等情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消 失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同， 故不需支付二倍工资。5

10、、用人单位高管人员依据 劳动合同法 第 82 条规定向用人单 位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责 范围包括管理订立劳动合同内容的除外。 对有证据证明高管人员向用 人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资 请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据劳动合同法 第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立 劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合 同，而用人单位予以拒绝的除外。6、“双倍工资“赔偿的计算基数。实践中有争议，普遍的观点认为应当按照正常工作时

11、间下应支付的固定工资计付，即以实得工资中的基本工资、岗位工资、各种津贴、补贴等每月固定发放的部分为计 算基数，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定的收入应予剔除。7、电子邮件能否视作书面劳动合同。合同法第11条明确规 定书面形式包含数据电文，且随着现代社会科学技术的发展，电子邮 件已成为传递文件的重要形式，具有一定的法律效力。但由于电子邮 件具有易被人为破坏、伪造、篡等缺陷，其客观性受到很大质疑，审 判实践中对以电子邮件作为证据的认定与采信上存在一定的困难与 障碍，为避免不必要的纠纷，签订劳动合同应尽量采取书面纸质方式。三、要求支付劳动报酬1、工资总额的扩大化趋势。关于工资总额组成的规定 ：

12、工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补 贴；（五）加班加点工资； （六）特殊情况下支付的工资。 关于企业 加强职工福利费财务管理的通知规定：企业为职工提供的交通、住 房、通讯待遇， 已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住 房补贴、交通补贴或者车改补贴、 通讯补贴，应当纳入职工工资总额， 不再纳入职工福利费管理； 企业给职工发放的节日补助、 未统一供餐 而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。2、如何确定劳动者工资标准？劳动者工资标准是用人单位计付年休假、 产假等假期工资及加班 费等的基数。实务中面临的劳动者基本劳动报酬即工资标准不确

13、定问 题。例如，业务提成是劳动者的工资还是福利？如何认定劳动者正常 工作时间工资？劳动者工资标准的确定通常以正常工作时间工资计 算。正常工作时间工资一般不包括延长工作时间工资、中班、夜班、 高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境、条件下的津贴及法律法规 和国家规定的劳动者福利待遇等。 用人单位可以与劳动者在法律规定 的范围内，协商一致并在劳动合同中明确约定工资的具体组成项目及 数额，即采用结构工资制。如果劳动仅约定一个固定工资数额，工资组成及标准不明确， 发生争议后， 员工有证据证明的全部实得工资都 有可能被认定为月实际工资标准。3、月计薪天数、日工资和小时工资。（ 1）月计薪天数为 21.75

14、 天。（2）日工资=月工资收入 /21.75天（3）小时工资 =月工资收入 / （21.75天*8 小时）4、加班问题。（1）用人单位安排劳动者在休息日加班的，可以选择安排补休 或支付加班费（工资的 200%），决定权在单位。但是安排劳动者延时 加班（工资的 150%）和在法定节假日加班（工资的 300%）的，不能 以补休代替加班费。（2）举证责任最高法在劳动争议相关司法解释中明确规定：劳动者主张加班 费，应当对加班事实的存在承担举证责任。 但劳动者有证据证明用人 单位掌握加班事实存在的证据， 用人单位不提供的， 由用人单位承担 不利后果。在加班采取口头通知的形式，是否加班往往体现在工资、 打

15、卡记录、工作记录中，而这些证据通常保存在用人单位，考虑到劳 动者举证的实际困难， 一般只要劳动证一方提出基本证据， 如考勤表、 加班通知、工资条、交接班记录、证人证言等可以证明有加班的事实， 即可视为其举证责任已经完成。（3）加班费的计算基数关于加班费的计算基数，是实务中的一个争议焦点。一般来说， 法律允许当事人对加班费计算基数作出约定， 约定的标准原则上应为 员工每月的固定工资收入，在实行结构制的企业，应至少包括基本工 资和岗位工资。奖金、津贴、补贴等可以约定不纳入加班费计算基数。 用人单位直接约定以基本工资或最低工资作为加班费计算基数的，经难以得到支持。如果劳动合同及机体合同均未对加班费计

16、算基数作出 约定，北京、广东等地倾向于以劳动者本人正常工作时间所获得的全 部实得工资作为计算基数，包括工资、奖金、津贴、补贴等；上海、 浙江等地倾向于以上述全部实得工资的 70%乍为计算基数。四、要求支付未休年休假工资1、我国法律规定，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休 假。“连续工作”包含劳动者在以前用人单位的工作期间。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的， 年休假10天；已满20年的，年休假15天。2、劳动者可以证明其连续工作的证据包括离职证明、原劳动合 同、社保缴费记录等。3、 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依 法享受寒暑假，其

