南开大学21秋《民法总论》在线作业二答案参考45

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1、南开大学21秋民法总论在线作业二答案参考1. 判断：死刑复核程序是死刑案件的必经程序。(西南政法2006年研)判断：死刑复核程序是死刑案件的必经程序。(西南政法2006年研)正确答案：这种说法是正确的具体分析如下：死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复查核准应遵循的一种特别程序。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚是刑法所规定的各种刑种中最严厉的一种被称为极刑。我国法律一方面把死刑作为打击犯罪、保护人民的有力武器另一方面又强调严格控制死刑的适用因此除在实体法中规定死刑不适用于未成年人、怀孕妇女等限制性要求外还在程序法中对判处死刑的案件规定了一项特别的审查核准程序死刑复核程序。根据法律规定和司法实

2、践经验死刑复核程序的任务是由享有复核权的人民法院对下级人民法院报请复核的死刑判决、裁定在认定事实和适用法律上是否正确进行全面复查依法作出是否核准死刑的决定。因此对死刑案件进行复核时必须完成两项任务：rn(1)查明原审裁判是否确实、充分罪名是否准确量刑(死刑、死缓)是否适当程序是否合法；rn(2)依据事实和法律作出是否核准死刑的决定并制作相应的司法文书以核准正确的死刑判决、裁定纠正不适当或错误的死刑判决、裁定。死刑复核程序是严格死刑适用规格、统一执法尺度的关键程序。这种说法是正确的,具体分析如下：死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复查核准应遵循的一种特别程序。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚

3、,是刑法所规定的各种刑种中最严厉的一种,被称为极刑。我国法律一方面把死刑作为打击犯罪、保护人民的有力武器,另一方面又强调严格控制死刑的适用,因此,除在实体法中规定死刑不适用于未成年人、怀孕妇女等限制性要求外,还在程序法中对判处死刑的案件规定了一项特别的审查核准程序死刑复核程序。根据法律规定和司法实践经验,死刑复核程序的任务是,由享有复核权的人民法院对下级人民法院报请复核的死刑判决、裁定,在认定事实和适用法律上是否正确进行全面复查,依法作出是否核准死刑的决定。因此,对死刑案件进行复核时,必须完成两项任务：(1)查明原审裁判是否确实、充分,罪名是否准确,量刑(死刑、死缓)是否适当,程序是否合法；(

4、2)依据事实和法律,作出是否核准死刑的决定并制作相应的司法文书,以核准正确的死刑判决、裁定,纠正不适当或错误的死刑判决、裁定。死刑复核程序是严格死刑适用规格、统一执法尺度的关键程序。2. 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的十分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。( )A.正确B.错误参考答案：B3. 下列哪些内容不属于制定法?( ) A家法族规 B衡平法 C法院判例 D习惯法汇编下列哪些内容不属于制定法?()A家法族规B衡平法C法院判例D习惯法汇编ABC最早的制定法是习惯法汇编，家法族规不属于国家法律，衡平法属于判例法。4. 下列关于合同解除的说法哪些是错误的

5、?( )A.承揽合同的定作人可以随时解除合同B.基于当事人间的人身信任关系的合同，除非一方有违约事实，否则不能解除C.在合同的履行过程中，有先给付的义务的一方，发现对方有难为给付的风险，基于不安抗辩权，可以立即解除合同D.货运合同的托运人可以随时解除合同参考答案：BC5. 中国某公司与外国某公司在外国某一仲裁机构进行了仲裁。仲裁庭裁决的利率超过 了我国2000年度公中国某公司与外国某公司在外国某一仲裁机构进行了仲裁。仲裁庭裁决的利率超过 了我国2000年度公布的利率最高限一个百分点。现外国公司欲向我国法院申请执行该仲裁 裁决。假设我国与该仲裁裁决作出地国均为1958年纽约公约缔约国。 问：该外

6、国公司应该向我国何地、何级法院、什么期限内申请执行该裁决?正确答案：根据我国加入1958年纽约公约的通知以及民事诉讼法的有关规定申请人应该在裁决生效后2年内向中国公司住所地或财产所在的中级人民法院申请执行该裁决。6. 简述外观设计的重要性。简述外观设计的重要性。正确答案：外观设计是指产品的外表式样是产品的重要组成部分。人类自古以来就是重视产品的外观设计的。古代陶器和各种铜、铁用具都有美丽的造型和别致的图案。在现代产品外观的重要性并没有因机械化生产而有所降低；相反由于市场竞争激烈工商业界愈来愈重视产品的外观设计。rn 消费者在选购商品时首先看到的是商品的外观设计。例如在选购地毯时首先看到的是它的

7、色彩、图案。产品的外观不仅影响到产品的质量和等级而且直接影响到产品在国内外市场上的声誉。对于企业来说外观设计已经成为产品竞争的一个重要因素。rn 工业品的外观设计并不增添产品的实用性它主要是为了使产品对消费者产生吸引力。这一方面明显的例子是纺织品的花色、图案和瓷器的形状、式样。此外也有一些工业品的外观设计在增添产品的实用性的同时也能增添它的吸引力。如汽车轮胎的花纹在保持轮胎功效的同时也可以设计得新颖别致。rn 工业品外观设计的经济价值对工业界来说是显而易见的。因此工业界愈来愈愿意投资以改进其产品的外观设计。鼓励在工业品上采用新的外观设计对于公众是有利的对于发展贸易也是有利的。为了鼓励采用新的外

