论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防

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1、论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防2011年第 8 期法治研究 论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防 高铭暄陈璐 摘要:当前 ,我国的非国家工作人员职务犯罪呈现出新的表现形式和发展趋势,现有的治理力度显 然已经不能满足有效遏制该类犯罪的需要 .本文试豳在阐述我国非国家工作人员 职务犯罪刑事立法状况 的基础上 ,分析非国家工作人员职务犯罪的特点和形成原因 ,并提出建立惩治与预 防并重的治理模式的具 体举措 ,冀望能对该类犯罪的治理与防范有所裨益 . 关键词 :非国家工作人员职务犯罪特点成因惩治预防 在我国 ,长期以来人们都将惩治职务犯罪的目光集 中在国家机关和国有公司 ,企业 ,事业单位中的国

2、家工 作人员身上 ,而在实践中 .非国家工作人员的职务犯罪 已经呈现出高发趋势 .严重危害着我国社会主义市场经 济秩序的良性运行与健康发展 ,其惩治和预防迫在眉 睫 .虽然我国的非刑事立法 ,刑事立法以及社会监督机 制都对非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防给予了 定的回应 ,并取得了初步成效 ,但是我国治理该类犯 罪的实践还处于初级阶段 ,不但与国际社会的实践与要 求存在差距 ,而且难以满足我国治理该类犯罪的巨大需 求.特别是随着我国经济体制改革的纵深发展以及对外 开放程度的进一步加大 .非国家工作人员职务犯罪呈现 出新的表现形式和发展趋势 ,现有的治理力度显然已经 不能满足有效遏制该类犯罪的

3、需要 .本文试图在阐述我国非国家工作人员职务犯罪刑事立法状况的基础上 ,分 析非国家工作人员职务犯罪的特点和形成原因 ,并提出 了建立惩治与预防并重的治理模式的具体举措 ,冀望能 对该类犯罪的治理与防范有所裨益 .,非国家工作人员职务犯罪的刑事立法 状况（一）非国家工作人员职务犯罪的罪名体系 为了增强论证的集中性和针对性 ,有必要对我国刑 法分则规定的非国家工作人员职务犯罪的罪名体系作简要梳理 .非国家工作人员职务犯罪是指非国家工作 人员利用职务便利侵占本单位财物 ,收受贿赂 ,挪用资 金等侵害职务行为廉洁性的行为 .在我国现行刑法中 , 其罪名体系包括三类犯罪 :即公司 ,企业,其他单位人员

4、 受贿罪（第163条）,职务侵占罪（第271条第 1款）和挪 作者简介 :高铭暄,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长 ,特聘教授 ,博士生 导师 ,中国人民大学荣誉一级教授 ,中国 法学会学术委员会副主任暨刑法学研究会名誉会长 ,国际刑法学协会名誉副主席 暨中国分会主席 ;陈璐 ,北京师范大学刑事法律科 学研究院博士研究生 .3 论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防 用资金罪 （第 272条第 1 款）.之所以将非国家工作人员 职务犯罪的罪名作这样的局限 ,主要为了突出该类犯罪 的主体特征和客体特征 ,并与国家工作人员职务犯罪相 互对应 ,形成严密的刑事法网 ,有效治理各行各业的职 务犯罪

5、 .共同服务于社会主义市场经济的发展与和谐社 会的构建 .（二）非国家工作人员职务犯罪的立法沿革 我国刑事法律关于非国家工作人员职务犯罪的立 法过程经历了三个阶段 .I起步阶段（1949年新中国成立至1993年中华 人民共和国公司法颁布 ）.新中国成立初期 ,由于经济 体制的原因 ,企业行为必须符合国家的指令性计划 ,在 这种以国家经济为主要表现形式的计划经济条件下,国家涉足于社会物质财富的生产 ,流通 ,管理和分配 ,是社 会经济的直接参与者 ,是社会经济的主体 ,任何个人 ,单 位或者组织都必须服从国家的计划安排 .D 因此,在商业 经济活动中关于工作人员职务犯罪的刑事立法就仅仅 是指国家

6、工作人员的职务行为 ,而对于非国家工作人员 的职务犯罪行为尚付阙如 .1979年我国第一部刑法典 规定了国家工作人员的受贿罪 ,行贿罪和介绍贿赂罪 , 由于当时国有企业人员也被认为是国家干部 ,有关犯罪 也可以适用贿赂罪 ,所以也没有规定非国家工作人员的 职务犯罪 .随着市场经济体制的确立 ,经济主体呈现出 多元化形态 .因此发生在商业经济领域的受贿等职务犯 罪迅速出现 ,其刑事惩治已迫在眉睫 .1993年反不正 当竞争法首次将经济领域的商业贿赂行为予以刑事否 定评价 ,该法第 22条规定 ,经营者采用财物或者其他手 段进行贿赂以销售或者购买商品 ,构成犯罪的 ,依法追 究刑事责任 .随着市场

