论精神损害赔偿制度的适用与完善

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1、论精神损害赔偿制度的适用与完善肖少启（韶关学院 法学院，广东 韶关512005）摘要：精神损害赔偿制度是侵权责任法中的一项重要的法律制度。然而，由于我国立法上的简略和相关制度的阙如，致使精神损害赔偿制度在司法实践中存在一定的“瓶颈”。为此，我们应该重新界定精神损害赔偿主体制度的适用范围、完善涉及刑事案件的精神损害赔偿诉讼、建立完善的精神损害赔偿专家证人制度及刑事被害人国家救助制度。关键词：精神损害；侵权责任法；司法适用；完善2010年7月1日，我国侵权责任法开始施行。该法第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”侵权责任法第一次明确规定了精神损害

2、赔偿，这是我国人身权保护的第三个里程碑，对世界人权保护事业的发展也是一个伟大的贡献。然而，我国侵权责任法对精神损害赔偿制度的规定还是相对原则和抽象；同时，由于刑事法律和民事法律对精神损害赔偿的规定不甚协调乃至相悖，这必将导致司法实践的困境。因此，我们应对精神损害赔偿制度进行更加深入和系统的研究，以期推动我国的精神损害赔偿制度不断完善和成熟。一、我国精神损害赔偿制度规定所存在的不足及其适用之困境所谓精神损害赔偿，是指自然人在人身权或者某些财产权受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭受精神痛苦时，受害人本人、本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给与损害赔偿的民事法律制度。一般而言，精神损

3、害赔偿必须是人身权遭受非法侵害才可以要求赔偿。财产权遭受非法侵害也可能导致受害人精神方面的痛苦，但是，除非法律有明确规定，对这种痛苦不给与精神损害赔偿。1 魏振瀛.民法M.北京:北京大学出版社&高等教育出版社,2007:754.精神损害赔偿制度在我国法学理论界经历了一个由否定到肯定的曲折的认识和发展历程。近年来，随着我国精神损害赔偿案件不断增多，民法通则的原则性规定已不能适应实践的需要。2001年3月最高人民法院公布了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（下称精神损害赔偿司法解释），第一次将精神损害赔偿问题纳入了法律调整的轨道。毋庸置疑，侵权责任法颁布之前，我国精神损害赔偿制度是以民

4、法通则为基础，以产品质量法、消费者权益保护法等法律法规为补充，以最高人民法院有关司法解释为主体而形成的多层次的法律体系。侵权责任法颁布之后，尽管精神损害赔偿制度形成了较为完整的体系，但在赔偿主体及赔偿标准等方面还存在不尽人意之处。（一）精神损害赔偿的主体适用范围较为狭窄其一，法人及其他组织的精神损害赔偿请求权得不到法律的有效保障。根据精神损害赔偿司法解释第5条的规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院不予受理。即法人及其他组织不享有精神损害赔偿请求权。从侵权责任法的相关规定来分析，法人及其他组织的精神损害赔偿请求权应是排除在外的。有学者认为，法人及其

5、他组织不存在精神损害，理由是它们是没有生命的社会组织，既然没有生命，也就没有生理、心理上的精神活动，其名誉权、名称权、荣誉权受到侵害时，不会产生精神上、心理上的痛苦。所以，法人及其他组织不宜成为精神损害赔偿的权利主体。这种否认的看法显然是用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈。2 王利明.人格权法新论M.吉林:吉林人民出版社,1994: 645.其二，对胎儿的精神损害赔偿请求权缺乏具体的规定。民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此可知，在我国，并没有将尚在母体的胎儿纳入精神损害

6、赔偿的主体范畴。侵权责任法也回避了这个问题。诚然，胎儿在母体孕育期间对于外界的侵害没有感知能力，但胎儿在出生后的成长岁月中，这种精神创伤深刻而又巨大，例如失去父爱。与完全民事行为能力人相比，胎儿的精神损害具有时间和表现程度上的不可确定性及不可预见性。因而，法律对于这一特殊群体更应该给予充分的关注和保护。（二）对精神损害赔偿的认定缺乏可操作性的客观标准依精神损害赔偿司法解释第8条的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。这表明，精神损害赔偿是以客观上造成严重后果为要件。如果侵权行为人在客观上并没有造成所谓的“严重后果”，即使其实施了侵权行为，也不要求其