8、观设计有必要对外观设计给予法律上的保护。外观设计是指产品的外表式样,是产品的重要组成部分。人类自古以来就是重视产品的外观设计的。古代陶器和各种铜、铁用具都有美丽的造型和别致的图案。在现代,产品外观的重要性并没有因机械化生产而有所降低；相反,由于市场竞争激烈,工商业界愈来愈重视产品的外观设计。消费者在选购商品时,首先看到的是商品的外观设计。例如,在选购地毯时,首先看到的是它的色彩、图案。产品的外观不仅影响到产品的质量和等级,而且直接影响到产品在国内外市场上的声誉。对于企业来说,外观设计已经成为产品竞争的一个重要因素。工业品的外观设计并不增添产品的实用性,它主要是为了使产品对消费者产生吸引力。这一

9、方面明显的例子是纺织品的花色、图案和瓷器的形状、式样。此外,也有一些工业品的外观设计,在增添产品的实用性的同时,也能增添它的吸引力。如汽车轮胎的花纹在保持轮胎功效的同时,也可以设计得新颖别致。工业品外观设计的经济价值对工业界来说是显而易见的。因此,工业界愈来愈愿意投资,以改进其产品的外观设计。鼓励在工业品上采用新的外观设计,对于公众是有利的,对于发展贸易也是有利的。为了鼓励采用新的外观设计,有必要对外观设计给予法律上的保护。7. 甲电器销售公司与乙电视机厂因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的甲电器销售公司与乙电视机厂因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产

10、品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了。”下列有关该事例的表述正确的是()。A甲侵犯了乙的名誉权B甲的行为属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为C甲的行为因未通过宣传媒介诋毁乙的商业信誉，故不构成诋毁商业信誉D甲侵犯了乙的荣誉权A8. 我国的定金具有的性质和作用包括( )。 A证明合同成立 B担保债的履行 C预先给付 D证明合同有效我国的定金具有的性质和作用包括()。A证明合同成立B担保债的履行C预先给付D证明合同有效ABC9. 一个住所在法国、不满21岁的法国男子，在英格兰与在英格兰有住所的英格兰女子结婚，

11、未像法国法要求一个住所在法国、不满21岁的法国男子，在英格兰与在英格兰有住所的英格兰女子结婚，未像法国法要求的那样取得其父母同意。英格兰和法国的冲突规则都规定，婚姻的形式由举行地法支配，而且也赞成丈夫依其属人法（法国法)必须有结婚能力。但它们不同的是，依英国法“父母同意”之要件是形式问题，而依法国法则是能力问题。 问：如按发生地法说进行识别，案件该如何处理?为什么?正确答案：如果适用发生地英格兰法进行识别该男子婚姻的“父母同意”之要件是形式问题。根据英格兰法的冲突规则婚姻的形式由举行地英格兰法支配婚姻不要求取得父母同意该婚姻是合法有效的。10. 甲企业被宣告破产后，管理人决定解除甲企业与乙企业

12、签订的尚未履行的合同。该合同当中约定有违约金条款。下列甲企业被宣告破产后，管理人决定解除甲企业与乙企业签订的尚未履行的合同。该合同当中约定有违约金条款。下列对该项违约金的处理方式中，正确的有()。A作为破产费用从破产财产中优先拨付B作为破产债权清偿C作为有财产担保的债权优先清偿D不予清偿ABC11. 境内企业、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，适用劳动合同法；但是国家机关、事业单位与劳动者建立劳动关境内企业、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，适用劳动合同法；但是国家机关、事业单位与劳动者建立劳动关系，不适用劳动合同法。()错误中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳

13、动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。12. 什么是专属管辖专属管辖参考答案：专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。13. 在多数人之债中，几个债权人中的任何一人都有权请求债务人向其清偿全部债务，多数债务人中的任何一人都有义务向债权人清偿全部债务。( )A.正确B.错误参考答案：B14. 关于意思表示，下列哪些选项

14、是正确的?( )。A.实施通知不属于意思表示B.沉默只有在法律规定或者当事人约定时，才可以视为意思表示C.以公告方式作出的意思表示，于公告发布时即生效D.撤销意思表示的通知应当在相对人发信之前或者同时到达参考答案：ACD15. 经济权利和经济义务同时产生但不同时消灭。( )经济权利和经济义务同时产生但不同时消灭。()错误16. 我国继承法保护胎儿的利益，规定遗产继承应保留胎儿的份额，因此，胎儿具有民事权利能力。( )A.错误B.正确参考答案：A17. 法对社会生活的作用表现为( )。 A指引作用 B评价作用 C教育作用 D预测作用 E暴力作用法对社会生活的作用表现为()。A指引作用B评价作用C

15、教育作用D预测作用E暴力作用ABCD18. 股东可以用货币出资，也可以用实物、_、土地使用权等_并_的非货币财产作价出资；全体股东的货币股东可以用货币出资，也可以用实物、_、土地使用权等_并_的非货币财产作价出资；全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的_。知识产权$可以用货币估价$可以依法转让$30%19. 某地日照标准为冬至日1.5小时。甲房屋原来冬至日满窗日照为3小时，乙房屋合法建成之后，遮挡了甲房屋的光照，冬某地日照标准为冬至日1.5小时。甲房屋原来冬至日满窗日照为3小时，乙房屋合法建成之后，遮挡了甲房屋的光照，冬至日满窗日照减至2小时。有关本案说法错误的是()。A本案涉及相邻关系B甲