7、经济的深入发展 ,如何规范新型 经济主体的行为成了当时的立法急需 .1993年12月29 Et 第八届全国人大常委会第五次会议通过了中华人民 共和国公司法 （以下简称公司法 ）,将非公有制经济 组织的经济行为纳入了法制化的轨道 ,公司法第 l0 章用 17 个条文对违反公司法行为的刑事法律责任作了 规定,其中第 21 4条规定,董事,监事,经理利用职权收 受贿赂 ,其他非法收入或者侵占公司财产的 ,没收违法 所得 ,责令退还公司财产 ,由公司给予处分 .构成犯罪 的 ,依法追究刑事责任 .董事 ,经理挪用公司资金或者将 公司资金借贷给他人的 ,责令退还公司的资金 ,由公司 给予处分 ,将其所得

8、收入归公司所有 .构成犯罪的 ,依法 追究刑事责任 .虽然第 214 条规定的刑事责任仅仅是一 种概括性的规定 ,缺乏具体可操作的定罪量刑依据 .但 是这样的规定无疑为完善非国家工作人员职务犯罪的 4 刑事立法提供了前提 .2.急速发展与整合阶段 （1993 年公司法颁布至 1997 年中华人民共和国刑法颁布 ）.在这一时期内 , 由于市场经济的迅猛发展 ,社会生产的规模不断扩大 , 各式各样的经济主体犹如雨后春笋般产生 ,在公司 ,企 业的设立 ,经营 ,管理 ,清算活动中职务犯罪现象也越来 越多 ,极大妨碍了社会主义市场经济的健康发展 ,于是 规制该类犯罪的法律也处于急速发展中 .在公司法

9、出 台后 ,为了有效惩治严重违反公司法 ,破坏社会主义 市场经济秩序的犯罪行为 ,国家出台了一系列的法律 , 法规,以应对非公有制经济领域越来越猖獗的各种犯罪 现象.1995年 2月28日第八届全国人大常委会第十二 次会议通过了关于惩治违反公司法的犯罪的决定 ,该 决定在公司法的基础上明确规定了非国家工作人 员职务犯罪的罪状与法定刑 .体现了惩治非国家工作人 员职务犯罪的旨趣 .其中第 9条规定,公司董事 ,监事或 者职工利用职务上的便利 ,索取或者收受贿赂 ,数额较 大的,处 5年以下有期徒刑或者拘役 ;数额巨大的 ,处5 年以上有期徒刑 ,可以并处没收财产 .第 10 条规定,公 司董事

10、,监事或者职工利用职务或者工作上的便利 ,侵占本公司财物 ,数额较大的 ,处 5 年以下有期徒刑或者 拘役;数额巨大的 ,处 5 年以上有期徒刑 ,可以并处没收 财产.第 l1 条规定,公司董事 ,监事或者职工利用职务 上的便利 ,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他 人,数额较大,超过3个月未还的 ,或者虽未超过 3个 月 ,但数额较大 ,进行营利活动的 ,或者进行非法活动 的,处 3年以下有期徒刑或者拘役 .第 l4 条规定,有限 责任公司 ,股份有限公司以外的企业职工有本决定第9条第10条，第11条规定的犯罪行为的，适用本决定. 第八届全国人大常委会第十四次会议于 1995年6 月30

11、日通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定,进一步将贿赂罪的主体扩大至银行或者其他金融机构的工作 人员,该决定第 18条规定,银行或者其他金融机构的 工作人员在金融业务活动中索取 ,收受贿赂 ,或者违反 国家规定收受各种名义的回扣 ,手续费的 .分别依照全 国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定和关于惩治违反公司法的犯罪的决定的有 关规定处罚.1996年11月1513国家工商行政管理局 令第 60 号发布施行关于禁止商业贿赂行为的暂行规 定,该规定在 1993年反不正当竞争法有关规定的 基础上,第一次明确规定了商业贿赂的概念 .并规定了 经营者收受贿赂的刑事责任 .1997年10