7、对受害人的精神损害承担赔偿责任。为了防止精神损害赔偿责任给人们的合理行为自由造成不适当的限制，避免精神损害赔偿的适用范围无限地膨胀，甚至诱使某些人藉此牟利，各国法律都要求精神损害应当达到一定的程度。我国侵权责任法第22条也有类似的规定，即侵害他人人身权益，只有造成他人严重精神损害，被侵权人才可以请求精神损害赔偿。笔者的疑问是，判断“严重”的标准是什么？同时，由于精神损害涉及的是心理上的痛苦、悲痛，精神上的沮丧或情感上的伤害，此种损害本身是无法用金钱加以计算的，因此在损害是否存在以及程度的确定上存在很大的主观性与不确定性。3 王利明:中华人民共和国侵权责任法释义M,北京:中国法制出版社,2010

8、:95.进言之，鉴于精神损害本质上属于不可计量，我国对它的认定没有一个明确的标准。故司法实践中，各地各级人民法院对于精神损害赔偿的认识也不统一。一些法院能够正确执行最高人民法院关于证据规则的解释，根据所谓“经验法则”，综合考量各种因素如侵权人的主观状态、被侵权人的伤残情况和遭受精神痛苦的情形等，依职权确定精神损害赔偿金数额；但有一些法院不能正确认识精神损害的性质，将精神损害混同于财产损害，要求受害人举证证明精神损害的存在及其严重程度，否则驳回其请求，致一些遭受严重精神损害的受害人未能获得公正赔偿。（三）我国精神损害赔偿制度的刑事立法存在缺陷首先，刑诉法对刑事被害人精神权益的保护表现出了很大的漠

9、视。我国刑事诉讼法第77条对精神损害的规制是通过刑事附带民事诉讼的规定体现出来的。附带民事诉讼就其所要解决的问题的性质来说，是民事赔偿问题。因此，它与民事诉讼中的损害赔偿一样，都具有民事诉讼的性质，只是由于该种民事损害赔偿是由犯罪行为引起的，因而它是一种特殊的民事诉讼。或许正是基于对附带民事诉讼与单纯民事诉讼之间这种差异的考虑，刑诉法在具体规定该种诉讼时，对其作了不同于一般民事诉讼的规定。根据第77条的规定，被害人仅仅有权对因被告人的犯罪行为所造成的物质损失提起附带民事诉讼，对于因犯罪行为所造成的精神损害则不在刑诉法所规定的刑事附带民事诉讼的赔偿范围之列。具言之，刑诉法只保护刑事被害人的财产权

10、益而非精神权益。其次，精神损害赔偿司法解释对精神损害赔偿请求权作出了较为严格的限制。该解释第6条规定，“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”易言之，精神损害赔偿在诉讼终结后不能作为一项独立的诉讼请求提出。我国精神损害赔偿制度的“一事不再理原则”虽然在某种程度上节省了司法资源，但此种诉讼程序在制度设计上存在瑕疵。例如，如果刑事受害人是胎儿或未成年人等特殊群体，在刑事案件审判时，他们并没有或无法意识到自身受到了精神上的损害，直到成年后才真正感受到该种损害。又如，刑事被害人在受到犯罪行为侵害时不幸落下后遗症（如

11、变成了间歇性精神病），在案件审判期间并没有发病，但在其后才显现，无论对于被害人还是其家属来说都遭受了巨大的精神痛苦。然而，根据精神损害赔偿司法解释的相关规定，他们提出的赔偿精神损害的诉讼请求已不能获得法院的支持。最后，我国没有保障刑事被害人的国家救助制度。据统计，在我国的刑事诉讼中，由于被告人的经济原因，大约有80的被害人无法从被告处获得民事赔偿。应当指出，许多贫困的家庭在遭受严重的刑事侵害之后，家庭失去了顶梁柱，失去了正常的经济收入，家庭面临支离破碎的凄惨局面，对他们来说是一个致命的打击。犯罪行为使受害人及其家庭在肉体、经济及精神上遭受了巨大的损害与痛苦，虽然加害人已经承担了刑事责任，但如果