16、可以以相邻关系受到损害为由要求乙采取措施C甲不能要求乙排除妨害，因为甲负有在正常合理的范围内的容忍义务D如果甲的房屋日照时间降低到1小时，则可以要求乙赔偿损失等B本题考查相邻关系中相邻方的容忍义务。物权制度的目的在于对物的最大化利用，在相邻关系中，即使给对方造成了一定损害，但是这种损害只要是在合理和正常的范围内，他方就负有容忍义务。所谓正常合理的标准，指一方在行使不动产权利时，虽然给相邻方造成了损害，但妨碍程度没有超过法定标准。故本题选B。20. 下列现象违反民法平等原则的是：( )A.甲公民(年满25周岁)可以结婚，而乙公民(13周岁)不能结婚B.甲公司(经登记为综合类证券公司)可以从事证券

17、经济业务，而乙公司(登记为房产公司)则不能从事证券经济业务C.国家税务机关可以在税收征收法律关系中适用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D.某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有有限的订立合同的权利参考答案：D21. 在下列行为中，构成侵犯通信自由罪的有 ( )A.多次隐匿他人信件的B.毁弃他人信件，使收信人丧失上大学机会的C.非法开拆他人信件，情节严重的D.邮电工作人员毁弃他人信件的E.多次开拆他人信件而盗窃信中货币的参考答案：ACD22. 丧偶儿媳对公婆或丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。( )A.错误B.正确参考答案：B23.

18、 代理的基础法律关系是指( )。A.代理人与被代理人之间的关系B.代理人与相对人之间的关系C.被代理人与相对人之间的关系D.相对人与本人之间的关系参考答案：A24. 甲地A公司向乙地B房地产开发商购买坐落于丙地的房产一座，双方未约定履行地。以下说法正确的有( )。A.合同成立，A公司履行地为丙B.合同成立，A公司履行地为乙地C.合同成立，B公司履行地为甲地D.合同成立，B公司履行地为丙地参考答案：BD25. 法定代理人的类型包括以下哪几种情形?( )A.监护人B.配偶C.失踪人的财产代管人D.基于紧急状态法律特别授权的代理人参考答案：ABCD26. 社会救助政策 名词解释社会救助政策 名词解释

19、参考答案社会救助政策是指国家为保障贫困人口的基本生活并帮助解决各种特殊困难而建立的相关法律法规、规章制度，以及为保证这些政策法规顺利实施的管理体制、运行机制、工作网络、物质条件和技术支撑等要素有机结合而形成的统一整体。27. 合营企业是( )。 A股份有限公司 B有限责任公司 C外国法人 D中国法人合营企业是()。A股份有限公司B有限责任公司C外国法人 D中国法人BD28. 债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位权诉讼。下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有( )。A.安置费给付请求权B.劳动报酬请求权C.人身伤害赔偿请求权D.因继承关系产生的给付请求权参考答案：ABCD

20、29. 债务人对令其履行债务的支付令有异议的，应在收到支付令后20日内向人民法院提出书面异议。( )债务人对令其履行债务的支付令有异议的，应在收到支付令后20日内向人民法院提出书面异议。()错误30. 现代意义上的法制的中心环节是( )。 A民主立法 B公正司法 C依法办事 D违法必究现代意义上的法制的中心环节是()。A民主立法B公正司法C依法办事D违法必究C依法办事是法制的中心环节。31. 某合资企业职工张某因违反有关劳动纪律被企业解除劳动合同，张不服，则应( )。 A以该合资企业为被告提起民某合资企业职工张某因违反有关劳动纪律被企业解除劳动合同，张不服，则应()。A以该合资企业为被告提起民

21、事诉讼B先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服，则以仲裁机关为被告提起行政诉讼C先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，则以该合资企业为被告提起民事诉讼D以该合资企业为被告提起行政诉讼C对劳动仲裁案件不能作为行政案件受理。32. 请将以下国际法专业文献中的段落翻译为中文。 Characterization is a twostep process in prop请将以下国际法专业文献中的段落翻译为中文。 Characterization is a twostep process in property casesFirst the court must decide whether

22、or not the case presents a property problemThen it must determine whether interest involred is a“movable”or an“immovable”The basic test for distinguishing“movable”and“immovable”iswho closely the particular interest is concerned with land正确答案：财产案件的识别通常有两个步骤：首先法庭必须认定该案是否是关于财产问题的案件；然后法庭必须认定所牵涉的财产是“动产”或

23、者“不动产”。区分“动产”和“不动产”的最基本的原则是该财产的特定利益是否与土地密切相关。财产案件的识别通常有两个步骤：首先,法庭必须认定该案是否是关于财产问题的案件；然后,法庭必须认定所牵涉的财产是“动产”或者“不动产”。区分“动产”和“不动产”的最基本的原则是该财产的特定利益是否与土地密切相关。33. 人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。( )人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。()错误34. 关于民事行为的成立和生效的说法，不正确的是( )。A.民事行为的成立与生效是两个不同的概念B.民事行为一旦成立，即发生法律效力C.民事行为的生效以其成立为前提D.民事行为成立后，并非都能

24、发生法律效力参考答案：B35. 下列哪些行为是侵犯著作权罪的客观表现( )A. 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、计算机软件及其它作品B. 出版他人享有专有出版权的图书C. 未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像D. 制作、出售假冒他人署名的美术作品E出版淫秽作品参考答案：ABCD36. 用人单位与劳动者协商一致，修改了原劳动合同约定的服务期限。变更后的劳动合同保存方式是( )。 A由用人单用人单位与劳动者协商一致，修改了原劳动合同约定的服务期限。变更后的劳动合同保存方式是()。A由用人单位留存备查B由劳动者自行保存C由用人单位和劳动者各执一份D由劳动行政部门保存C用