12、月1日,我国新 刑法开始施行 , 97刑法充分吸收了 79刑法之后所颁布 论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防 的一系列单行刑法 ,附属刑法对非国家工作人员职务犯 罪立法的补充规定 ,摒弃了其中不协调甚至相互矛盾的 内容,形成了概念明确 ,罪刑比较协调的非国家工作人 员职务犯罪罪名体系 .即,公司,企业人员受贿罪 （第 163 条）,职务侵占罪 （第 271 条第 1 款）和挪用资金罪（第 272 条第 1款）.3.进一步完善阶段 （1997 年中华人民共和国刑 法颁布至今 ）.由于 97 刑法规定的公司 ,企业人员受贿 罪的主体仅限于公司 ,企业的工作人员 ,这将引发两个 管辖漏洞 :第一

13、,随着我国市场经济的深入发展 ,一些新 形式的经济组织大量涌现 ,如个人独资公司 ,合伙企业 等,这些经济组织中的工作人员利用职务之便实施的收 受贿赂的行为 ,如果依 97 刑法定罪则显得有些牵强 ,容 易引发争议 .第二 ,我国当前正处于社会转型阶段 .独立 于政府的公共服务部门日益兴起 .如村民组织 ,各种协 会,学会,联合会,研究会,商会,俱乐部等 ,而这些履行 公共服务职责的非国家工作人员的受贿行为依照 97 刑 法也无法定罪 .于是有关法律便对这些行为的刑事责任 问题进行了完善 .例如 1999年8月 30日第九届全国人 大常委会第十一次会议通过的中华人民共和国个人独 资企业法 ,其

14、第 20条规定 ,投资人委托或者聘用的管 理个人独资企业事务的人员不得有下列行为 :（一）利用 职务上的便利 ,索取或者收受贿赂 ;（二）利用职务或者 工作上的便利侵占企业财产 ;（三）挪用企业的资金归个 人使用或者借贷给他人I.？第40条规定，投资人委 托或者聘用的人员违反本法第 20条规定,侵犯个人独 资企业财产权益的 ,责令退还侵占的财产 ;给企业造成 损失的,依法承担赔偿责任 ;有违法所得的 ,没收违法所 得;构成犯罪的 ,依法追究刑事责任 .及至 2006年6月 29 日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了 中华人民共和国刑法修正案 （六）,把公司 ,企业人员 受贿罪的主体扩大到

15、公司 ,企业或者其他单位的工作人 员,将一切非国家工作人员的受贿犯罪都涵盖进该罪,这对于司法机关全面依法打击非国家工作人员的受贿 犯罪起了积极作用 .此外 ,相关的司法解释还对当时极 具争议的个罪罪名称谓进行了权威确定 ,以统一司法适 用 .在关于惩治违反公司法的犯罪的决定颁布之初 , 关于职务侵占罪的罪名存在较大的认识分歧 ,有学者认 为应当称为业务侵占罪 ,学者认为应当称为将本单 位财物非法占为己有罪，不一而足.直到1997年12月 9日和 1997年 12月 25日最高人民法院和最高人民检 察院先后发布关于执行 （中华人民共和国刑法 ）确定罪 名的规定和关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的

16、 意见,两个司法解释一致将刑法第 271 条第 l 款规 定的罪名确定为职务侵占罪 ,争议才得到了平息 . 二,非国家工作人员职务犯罪的特点与成 因分析 （一）非国家工作人员职务犯罪的特点1. 案件数量逐渐上升 ,涉案金额不断加大 .近年来 , 随着市场经济主体的多元化发展以及公共服务部门的 兴起,非国家工作人员职务犯罪呈现出数量增加和危害 加重的特点 .以福建省晋江市为例 ,当地检察院出具的 调研报告显示 ,在1999年到 2004年的 6年里,晋江检 察机关受理的由公安机关移送审查起诉的职务侵占案 件有38件56人挪用资金案件10件11人但是从 2005年到 2008年的 4年问,这两类案

17、件的受理数量已 分别上升到 100件118人,22件22人,案件数量分别增 长了 163%和 120%.而在 2009年 1 月 1 日到 2010年 3 月 28 日期间 ,晋江检察机关受理移送审查起诉的职务 侵占案件 44起52人,挪用资金案件 4件4人,涉案金 额超过1000万元.尽管这样的数字已经较为惊人，但 是在民营经济发达的沿海地区 .非国家工作人员职务犯 罪的发案案件远远超过实际统计的数字 .并且呈现逐年上升的趋势 .2. 多发于高科技企业 ,隐蔽性强 .发生在非公有制 经济领域的非国家工作人员职务犯罪多集中在计算机 技术,电子产品 ,网络服务等高科技产业 ,隐蔽性强 .主 要表