17、休假天数多于年休假天数的； （二）职工请事假累 计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；（四）累计工作满 10 年不 满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；（五）累计工作满 20 年 以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例上述 （二）、 （三 ）、 （四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。但是，职 工依法享受的探亲假、 婚丧假、 产假等国家规定的假期以及因工伤停 工留薪期间不计入年休假假期， 用人单位不能以此为由取消职工的年 休假。4、新进员工和离职员工如何计

18、算其年休假的天数（1）员工新进单位， 且连续工作满 12 个月以上的， 当年度休假 天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定， 折算后不足 1 整天的部 分不享受年休假。当年度在本单位剩余日历天数，以连续工作满 12 个月的时间点作为起始时间。折算方法为： （当年度在本单位剩余日 历天数+ 365天）X职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安 排年休假天数。（2）员工解除或终止劳动合同时，当年度休假天数，按照职工 当年已工作时间折算确定， 但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年 休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数宁 365 天）X职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度

19、已安排年休假天数。5、年休假工资（ 1）企业职工带薪年休假实施办法第 11 条规定：计算未休 年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天 数（21.75 天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报 酬前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间 不满 12 个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 实行计 件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工， 日工资收入的计发办 法按照本条第一款、第二款的规定执行。（2）企业补发年休假工资，只需按员工日工资收入的 2 倍支付 即可，其中 1 倍已经在员

20、工正常工作期间支付了。6、企业应当如何安排年休假企业应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工的本人意愿， 统筹安排职工年休假， 年休假在 1 个年度内可以集中安排， 也可以分 段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度 安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。用人单位安排职工休年休假， 但是职工因本人原因且书面提出不 休年休假的， 用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 即如 果员工主动放弃年休假，用人单位是可以免责的。当然，在这种情况下，用人单位应当保留好员工主动放弃年休假的书面证据。以免发生 争议时陷于被动。实践中，很多用人单位对年休假仍然采取由员工主动申请、 单

21、位 审批的制度。但是，在职工带薪年休假条例及企业职工带薪年 休假实施办法出台后，企业再以员工未提出申请为由，未安排年休 假，将存在很大风险。五、要求补缴社保费用1、企业为了图省事或降低费用而与劳动者约定将社保费折现支 付给劳动者，劳动者出具自愿放弃缴纳社保的书面声明， 这种约定往 往因为违法法律的强制性规定而无效，此做法不能免除企业及个人缴 纳社保费用的法定义务。此情形下，劳动者要求企业补缴社保的，企 业可以要求劳动者返还现金补贴。故，对于新员工，用人单位应及时为其办理社保登记， 缴费基数 可以按新员工的劳动合同约定的工资标准确定。 对由于地域限制，确 实已在其户籍所在地或其他地方缴纳社保的，

22、 企业可以要求其提供相 应的残暴证明或缴费凭据，同时将相应的社保费支付给其个人。 对由 于员工自身过错导致无法为其办理社保的， 企业应以书面形式告知其 办理社保登记所需的个人资料和信息，及不予提供的相应法律后果， 并保留好证据。2、如何理解“企业未依法为劳动者缴纳社会保险费”？根据劳动合同法第38条、46条相关规定，员工可以以企业 未依法为劳动者缴纳社会保险费为由单方解除劳动合同并要求支付 经济补偿金。但是在司法实践中，2009年7月北京市下发北京市 高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适 用问题研讨会会议纪要，将社会保险争议区分为不同的情形，即用 人单位未按规定的险种为

23、劳动者建立社会保险关系及用人单位未足 额缴纳或欠缴社会保险费的不同情形。 对于前者，劳动者请求解除劳 动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，经济补偿金支 付年限应从2008年1月1日起开始计算；对于后者，不予支持。3、关于补缴社保争议，实践中普遍不作为劳动争议案件的受理 范围，一般告知劳动者通过劳动行政部门解决。 但由于用人单位未按 规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生 育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关 费用的，应予受理。六、要求支付经济补偿金1、用人单位需要支付经济补偿金的情形大约有 19种。劳动者单方解除合同，用人单位需要支付经

24、济补偿金情形：(1 )用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件；(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬；(3) 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费;（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者 权益；（5）用人单为以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在 违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（6）法律、行政法规规定的其他劳动者可以解除劳动合同的情 形；（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫 劳动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、 强令冒险作业危及劳动者人 身安全的。协商一致解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金：（8）用人单位与劳动者协商一致解