12、受害人在经济上无法得到补偿和救济，受害人家庭就会出现情感上的不平衡，可能成为社会新的不安定因素。此时，国家有责任和义务对受害人及其家庭进行及时的救助，以此来弥补刑事受害人无法从犯罪人处得到的补偿，这样有利于维护社会秩序和实现社会正义。然而，我国至今也没有相关的救助机制。二、我国精神损害赔偿制度的立法完善（一）扩大精神损害赔偿制度的主体范围，充分保护受害人的合法权益其一，将法人及其他组织纳入精神损害赔偿的主体范围。笔者认为，法人及其他组织应当成为精神损害赔偿的权利主体。理由是，法律上的精神损害赔偿是对于被侵犯的主体的人格利益以及身份利益而言的。虽然法人及其他组织不拥有建立在亲属关系上的身份利益，

13、但法人及其他组织拥有人格利益是毫无异议的。法人及其他组织的人格利益体现在其名称权、名誉权及荣誉权等权利上。对于法人及其他组织而言，这些权利是它们赖以存在的基础，其中也包含了巨大的经济利益。这些利益一旦遭到破坏，就会使法人及其他组织遭到不可估量的损失，甚至是灭顶之灾。进言之，尽管法人及其他组织作为没有生命的社会组织，不具有生理和心理上的精神活动，更谈不上所谓的“精神痛苦”，但法人及其他组织具有精神利益，这一点是毋庸置疑的。精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在。否认法人及其他组织有精神损害，就等于否认法人及其他组织的人格，其结果必然是，使法人及其他组织本身失去了存在的依据。

14、另外，由于法人及其他组织是由一个个自然人构成，他们与这些组织除了有经济上的厉害关系外，还具有情感上的依托关系。当法人及其他组织的精神利益遭到侵害时，直接的后果就是法人及其他组织的订单减少，产品销量下降，最严重的就是导致企业破产。正是由于此种特殊的依托关系，法人及其他组织所遭受的直接侵害必然会导致这些组织内部成员间接遭受损害，使其产生精神上的痛苦与焦虑。由此可见，法人及其他组织所要求的精神损害赔偿的实质其实是保护内部自然人的精神利益。反对确立法人及其他组织精神利益损害赔偿制度的理由之一就是，法人及其他组织精神利益的损失无法衡量、无法确定。诚然，精神损害本身是一种无形的痛苦，无法确切计算和度量。但

15、是，不能因为精神损害无法确切计算和度量，就不给与赔偿。4 魏振瀛.民法M.北京:北京大学出版社&高等教育出版社,2007：755.对于法人及其他组织遭受精神损害所受损失数额及相应赔偿额度，我们完全可以借鉴自然人精神损害赔偿制度的法律技术手段来进行量化与确定。为此，我们一方面可以作出相应的司法解释，对法人及其他组织的人格利益（即名称权、名誉权、荣誉权等）之保护和金额确定一个标准，并规定法人及其他组织精神损害赔偿请求权由于其自身条件的限制可由其法定代表人代为行使。另一方面，对于法人及其他组织的精神损害赔偿请求还应区别对待：对造成经济损失的可以按照受害人损失额，侵权人因侵权所获得的利益对受害人进行赔

16、偿；如果没有造成经济上的损害的，则可以要求侵权人承担消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等民事责任，并赔偿受害人因此发生的必要费用。其二，确立胎儿的精神损害赔偿主体地位。由于我国对胎儿的精神损害赔偿请求权缺乏相应的规定，导致胎儿的精神利益无从保护。域外很多国家都确立了胎儿赔偿请求权，并将其纳入精神损害赔偿的主体范围。例如，日本民法典第721条规定，“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”瑞士民法典第31条规定，“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”这些先进的立法体例值得我们借鉴。就我国而言，我们可以从继承法第28条及最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第45条等相关规定获得一些启