25、人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。37. 被告人叶某(未满18周岁) ，因抢劫罪被A市甲区人民检察院起诉至A市甲区人民法院。因符合简易被告人叶某(未满18周岁) ，因抢劫罪被A市甲区人民检察院起诉至A市甲区人民法院。因符合简易程序的适用条件，经检察院建议，甲区人民法院适用简易程序采用独任审判对该案进行了公开审理，并以抢劫罪判处被告人四年有期徒刑。判决宣告后，被告人提出上诉。二审人民法院经过审查，以裁定发回原审人民法院重审。重审过程中，甲区人民检察院没有补充起诉，甲区人民法院经过审理，最后判处被告人

26、五年有期徒刑。问：本案存在哪些程序上的问题?请指出正确的做法和理由。参考答案：(1)不应公开审理。根据刑事诉讼法第152条规定，未成年人犯罪案件，不适用公开审理。本案中叶某未满18岁不适于用公开审理。(2)本案中二审法院并未说明所违反的诉讼程序，不应发回原法院重审。第二审法院发回重审的情形主要有两种：原判决认定事实不清楚，证据不充足;发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序。(3)本案中原法院并未发现新犯罪事实，不应加重刑罚。根据第二审案件上诉不加刑原则，二审法院发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原法院重新审理。38. 简评柯里的政府利益分析说。简评柯里的政府利益分析说。正确答案：196

27、3年柯里教授将他发表的一些论文汇编成冲突法论文集出版提出了“政府利益分析说”。rn(1)政府利益分析说的主要观点 rn柯里认为解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析。rn他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突他将法律冲突分为“虚假冲突”、“真实冲突”和“无冲突”。rna真实冲突是指在涉外民商事案件中两国或两州以上法律均具有适用可能性且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。 rnb虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间表面上存在着法律冲突但有的国家对适用其法律有利害要求其他有关国家并不存在此种利害要求也就是法律

28、规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。rnc无冲突则是在涉外民商事案件中有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。 rn他发现在现实生活中绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现即在冲突的双方中只有一方有政府利益。rn在审理涉外案件时应该遵循以下原则： rna如果只有一个国家有合法利益就应适用这个国家的法律；rnb如果两个国家都有合法利益其中一国为法院地国则无论如何应适用法院地法即使外国的利益大于法院地国的利益；rnc如果两个国家都有合法利益而法院地国家为无利益的第三国时则可以适用法院地法也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。rn(2)对柯里政府利益分析说的评价 rn 十

29、分明显柯里是赞成尽可能适用法院地法的。依这种理论法院在大多数情况下会认为本国对适用自己的法律有“合法利益这就等于否定冲突法有存在的必要了动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此他的学说虽然在美国很有影响却受到了许多学者的反对。1963年,柯里教授将他发表的一些论文汇编成冲突法论文集出版,提出了“政府利益分析说”。(1)政府利益分析说的主要观点柯里认为,解决法律冲突的最好方法,就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突,他将法律冲突分为“虚假冲突”、“真实冲突”和“无冲突”。a真实冲突,是指在涉外民商事案件中,两国或两州以上法律均具有适用可能性,且各国或

30、各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益,即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。b虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间,表面上存在着法律冲突,但有的国家对适用其法律有利害要求,其他有关国家并不存在此种利害要求,也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。c无冲突,则是在涉外民商事案件中,有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。他发现在现实生活中,绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现,即在冲突的双方中只有一方有政府利益。在审理涉外案件时,应该遵循以下原则：a如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律；b如果两个国家都有合法利益,其中一国为法院地国,则无

31、论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益；c如果两个国家都有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。(2)对柯里政府利益分析说的评价十分明显,柯里是赞成尽可能适用法院地法的。依这种理论,法院在大多数情况下,会认为本国对适用自己的法律有“合法利益,这就等于否定冲突法有存在的必要了,动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此,他的学说虽然在美国很有影响,却受到了许多学者的反对。39. 下列属于侵犯商业秘密的有( )。 A以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为 B披下列属于侵犯商业秘密的有()。

32、A以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为B披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为C违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的行为D第三人明知他人以盗窃的方式获取的商业秘密而获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为ABCD经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或

33、者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。所以，选项A、B、C、D都是正确的。40. 违约金责任和继续履行的责任承担方式不能同时适用。( )A.正确B.错误参考答案：B41. 某商场举办有奖销售活动，某学校购买一台教学设备，获得100张奖券。学校将其分给每位教师2张，并且声明，如得奖某商场举办有奖销售活动，某学校购买一台教学设备，获得100张奖券。学校将其分给每位教师2张，并且声明，如得奖就归持券人所有。同时，校长贺某又与其他几位教师去购物抽奖，由于某垫付货款。贺某因急于到外地开会，便将购物所得三张奖券的号码记录下来，声明这三张奖券就算我的了，但没有将奖券拿走。几日后，商场开奖，于某所持学校分得

34、的奖券获得了一等奖，奖金5000元整，贺某记录的奖券中的一张获得了二等奖，奖金4000元整。于某将9000元奖金一并拿回，但以货款是自己支付的，贺某没出钱，也没有持有奖券为由，拒不给贺某奖金。请分析：于某是否有权利全部占有9000元奖金?于某没有权利全部占有9000元奖金。要分析这个案例，首先要弄清楚本案中涉及的几种法律关系。第一种是学校因购买教学设备与商场之间形成的买卖关系及附带的奖励关系。因学校将奖券转发给教师，因而这种奖励关系的主体由学校与商场转变为教师于某与商场。据此，于某有权利占有自己所持奖券所获得的奖金5000元。第二种是于某与贺某的货款垫付关系。这种垫付相当于贺某向于某借款购买商