25、除劳动合同的，用人单位需 要支付经济补偿金。用人单位单方解除劳动合同， 需要支付经济补偿金的情形 （解除 时需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一 个月工资）：（9）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（10）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能 胜任工作的；（11）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容 达成协议的。经济性裁员经济补偿金：（ 12）企业破产重整， 而进行经济性裁员的， 用人单位需要支付 经济补偿金。终

26、止劳动合同的经济补偿金：（13）劳动合同期满，劳动合同终止；（14）用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的；（15）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决 定提前解散导致劳动合同终止的；（16）因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能 继续履行的；（17）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合 同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限的劳动合同到期终止的。（ 18）事实劳动关系终止。 用人单位自用工之日起超过一个月不 满一年未与劳动者订立书面劳动合同， 经用人单位书面通知， 劳动者 不与用人单位订立书面劳动合同的， 用人单位应当书面通知劳动者终 止劳动关系，并

27、支付经济补偿。（ 19）因任务完成而终止劳动合同。 劳动合同法实施条例第22 条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2、经济补偿金的计算标准。（1）基本计算依据。劳动合同法第 47 条：经济补偿按劳动 者在本单位工作的年限， 每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者支 付。 6 个月以上不满 1 年的，按 1 年计算；不满 6 个月的，向劳动者 支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区的市级人民政府公 布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的，向其支付经济补偿的标准 按职工月平均工资 3 倍的数额支付，向其

28、支付经济补偿的年限最高不 超过 12 年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月 的平均工资。（2）分段计算。劳动合同法 第 97 条：本法施行之日（即 2008 年 1 月 1 日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止， 依照本法 第 46 条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起 计算；本法施行前按照当时有关规定， 用人单位应当向劳动者支付经 济补偿的，按照当时有关规定执行。2008 年 1 月 1 日前，关于经济补偿金的支付标准主要是依据原 劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法有关规定。新旧法之 间对于经济补偿的规定存在一些不同之处。 新法新增的需

29、要支付经济 补偿金的情形下，用人单位需向劳动者支付的经济补偿金年限从新法 施行之日即2008年1月1日起计算。新增情形包括：本文六、1（3）、 六、1 （ 4）、六、1 （5）、六、1 （ 6）、六、1 （ 7）后半段，及六、1 （13）六、1（ 19）终止劳动合同应支付经济补偿金的情形。同时，旧法对高收入员工经济补偿金额没有封顶限制，新法设定了上限。但是，实务中某些地区，比如北京，对于经济补偿金的计算 已经不再分段计算，统一为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资，超过挡死上年度职工月平均工资 3倍的，按3倍数额 封顶支付。且新旧法对于支付年限的规定也不同，前者工作年限6个月以上

30、不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资 的经济补偿；后者工作年限不满1年的，均按1年计算。七、要求支付经济赔偿金1、用人单位需要支付经济赔偿金的情形。（1）违法约定试用期。劳动合同法第83条：用人单位违反 本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约 定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标 准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（2）逾期支付劳动报酬、加班费或经济补偿。劳动合同法第85条 用人单位被劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或 者经济补偿，或补足低于当地最低工资标准的差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按

31、应付金额 50%以上100%以下的标准向劳动者加 付赔偿金。（3）违法解除或终止劳动合同。劳动合同法第48条、第87 条、劳动合同法实施条例第25条：用人单位违反本法规定解除或者 终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经 不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的 2倍向劳动者支 付赔偿金。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿 金的计算年限自用工之日起计算。八、三期女职工问题1、“三期”女职工的休息、休假。（1）产前休息时间。女职工劳动保护特别规定第 6条规定： “对怀孕7个月以上的女职工，

32、用人单位不得延长劳动时间或者安排 夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。”具体休息时 间没有规定。但目前一些地区对该处“休息时间”作出了明确规定， 如上海、广东等地规定，怀孕7个月以上的女职工每天享受工间休息1 小时（2）产前假。不同于正常产假，不包括正常产假中可以产前休 息的 15 天假期。国家对于此处的产前假，没有明确规定，但目前一 些地区对该处“产前假”作出了明确具体的规定，如上海、江苏等地 规定，怀孕 7 个月以上的女职工，经本人申请，单位批准，可请产前 假 60 天左右。当然，单位可不予批准。（3）产前检查假。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所 需时间计入劳动时间， 按

33、正常出勤对待。 至于怀孕期间产前检查假可 以休几次、一次休多长时间，法律没有明确规定。一般由医院出具的 证明报告予以合理确认。（4）保胎假。国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和 病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函规 定：“女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的， 其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。 ”实践 中，各地基本都参照上述规定，对符合条件的孕期女职工，允许请保 胎假，按病假待遇处理。（ 5）流产假。女职工劳动保护特别规定第 7 条规定：“女职 工怀孕未满 4 个月流产的，享受 15天产假；怀孕满 4 个月流产的， 享受 42 天