17、迪。为此，我们可以从以下两个方面确立胎儿的精神损害赔偿请求权制度。一方面，法律应明确规定，只要胎儿出生时是活体的，出生前即具有民事权利能力，享有损害赔偿请求权。必须指出的是，由于胎儿本身的特殊性，其出生后不具有完全民事行为能力，不能单独行使精神损害赔偿请求权。针对这一情况，法律可以规定由其监护人代为行使，或在其成年后由本人亲自行使。另一方面，在进行精神损害赔偿的诉讼中，法院对于精神损害赔偿的请求权人中，如果有胎儿的，应当预先保留胎儿的份额。如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承。如胎儿出生时就是死体的，可能面临两种情形：一是所保留的份额按照法定继承办理；二是胎儿的赔偿请求权归于消灭，为其保留的精神

18、损害赔偿份额就由法院收回交还侵权人。笔者认为，这一情形可由法官酌情处理。（二）确立专家证人制度，使精神损害赔偿制度具有客观化的操作标准精神损害与财产损害的区别在于，精神损害是难于计量的，而财产损害是可以计量的。因此，请求财产损害的赔偿，请求权人应当就所受财产损害的存在及其数额举证，如果不能举证证明财产损害的存在及其数额，其请求往往不能得到法庭的认可。但精神损害本质上属于不可计量，如果要求受害人举证证明，将使受害人得不到赔偿。5 梁慧星:对侵权责任法草案（2009年8月20日修改稿）的评论及修改建议.EB/OL,2009-10-9. 为此，我国侵权责任法规定，人民法院在审理精神损害赔偿案件时，应

19、当根据“精神损害程度、侵权人的过错程度、侵权行为的后果等因素”确定精神损害赔偿金额。它所体现的立法精神是，强调法庭依职权裁量，力求使受害人获得公正赔偿，发挥精神损害赔偿制度的规范功能。但是，由于认定精神损害的主观性较强，为了方便操作以及防止不法份子企图通过精神损害赔偿这一制度进行谋利，我们可以在我国的精神损害赔偿制度中引进专家证人制度。首先，应当明确专家证人制度的适用范围。在精神损害赔偿案件中，并不是每一件精神损害赔偿案件都需要这一制度，应当由法官自由裁定在需要时或者当事人申请时才采用。在实际操作中，精神损害赔偿案件需要专家证人证明的事实主要有三种，即损害事实的认定、损失范围的认定及赔偿数额的

20、确定。其次，确定专家证人的资格。专家证人应当在认定精神损害赔偿案件的事实方面具有权威和能力，能够向法庭提供权威的意见，为法庭认定案件事实提供依据。对于不具备这种能力的人，不能认定为专家证人。最后，应当明确专家证人作证的基本程序。为了实现公平和正义，专家证人不应当由法院提供，而应当由当事人一方自己聘任。专家证人作证时，应当接受法官及案件双方当事人的质证，这是检验证据真实性和证明力的有效办法。 （三）完善我国相关的刑事立法及诉讼程序，建立刑事被害人国家救助制度一方面，消解法律体系的内部矛盾，扩大精神损害赔偿的领域。在刑事诉讼附带民事诉讼的案件中，是否赋予刑事被害人(或其近亲属)精神损害赔偿请求权，

21、取决于不同的刑罚观。主张刑罚报应说的人认为，通过对犯罪分子处以刑事制裁，使其得到了应有的报应，被害人可以从这样的审判结果中得到安慰，因此无须另行判决被告承担精神损害赔偿责任。但是，笔者认为，刑罚具有多重社会价值，不仅仅限于善恶报应。刑事案件的被害人(或其近亲属)可能能够从刑事审判结果中得到某些安慰，也可能难以从中得到安慰。刑事责任并不足以抚慰被害人(或其近亲属)的精神痛苦。而且我们必须认识到，犯罪分子承担刑事责任是其对国家、社会应当承担的责任，而民事责任(包括精神损害赔偿)是其对被害人(或其近亲属)应当承担的责任，二者不能相互代替。6 张新宝:侵权责任法原理M,北京:中国人民大学出版社,200

22、5:527.当前，世界大多数国家或地区都倾向于“民刑同归”，即刑事诉讼法的规定与民法的规定相一致。就我国而言，刑诉法关于附带民事诉讼中排除精神损害赔偿的规定，不仅使得刑诉法与刑法在对待人们精神权益保护方面的价值取向相违背，而且与我国民法的规定相矛盾，成为我国民、刑立法在精神损害赔偿制度方面的一个显性冲突。故我们应该修改现行的刑事诉讼法，将刑事附带民事诉讼的范围扩大到精神损害赔偿领域。这样一来，就能比较有效地防止立法之间的冲突，维护法律的应有权威，保障法律的实效。同时，司法实践中，我们应允许将精神损害赔偿作为独立的诉因来对待。即为了使刑事被害人的合法权益得到充分的保护，法律应当赋予其在刑事案件诉