35、品，在他们之间形成了借款关系，贺某负有偿还借款的义务，于某享有索要垫款的权利。但这项权利与贺某和商场之间的奖励关系不能混淆。于某不能以货款是自己支付的，贺某没出钱，也没有持有奖券为由，拒不给贺某奖金。因此，于某应当将贺某记录下号码的奖券所得奖金4000元归还给贺某。42. 下列人员中，( )依法享有申请宣告失踪人死亡的权利。A.失踪人的配偶B.失踪人的子女C.失踪人的未婚妻D.失踪人的债权人参考答案：ABD43. 股份有限公司的创立大会在通过公司章程，选举董事会和监事会后，由哪个机构或个人在什么时间内向公司登记机关股份有限公司的创立大会在通过公司章程，选举董事会和监事会后，由哪个机构或个人在什

36、么时间内向公司登记机关报送公司设立的各项文件、申请登记?()A董事会创立大会结束日30日内B监事会公司章程规定的日期内C全体股东指定的代表创立大会结束日30日内D全体股东共同委托的代理人公司章程规定的日期内A根据公司法第93条第1款，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记。故应选A项。44. 兄弟姐妹之间是直系亲属关系。( )A.正确B.错误参考答案：B45. 在下列国际公约中，对知识产权保护的实施程序以及争议的防止和解决措施作出规定的是( )。 A成立世界知识在下列国际公约中，对知识产权保护的实施程序以及争议的防止和解决措施作出规定的是()。A成立世界知识

37、产权组织公约B马德里协定C伯尔尼公约DTRIPSD与贸易有关的知识产权协定对知识产权保护的实施程序以及争议的防止和解决措施作出了规定。46. 诉讼代理人是指以当事人的名义，在一定权限内，代理当事人进行诉讼活动的人。诉讼代理人可以是法定诉讼代理人是指以当事人的名义，在一定权限内，代理当事人进行诉讼活动的人。诉讼代理人可以是法定代理人，可以是指定代理人，也可以是委托代理人。正确答案：这段话的前一句是从内涵方面来说明“诉讼代理人”这一词项的。后一句话是从外延方面来说明“诉讼代理人”这一词项的。这段话的前一句是从内涵方面来说明“诉讼代理人”这一词项的。后一句话是从外延方面来说明“诉讼代理人”这一词项的

38、。47. 属于行政诉讼受案范围的有( )。 A. 具体行政行为 B. 抽象行政行为 C. 内部防治行为 D. 国属于行政诉讼受案范围的有( )。A. 具体行政行为B. 抽象行政行为C. 内部防治行为D. 国防、外交行为参考答案A48. 商标局接受了一批商标注册申请，经审查，( )可获注册。 A红新月牌风衣B美人鱼牌皮鞋C西湖牌领带 D高梁商标局接受了一批商标注册申请，经审查，()可获注册。A红新月牌风衣B美人鱼牌皮鞋C西湖牌领带D高梁牌高梁酒BC49. 死刑案件由最高人民法院判决或者核准。死刑案件由最高人民法院判决或者核准。正确答案：这是一个选言命题。以p代表“死刑案件由最高人民法院判决”以q

39、代表“死刑案件由最高人民法院核准”其命题形式为：p或者q。或：(pq)。这是一个选言命题。以p代表“死刑案件由最高人民法院判决”以q代表“死刑案件由最高人民法院核准”其命题形式为：p或者q。或：(pq)。50. 人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序( )。 A应当中止 B应当终结 C应当继续进行人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序()。A应当中止B应当终结C应当继续进行D应当与破产程序合并A51. 论述民事权利的证券化。论述民事权利的证券化。正确答案：在历史上民事主体主要关心的是各种有形财产对有形财产的占有、使用、收益和处分就成为最完整的民事权利形态传统民商

40、法也主要是按照有形财产的属性来构造民事财产权制度的。随着金融创新的不断发展财产形态日趋多样化摆脱了有形财产形态的各种权益性财产逐渐成为社会生活中重要的财产形态民事权利观念亦随之发生重大改变。在现代社会以各种书证形式来表彰民事权利的情况极其普遍人们开始对“无形财产”给予高度的关注。时至今日随着科学技术尤其是计算机和互联网技术的快速发展民事权利甚至采取了电子化的表达方式这无疑为当今的民商事法律注入了更多新意。民商法规范源于社会实践必须回应普遍存在的权利变革现象并以适当方式表彰各种新型财产关系。法律源于生活但又异于生活法律规范不是对经济生活关系常态的简单复制其必须借助专门术语来诠释变化着的社会关系借

41、助特殊的法技术手段来推动市场经济的发展。民事权利证券化就是通过某种交易形式实现民事权利与证券形式相互结合的过程简单地说即将民事财产权利以证券形态加以体现的过程。证券化以特定民事权利存在为前提这种民事权利可称为“基础权利”；证券化有赖于稳定的证券化立法及规则并采取符合法定规则的证券形式；证券化必须通过一系列交易行为而最终实现即民事权利主体必须出让基础权利并借此换取证券权利。可见传统民事权利在现代社会中存在局限性而现代市场经济的发展又提出了民事权利证券化的要求。rn (1)传统民事权利的局限性rn第一传统民事权利具体而缺少抽象性和统一性。传统民事规范建立了多种民事权利的具体形式但始终未能建立民事权