18、现在以下两个方面 :第一 ,非国家工作人员职务犯 罪与公司 ,企业的设立 ,经营 ,清算等经济运行环节密不 可分 ,犯罪人往往熟练掌握公司 ,企业经营管理的专业 知识以及金融 ,证券 ,会计 ,法律等专业知识 ,并不为一 般民众所知情 ,且在犯罪后销毁 ,伪造犯罪证据 ,通常其 犯罪结果并不表面化 ,因而犯罪案件往往难以暴露 ,一 般情况下 ,需要经过专门的调查 ,审计 ,否则难以觉察到 犯罪发生 .第二,该类犯罪责任分散 ,涉及面广 ,往往是 民事责任 ,行政责任与刑事责任掺和在一起 .查证起来 会牵连到许多方面 ,责任界限模糊不清 ,难以界定 .而旦问题暴露 ,这些经济组织出于 人情, 护

19、短,内 部处理 等原因并没有报案 ,在一定程度上阻碍了司法 机关查处此类案件的顺利开展 .（二）非国家工作人员职务犯罪的成因分析 现阶段我国非国家工作人员职务犯罪愈演愈烈的 主要原因包括外部立法和内部管理两个方面 .1.相关立法偏颇 ,社会预防基础薄弱 .首先 ,在我国5论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防政治 ,经济体制改革与转轨时期 ,随着经济形式 ,市场主 体的不断丰富扩大 ,政府监管的对象也进一步增多 ,而 政府对这些新兴市场主体的管理并没有丰富的经验 ,相 关法律 ,制度也不成熟 ,政府每出台一项新的经济政策 和改革措施 ,因无法及时与相关法律 ,制度形成系统协 调的配套体系 ,难免

20、为经济领域的职务犯罪提供新的机 会.其次 ,无论在理论界还是实务界 ,一提到职务犯罪 , 人们往往就将注意力集中在国家工作人员身上 ,没有认 识到非国家工作人员职务犯罪的严重危害性 ,因此预防 工作也就严重滞后了 .我国传统刑法较为缺乏保障私营 部门的立法意识和司法传统 ,在刑法上表现为重 公权 而轻私权,其直接结果是给人们带来这样的错误认 识,即保护公有制经济组织的利益是刑法义不容辞的责 任,而非公有制经济则属于 私权 范畴,依靠民事调整 即可 .不必上升为刑事法律调整的对象 .立法的偏颇与 滞后必然导致对非公有制经济组织的利益保护不足 .尽 管当前非国家工作人员职务犯罪的滋生与蔓延已经给

21、我国现代化市场经济体制的建设造成了严重阻碍 ,却依 然未能成为司法机关打击 ,预防犯罪工作的重点 . 2.企业内部管理制度缺失 , 职责权限不明 .岗位间 缺少制衡 .我国的非公有制经济组织很多是家族制民营 企业,由于家族制企业人治 ,人管的特点 ,使得民营企业 在管理模式与制度建设上存在着先天不足 ,缺乏科学的 管理制度 ,尤其是缺乏科学的财务制度 .例如有些企业 并不要求销售业务员将每笔销售收入及时上交 .而是容 许其将若干次收取的货款汇总上交 ,或者让固定的销售 业务员全权负责几家客户公司的业务来往 .从申请提货 到向客户发货 ,均由一个销售业务员完成 .缺乏有效的 监督制约机制 ,不可

22、避免地造成了销售业务员大权独 揽.这些做法无疑不符合现代财务制度基本的内部控制 原则,销售业务员很容易利用管理上的漏洞侵占公司货 款或者货物 ,而这种管理制度缺失 ,职责权限不明的现 状正是大部分民营企业的痼疾 ,在相当长一段时间内难 以消除.对于这些民营企业来说 ,管理松弛 ,违规操作是 滋生企业底层职员职务犯罪的温床 ;制度缺失 ,监督乏 力 ,是公司企业中层职员职务犯罪的主要诱因 :机制不 全,权力失控 ,是诱发公司高管职务犯罪的主要原因 . 三,现阶段我国非国家工作人员职务犯罪 惩治与预防的具体建言 当前,在国家和社会预防非国家工作人员职务犯罪 基础薄弱的形势下 ,全面而有效地推进治理