23、讼完结之后可以单独提起精神损害赔偿的权利。另一方面，建立刑事被害人国家救助制度。新西兰是第一个建立了刑事损害补偿法庭以对被害人进行救济的国家。此后，英格兰、美国、加拿大和澳大利亚等国家相继建立了刑事被害人补偿制度，对暴力犯罪的被害人实行国家补偿。法律面前人人平等，也是司法公正的基本要求。如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易演变成诉讼技巧的竞技场，强势群体和弱势群体在形式正义面前将很难获得实质正义的平衡。由此可见，建立刑事被害人国家救助制度是我国的必然趋势。笔者认为，建立一个健全的刑事被害人国家救助制度，我们须做好以下工作：其一，明确被救助的对象和范围。国家救助的对象一般包括两

24、种。一是因犯罪导致被害人死亡的被害人遗属。有权请求救助的被害人遗属，包括被害人的配偶、依靠被害人的收入维持生活的子女、父母等。胎儿在被害人死亡后出生的，其母亲依靠被害人的收入维持生活的，也属于救助的对象。对于救助的对象应当按照法定继承顺位给予救助。二是因犯罪行为而受重伤或者残疾的被害人。“重伤”应当按照人体重伤鉴定标准认定，因受重伤而导致残疾的属于救助的范围。必须指出的是，对于受重伤的被害人，国家只负担其治疗费用，但是如果被害人在治疗时使用公共医疗保险时，国家只负担被害人实际支付的医疗费用。同时，对于因犯罪行为导致重伤的被害人，自己无法垫付医疗费用又没有其他途径支付医疗费用的，可以请求救助主管

25、机关先行垫付。为了防止有些被害人长期、无限制地治疗，我们应当明确规定接受治疗的必要期限。“残疾”是指因犯罪行为导致被害人终生不能从事劳动的身体损害。对于因犯罪行为导致残疾的被害人，国家除了负担医疗费用外，还应当根据残疾的等级给予一定经济补偿。其二，对救助数额的标准作出具体规定。救助不可能像执行判决书一样，一个案子获得高额赔偿，而只能是与国家经济发展水平相适应的救济。而且，在对不同地区以及城乡不同被害人的救助上，还得视当地物价等因素而区别对待，否则片面强调“平等”反而会带来实质上的不平等。其三，要对救助的申请和审批程序作出设计，一方面申请手续不宜太繁琐，另一方面又要通过公开透明的程序来确保资金的

26、合理使用。为了防止此专项基金被滥用，我们须设立专门帐户，确保专款专用，并且由专人进行管理，接受法院监督。被害人申请救助时，先由法院进行审核，而后由基金会审定后进行给付。我们只有明确相关救助的范围与条件，建立相应的配套措施，才能让刑事被害人国家救助制度从纸面跃出，走入现实。三、结语如何建立一套科学的精神损害赔偿制度体系，充分有效地保护受害人的合法权益，需要我们对精神损害赔偿制度的主体等相关理论进行更深入的研究。同时，随着社会经济的发展，实践中出现的一些新问题如反射性的精神损害赔偿等，也值得我们进行认真的思考。毋庸置疑，侵权责任法仅仅以两三个条文对精神损害赔偿制度进行规定，这不足以彰显精神损害赔偿的制度价值和理念。可以说，在我国建立一个完善的精神损害赔偿制度体系的任务依然任重而道远。当然，侵权责任法的颁布不是尾声，而是新的起点。随着民事立法的日臻完善，中国法学必将迎来法解释学的新时代。特别是侵权责任法这部特色鲜明的法律，由于采取了一般条款和具体列举相结合的方式，条文交叉关联，体系错综复杂，很多章节条款之间的关系需要在适用中继续研究。7 王利明:中华人民共和国侵权责任法释义M,北京:中国法制出版社,2010:6.6 / 6文档可自由编辑打印