42、利的统一范畴。在商品社会早期民事权利是以非常具体的方式加以表现的人们习惯于按照是否拥有及拥有土地的多少来衡量财富在有些国家和地区人们甚至以拥有瓦罐或其他替代物的多少来衡量财富的多寡。无论是在罗马法还是近代大陆法系的民法典中立法者始终关注的都是有形物的法律地位以及财产所有权在民法上的地位。我们清晰地发现罗马法和近代大陆法系的财产权制度中都包括债法但以确定财产归属并借以定分止争为核心的财产所有权制度是这一法律的主要内容各种有形物是财产所有权主要客体的观念依然影响至深这促使立法者花费巨大篇幅去规定财产所有权及相关的财产制度。在这种体制下民事权利是具体的而非抽象的更非统一的。rn第二传统民事权利体系比

43、较简单。传统的民事权利以支配权为核心而展开支配权是以民事主体对物的直接支配为内容的民事权利主要是指财产所有权其依然是以有形物作为权利客体。在古代及近代民法中也存在各种债权债务关系但其表现形式相当简单。一方面人们以有形物为基础编织着几乎所有的债权债务关系无论买卖、租赁、借用、保管或委托都以有形物为主要载体；另一方面债权债务关系体现出鲜明的相对性特征债的关系为特定之债权人与债务人之间的请求权关系债权人仅得向特定债务人主张权利债务人也只能向特定债权人履行债务。rn第三传统民事权利具有个别性或非标准化特征。传统民事法律以调整非标准化的民事权利为模拟对象这就使其所设定和调整的民事权利是个别的、独立的。比

44、如民事权利主要建立在有形物的基础上各有形物在质量、规格、性质等方面表现出明显差异这进一步使得各个民事权利之间差异性很大。在此情况下凡旨在发生民事权利变动的协议须依当事人之间逐一协商才能完成大大降低了交易的效率。rn第四传统民事权利缺乏必要的流通性。财产流通性的强弱与商品交易的广度和深度密切相关。在相对落后的市场经济条件下财产及权利的流动性极端弱化人们满足于对物品的实际占有而非法律占有人们关心对实物的控制而不是对权利的控制。在这种观念的支配下财产交易往往通过非公开市场借助于协商方式完成权利人更重视交易相对人的身份交易各方对身份产生误会或许会导致交易行为的瑕疵和无效。rn(2)现代社会对民事权利证

45、券化的要求rn由于传统民事权利难以适应现代交易高速、快捷的客观需要必须建立统一的、可脱离有形物的民事权利观念。民事权利是关于当事人行为范围的质的描述。权利作为理性法的重要概念固然有权利表现形式的问题但表现形式是次要的。在现代社会中享有权利的形式和享有权利的实质具有同样的重要性。把权利表现在证券上使权利与证券相结合这是现代民事权利的重要特征。首先民事权利证券化使得民事权利获得具体的、实物的表现形式。权利是抽象的不易表现于外部具有识别上的困难。而将权利用证券的形式予以表彰有助于对抽象权利的识别。其次民事权利证券化使得面向社会公众筹集大量的资金得以迅速实现。按照传统的债法理论向社会公众大量筹集资金就

46、要建立多个债的关系其明显缺陷在于无法在统一条件下迅速地实现大规模的筹资活动。而权利的证券化使得这一过程简单化、迅捷化。再次民事权利证券化使得财产转让活动简易化。按照传统的民法理论债权转让和债务让与必须建立在双方当事人协商一致的基础上即使债权转让无须获得债务人同意债务转移也必须以债权人同意为前提。在这种情况下无疑会降低交易速度加大交易成本。相反权利证券化的积极作用在于转让无须获得对方当事人的许可权利人出示证券即可进行转让。rn(3)民事权利证券化的基本要求在现代社会证券权利作为民事权利的特殊表现形式已经逐渐远离对有形物的直接支配代之以对物质性权利的最终控制和支配；人们已不满足于对财富物质形态的占

47、有、使用、收益和处分而更重视对财富的终极支配和控制。终极管理直接指向的对象往往是证券发行人的内部事务而不是具体形式的财富这使得证券权利展现出价值权的性质。为了实现民事权利的证券化应创造以下基本条件：rn第一拓展民事权利的流通性。传统民事权利的转让始终面临许多障碍。作为民事权利组成部分的人身权利因与身份和名誉密切相连属不可替代的权利所以不存在民事权利整体转让的概念。但民事财产权利不涉及人格及身份其转让在性质上并无不可。然而在经济相对落后的条件下替代性财产相对匮乏某项财产所具有的特定物质属性使其具有唯一性和不可替代性。而商品经济的本质在于通过财产的交易产生价值增加财富。因此根据财产及财产权利的特点

48、和市场经济发展的需要拓展民事权利的可转让性让更多的财产性权利可用证券化的形式予以表彰对民事权利的证券化有非常重大的意义。rn第二实现民事权利的量化和标准化。民事权利的证券化意味着存在高度发达的财产转让制度这种财产转让不再局限于转让方与受让方之间依照协议转让而是在更广的范围内以更高的频率进行转让甚至通过公开市场进行交易。交易标的若具有鲜明的个性相关交易必将面临巨大困难交易各方不仅要确定交易范围和价值更要确定交易价格。对逐个交易来说每次交易都要重复几乎完全相同的工作交易成本也大大提高。为保证流通性的最大实现避免因为逐个交易转让产生巨大的交易成本必须实现民事权利的量化和标准化。所谓民事权利的量化是指