34、产假。”有些地区在此标准上做出了更有利于劳动者的规（ 6）产假。女职工劳动保护特别规定第 7 条规定：“女职工 生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天；难产的，增加产假 15 天；生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，增加产假 15 天。”产假 包含法定节假日和公休日。 产前假一般不得放到产后使用。 若孕妇提 前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将 超出的天数按病假处理，总之，不管产假期满与否，对产妇的产后休 息时间应予以保障。 另外对于晚育奖励假国家未做统一规定， 实践中 根据各地具体规定执行。（ 7）哺乳时间。女职工劳动保护特别规定第 9 条规定：对哺 乳未

35、满 1周岁婴儿的女职工， 用人单位不得延长劳动时间或者安排夜 班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排 1 小 时哺乳时间；女职工生育多胞胎的， 每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小 时哺乳时间。目前一些地区在上述 “哺乳时间” 规定的基础上， 还规定了哺乳 假，哺乳假需要经本人申请、单位批准，如上海、广东、江苏等地。 实践中根据各地具体规定执行。2、三期女职工薪酬待遇（1）产前假工资和哺乳假工资。产前假和哺乳假属于地方性的规定。企业应根据当地的具体规定支付相应待遇般按本人原工资的 80%支付（2）保胎假工资。按病假工资标准支付。（3）产假工资及流产假工资。此二类假期工资标准一

36、致。以产 假工资为例，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的， 按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付； 对 未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 实践中，应参考各地对于产假工资标准的具体规定执行。（4）生育医疗费用。女职工生育或者流产的医疗费用，如医疗 检查费、手术费、住院费、药品费等按照生育保险规定的项目和标准， 对已经参加生育保险的， 由生育保险基金支付； 对未参加生育保险的， 由用人单位支付。（5）实践中，包含基本工资、岗位工资、全勤奖、交通补贴、 餐费补贴等各类津贴、补贴，均应作为工资的一部分支付，不应以三 期休假为由扣发。（6）至于

37、工资是否包含绩效奖金，理论及实务界存在分歧。企业应 对工资做结构区分及浮动， 对于绩效奖金， 女职工在三期内是否发放 及如何发放，企业应在依法制定并经公示公告的规章制度中作出明确 规定，作为薪酬支付的依据备查。3、违反计划生育政策的三期女职工问题。1）一般在此种情形下女职工仍可休产假或流产假，另外，对于产前检查假和哺乳时间这类基本假期，从保障妇女及婴儿权益出 发，应当允许职工享有。至于产前假、保胎假、晚育奖励假、哺乳假 等各地法规明确规定只有计划内生育女职工才能享受的假期，违反计划生育政策的三期女职工员工申请时， 单位可不予批准。且产假工资 及相关生育费用等三期待遇，各地规定及司法实践不统一，

38、企业可以 根据当地具体规定及本单位实际情况自主确定。企业也可在规章制度 中将“违反计划生育政策”的行为列为违纪行为，并予以适当的处分。(2)一般情形下用人单位不得以员工违反计划生育政策为由解 除或终止劳动合同。九、工伤职工问题1、认定为工伤的几种情形。(1) 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(2) 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(3) 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外 伤害的；(4) 患职业病的；(5) 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不 明的;(6) 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通

39、事故或者城市轨 道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；此处“上下班途中”包括在合 理时间内往返于工作地与佃听地、 经常居住地、 单位宿舍的合理路线 的上下班途中、或在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居 住地的合理路线的上下班途中、 或从事属于日常工作生活所需要的活 动，且在合理时间和合理路线的上下班途中、 或在合理时间内其他合 理路线的上下班途中的情形。(7) 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经 抢救无效死亡的，视同工伤；(8) 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的， 视同工伤；(9) 职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残 军人证，到用

40、人单位后旧伤复发的，视同工伤。满足本条上述任一情形但是属于故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、 或自残或者自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤。2、工伤保险待遇。(1) 因工死亡的职工工亡待遇。死亡职工近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、 供养亲属 抚恤金和一次性工亡补助金。丧葬补助金为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资； 供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提 供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月 40%，其他 亲属每人每月 30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上 增加 10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生 前的工资。