49、在确定民事权利性质的基础上实现民事财产权利的货币表现。民事权利标准化则是指将价值形态的财产权利分成品质相同的若干相等份额从而创造出一种“规格一律的商品这实际上就是资产的股份化。当民事权利脱离了物质形态而以货币形态加以体现时当人们普遍接受了权利交易概念时当交易对象是标准化权利时公开市场交易才成为可能。标准化权利份额单位越小就越便于社会公众投资。量化和标准化的民事权利使得交易行为变得更加快捷、高效。rn第三创新民事权利自由交易的场所。权利证券化不是目的其最终是为了鼓励资本进入市场。这一方面要创造出适合社会公众需要的投资方式另一方面还要顾及投资的变现能力。因此提供便利的投资转让和流通的证券市场是保护

50、投资者利益的重要途径和手段。民事权利交易市场是以权利作为标的的交易场所基于投资者对证券化权利移转和流通的不同要求考虑到不同权利的性质差异可以建立适应不同需要的证券化权利交易市场。证券化权利交易场所不仅包括采取竞价交易方式进行的证券交易所还包括各种场外交易市场。在网络信息化时代交易方式日益复杂借助电子系统进行交易并依此形成的交易市场将更加广阔。rn第四建立民事权利证券化的市场规则。借助证券市场进行权利交易不仅要建立完善的市场设施还要建立与证券权利及其交易相适应的市场规则。证券市场规则首先应当体现出公开、公平和公正的理念确定明确和高效的市场规则并应为发掘证券产品的真实价值提供条件。其次证券市场规则

51、应充分重视和预防各种证券违法行为和证券市场风险。各国证券法都以保护投资者特别是中小投资者利益为其核心目的。与拥有巨额资金的机构投资者相比中小投资者具有数量众多、投资额小、累加资金数量庞大、风险意识淡薄、抗风险能力小等特点必须建立和健全市场交易规则重视保护投资者利益并最终实现证券市场的有序和高效运行。在历史上,民事主体主要关心的是各种有形财产,对有形财产的占有、使用、收益和处分,就成为最完整的民事权利形态,传统民商法也主要是按照有形财产的属性来构造民事财产权制度的。随着金融创新的不断发展,财产形态日趋多样化,摆脱了有形财产形态的各种权益性财产,逐渐成为社会生活中重要的财产形态,民事权利观念亦随之

52、发生重大改变。在现代社会,以各种书证形式来表彰民事权利的情况极其普遍,人们开始对“无形财产”给予高度的关注。时至今日,随着科学技术尤其是计算机和互联网技术的快速发展,民事权利甚至采取了电子化的表达方式,这无疑为当今的民商事法律注入了更多新意。民商法规范源于社会实践,必须回应普遍存在的权利变革现象,并以适当方式表彰各种新型财产关系。法律源于生活但又异于生活,法律规范不是对经济生活关系常态的简单复制,其必须借助专门术语来诠释变化着的社会关系,借助特殊的法技术手段来推动市场经济的发展。民事权利证券化就是通过某种交易形式,实现民事权利与证券形式相互结合的过程,简单地说,即将民事财产权利以证券形态加以体

53、现的过程。证券化以特定民事权利存在为前提,这种民事权利可称为“基础权利”；证券化有赖于稳定的证券化立法及规则,并采取符合法定规则的证券形式；证券化必须通过一系列交易行为而最终实现,即民事权利主体必须出让基础权利,并借此换取证券权利。可见,传统民事权利在现代社会中存在局限性,而现代市场经济的发展又提出了民事权利证券化的要求。(1)传统民事权利的局限性第一,传统民事权利具体而缺少抽象性和统一性。传统民事规范建立了多种民事权利的具体形式,但始终未能建立民事权利的统一范畴。在商品社会早期,民事权利是以非常具体的方式加以表现的,人们习惯于按照是否拥有及拥有土地的多少来衡量财富,在有些国家和地区,人们甚至

54、以拥有瓦罐或其他替代物的多少来衡量财富的多寡。无论是在罗马法,还是近代大陆法系的民法典中,立法者始终关注的都是有形物的法律地位,以及财产所有权在民法上的地位。我们清晰地发现,罗马法和近代大陆法系的财产权制度中都包括债法,但以确定财产归属并借以定分止争为核心的财产所有权制度,是这一法律的主要内容,各种有形物是财产所有权主要客体的观念依然影响至深,这促使立法者花费巨大篇幅去规定财产所有权及相关的财产制度。在这种体制下,民事权利是具体的而非抽象的,更非统一的。第二,传统民事权利体系比较简单。传统的民事权利以支配权为核心而展开,支配权是以民事主体对物的直接支配为内容的民事权利,主要是指财产所有权,其依

55、然是以有形物作为权利客体。在古代及近代民法中,也存在各种债权债务关系,但其表现形式相当简单。一方面,人们以有形物为基础编织着几乎所有的债权债务关系,无论买卖、租赁、借用、保管或委托,都以有形物为主要载体；另一方面,债权债务关系体现出鲜明的相对性特征,债的关系为特定之债权人与债务人之间的请求权关系,债权人仅得向特定债务人主张权利,债务人也只能向特定债权人履行债务。第三,传统民事权利具有个别性或非标准化特征。传统民事法律以调整非标准化的民事权利为模拟对象,这就使其所设定和调整的民事权利是个别的、独立的。比如民事权利主要建立在有形物的基础上,各有形物在质量、规格、性质等方面表现出明显差异,这进一步使

56、得各个民事权利之间差异性很大。在此情况下,凡旨在发生民事权利变动的协议,须依当事人之间逐一协商才能完成,大大降低了交易的效率。第四,传统民事权利缺乏必要的流通性。财产流通性的强弱,与商品交易的广度和深度密切相关。在相对落后的市场经济条件下,财产及权利的流动性极端弱化,人们满足于对物品的实际占有而非法律占有,人们关心对实物的控制而不是对权利的控制。在这种观念的支配下,财产交易往往通过非公开市场,借助于协商方式完成,权利人更重视交易相对人的身份,交易各方对身份产生误会,或许会导致交易行为的瑕疵和无效。(2)现代社会对民事权利证券化的要求由于传统民事权利难以适应现代交易高速、快捷的客观需要,必须建立

57、统一的、可脱离有形物的民事权利观念。民事权利是关于当事人行为范围的质的描述。权利作为理性法的重要概念,固然有权利表现形式的问题,但表现形式是次要的。在现代社会中,享有权利的形式和享有权利的实质具有同样的重要性。把权利表现在证券上,使权利与证券相结合,这是现代民事权利的重要特征。首先,民事权利证券化使得民事权利获得具体的、实物的表现形式。权利是抽象的,不易表现于外部,具有识别上的困难。而将权利用证券的形式予以表彰,有助于对抽象权利的识别。其次,民事权利证券化使得面向社会公众筹集大量的资金得以迅速实现。按照传统的债法理论,向社会公众大量筹集资金就要建立多个债的关系,其明显缺陷在于无法在统一条件下迅

58、速地实现大规模的筹资活动。而权利的证券化使得这一过程简单化、迅捷化。再次,民事权利证券化使得财产转让活动简易化。按照传统的民法理论,债权转让和债务让与必须建立在双方当事人协商一致的基础上,即使债权转让无须获得债务人同意,债务转移也必须以债权人同意为前提。在这种情况下,无疑会降低交易速度,加大交易成本。相反,权利证券化的积极作用在于转让无须获得对方当事人的许可,权利人出示证券,即可进行转让。(3)民事权利证券化的基本要求在现代社会,证券权利作为民事权利的特殊表现形式,已经逐渐远离对有形物的直接支配,代之以对物质性权利的最终控制和支配；人们已不满足于对财富物质形态的占有、使用、收益和处分,而更重视

59、对财富的终极支配和控制。终极管理直接指向的对象,往往是证券发行人的内部事务,而不是具体形式的财富,这使得证券权利展现出价值权的性质。为了实现民事权利的证券化,应创造以下基本条件：第一,拓展民事权利的流通性。传统民事权利的转让始终面临许多障碍。作为民事权利组成部分的人身权利因与身份和名誉密切相连,属不可替代的权利,所以不存在民事权利整体转让的概念。但民事财产权利不涉及人格及身份,其转让在性质上并无不可。然而在经济相对落后的条件下,替代性财产相对匮乏,某项财产所具有的特定物质属性使其具有唯一性和不可替代性。而商品经济的本质在于通过财产的交易产生价值,增加财富。因此,根据财产及财产权利的特点和市场经

60、济发展的需要,拓展民事权利的可转让性,让更多的财产性权利可用证券化的形式予以表彰,对民事权利的证券化有非常重大的意义。第二,实现民事权利的量化和标准化。民事权利的证券化意味着存在高度发达的财产转让制度,这种财产转让不再局限于转让方与受让方之间依照协议转让,而是在更广的范围内,以更高的频率进行转让,甚至通过公开市场进行交易。交易标的若具有鲜明的个性,相关交易必将面临巨大困难,交易各方不仅要确定交易范围和价值,更要确定交易价格。对逐个交易来说,每次交易都要重复几乎完全相同的工作,交易成本也大大提高。为保证流通性的最大实现,避免因为逐个交易转让产生巨大的交易成本,必须实现民事权利的量化和标准化。所谓

61、民事权利的量化,是指在确定民事权利性质的基础上,实现民事财产权利的货币表现。民事权利标准化则是指将价值形态的财产权利分成品质相同的若干相等份额,从而创造出一种“规格一律的商品,这实际上就是资产的股份化。当民事权利脱离了物质形态而以货币形态加以体现时,当人们普遍接受了权利交易概念时,当交易对象是标准化权利时,公开市场交易才成为可能。标准化权利份额单位越小,就越便于社会公众投资。量化和标准化的民事权利使得交易行为变得更加快捷、高效。第三,创新民事权利自由交易的场所。权利证券化不是目的,其最终是为了鼓励资本进入市场。这一方面要创造出适合社会公众需要的投资方式,另一方面还要顾及投资的变现能力。因此,提

62、供便利的投资转让和流通的证券市场,是保护投资者利益的重要途径和手段。民事权利交易市场是以权利作为标的的交易场所,基于投资者对证券化权利移转和流通的不同要求,考虑到不同权利的性质差异,可以建立适应不同需要的证券化权利交易市场。证券化权利交易场所不仅包括采取竞价交易方式进行的证券交易所,还包括各种场外交易市场。在网络信息化时代,交易方式日益复杂,借助电子系统进行交易并依此形成的交易市场将更加广阔。第四,建立民事权利证券化的市场规则。借助证券市场进行权利交易,不仅要建立完善的市场设施,还要建立与证券权利及其交易相适应的市场规则。证券市场规则首先应当体现出公开、公平和公正的理念,确定明确和高效的市场规则,并应为发掘证券产品的真实价值提供条件。其次,证券市场规则应充分重视和预防各种证券违法行为和证券市场风险。各国证券法都以保护投资者特别是中小投资者利益为其核心目的。与拥有巨额资金的机构投资者相比