41、供养亲属的范围包括依靠因工死亡职工生前提供主要生活 来源的该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外 孙子女、兄弟姐妹。 上述供养亲属需满足完全丧失劳动能力或配偶男 年满 6O 周岁、女年满 55 周岁、子女未满 18 周岁、父母男年满 60 周岁、女年满 55 周岁、工亡职工父母均已死亡且其祖父、外祖父年 满 60周岁、祖母、外祖母年满 55 周岁、工亡职工子女已经死亡或完 全丧失劳动能力且其孙子女、外孙子女未满 18 周岁、工亡职工父母 均已死亡或完全丧失劳动能力且其兄弟姐妹未满 18 周岁。子女，包 括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚 生子女、非婚生

42、子女包括遗腹子女；父母，包括生父母、养父母和有 抚养关系的继父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或 者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。一 次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍。发生诉讼的情形下，涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张， 应由全部亲属作为当事人参加诉讼。（2）一级至四级伤残职工伤残待遇。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的， 保留劳动关系， 退出 工作岗位，享受以下待遇： （一 ）从工伤保险基金按伤残等级支付一次 性伤残补助金，标准为：一级伤残为 27 个月的本人工资，二级伤残 为 25 个月的本人工资， 三级伤残为

43、23 个月的本人工资， 四级伤残为 21个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴， 标准为： 一级伤残为本人工资的 90%，二级伤残为本人工资的 85%，三级伤残 为本人工资的 80%，四级伤残为本人工资的 75%。伤残津贴实际金额 低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三 ）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后， 停发伤残津贴， 按照国家有关规 定享受基本养老保险待遇。 基本养老保险待遇低于伤残津贴的， 由工 伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的， 由 用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。（3）五级至六级伤残职工伤残待遇。职

44、工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一） 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金， 标准为：五级伤 残为 18 个月的本人工资，六级伤残为 16 个月的本人工资； （二）保留 与用人单位的劳动关系， 由用人单位安排适当工作。 难以安排工作的， 由用人单位按月发给伤残津贴， 标准为：五级伤残为本人工资的 70%， 六级伤残为本人工资的 60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳 的各项社会保险费。 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的， 由 用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出， 该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金， 由用

45、人单位支付一次性伤残就业补助金。（4）七级至十级伤残职工伤残待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一） 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金， 标准为：七级伤 残为 13 个月的本人工资， 八级伤残为 11 个月的本人工资， 九级伤残 为 9 个月的本人工资，十级伤残为 7 个月的本人工资； （二） 劳动、聘 用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤 保险基金支付一次性工伤医疗补助金， 由用人单位支付一次性伤残就 业补助金。上述一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标 准由各地省、自治区、直辖市人民政府具体规定。除了以上工亡及伤 残

46、待遇，工伤职工还享受以下待遇。（5）医疗费用、伙食补助费、交通、食宿费用、工伤康复的费 用、辅助器具费、 从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹 地区人民政府规定。（ 6）停工留薪期工资。 在停工留薪期内， 原工资福利待遇不变， 由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或 者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认， 可以适当延长， 但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇，由工伤保险基金支付。（7）护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理 的，由所在单位负责。 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定 委员会确认需

47、要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、 生活大部分不能自理或者生活部 分不能自理 3 个不同等级支付， 其标准分别为统筹地区上年度职工月 平均工资的 50%、40%或者 30%。3、工伤事件的解决。（1）实务中，工伤员工因企业未缴纳工伤保险而导致其不能享 受工伤保险待遇的， 企业应按工伤保险待遇的标准支付全部费用， 风 险较大，参加工伤保险，分散转移高额工伤赔付的风险十分必要。（2）已经参保的企业，职工一旦发生工伤，单位应及时采取救 治措施，保留救治费用及单据，用于日后进行工伤认定及费用报销。 在工伤事件发生之日起 30 日内，向劳动保障行政部门提出

48、工伤认定 申请，一旦被认定为工伤， 在停工留薪期内按月支付停工留薪工资福 利；若未被认定为工伤，按医疗期处理。一般在停工留薪期满、员工 伤情相对稳定时， 即为其申请劳动功能障碍程度及生活自理障碍程度 等级鉴定，申领相关工伤待遇。（3）对于第三人侵权导致的工伤案件，2011 年 1 月 1 日起施行的新工伤保险条例对医疗费用部分作出 了明确规定，即原则上医疗费用由第三人承担， 在第三人不支付或无 法确定第三人时，由工伤保险基金先行支付，先行支付后获得对侵权 第三人的追偿权。但是，对于伙食补助费、交通、食宿费用、工伤康 复的费用、辅助器具费、停工留薪工资、护理费等其他费用，如果手 上员工向第三人主张赔付后，是否仍可请求工伤赔付，新法没有明确 规定，实务中一般不支持双倍索赔，但是对于第三人赔付的费用低于 工伤保险待遇标准的，仍可要求补足差额部分。