23、该类犯罪的 6 任务尤显艰巨 ,单靠刑事法律的力量很难达到显着的效 果 .必须坚持法律预防 ,惩治与企业内部预防并重的治 理方式,内外结合,形成多渠道 ,多层次的社会综合预防 体系 .为此 ,笔者有以下几点建议 .（一 ）完善私营部门制度建设 .培植私营部门法律 文化 公司法律文化是西方国家基于长期的公司组织形 态的发展而形成的法律文化形态 ,公司法律文化体现经 济自由,经济民主,经济权利平等 ,有限责任 ,诚实信用, 法治经济 ,内部管理的牵制与制衡等一系列价值理念 . 但是我国市场经济的培育过程很短暂 ,由于缺乏长期 的 ,自然形成的市场经济基础 ,市场管理规则与市场交 易习惯尤其是公司运

24、作规则和习惯远没有形成 ,没有沉 淀为整个社会的法律意识和法律文化传统 .在市场经济 法制不健全和公司法律文化传统尚未形成的时期 .无序 的管理与制度的缺失对市场秩序和公司法制发挥着肆 意的破坏作用 ,特别是作为公司的管理层 .如果公司制 度对其缺乏有效的制约与限制 ,则更容易在利益的驱动 下中饱私囊 ,损害公司利益 .因此 ,私营部门必须以培育 现代化企业为目标 ,加强公司内部制度建设 ,培育公司 法律文化 .这个问题也是当前私法领域讨论最多的论题之一 ,在此不再赘述 .【二 ）延伸预防对象 .加强非国家工作人员职务犯 罪的预防与监督 我国刑法虽然已经形成了惩治非国家工作人员职 务犯罪的罪名

25、体系 ,但是与国际社会的通行做法和要求 还存在一定差距 .2003年第 58 届联合国大会审议通过 了联合国反腐败公约 （以下简称公约 ）,中国政府已 经完成了该公约的签署和批准程序 ,其已于 2006 年 2月 12日在中国大陆地区生效 ,并适用于香港地区 .虽 然国内理论界和实务界已经为公约与中国刑事法治 的协调完善作了不懈努力 ,但是无论在立法还是司法层 面 ,我国都与公约存在着差距 ,主要表现为国家对私 营部门职务犯罪的关注程度不够 ,司法机关与私营机构 之间合作打击职务犯罪的力度不大 .公约第 12 条规 定,各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取措 施 ,防止涉及私营部门的腐败

26、,加强私营部门的会计和 审计标准 ,并酌情对不遵守措施的行为规定有效 ,适度 而且具有警戒性的民事 ,行政或者刑事处罚 .为达到这 些目的而采取的措施可以包括下列内容 :1.促进执法机 构与有关私营实体之间的合作 .2.促进制订各种旨在维 护有关私营实体操守的标准和程序 ,其中既包括正确 , 诚实,妥善从事商业活动和所有相关职业活动并防止利 论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防 益冲突的行为守则 ,也包括在企业之间以及企业与国家 的合同关系中促进良好商业惯例而采用的行为守则 .3. 增进私营实体透明度 ,包括酌情采取措施鉴定参与公 司的设立和管理的法人和自然人的身份 .4.防止滥用对 私营实体

27、的管理程序 ,包括公共机关对商业活动给予补 贴和颁发许可证的程序 .5.在合理的期限内 ,对原公职 人员的职业活动或者对公职人员辞职或者退休后在私 营部门的任职进行适当的限制 ,以防止利益冲突 ,只要 这种活动或者任职同这些公职人员任期内曾经担任或 者监管的职能直接有关 从公约的规定可以看 出,国际社会已经向各国提出了国家机关与私营部门合 作打击职务犯罪步伐一致 ,相互协助的义务要求 . 为了改变非国家工作人员职务犯罪预防工作薄弱 的现状 ,实现惩治非国家工作人员职务犯罪国内法与国 际法的衔接与协调 .当前亟需在检察机关的参与指导 下,把职务犯罪的预防工作扩展到非公有制经济领域 . 非公有制经

28、济同国有经济 ,集体经济一样 ,都是我国社 会主义市场经济的重要组成部分 ,经济在发展变化 ,这 种发展变化必然要反映到作为上层建筑组成部分的 法上面来 ,要求法与之相适应 ,否则法就不能达到为 经济基础服务的目的 .非公有制经济成分的迅猛发展和 已经形成的社会地位 ,必然要求我们的立法 ,执法,司法 和法律监督工作为其提供更好的服务 .基于职务之便的 犯罪行为既有发生在公有制经济领域的 ,也有发生在非 公有制经济领域的 .既然可以在公有制领域开展职务犯 罪预防工作 ,为什么不能在非公有制经济领域开展职务 犯罪的预防工作呢 ?而且检察机关在长期查处国家工 作人员职务犯罪的过程中 ,已经积累了丰

29、富的经验 ,通 过司法统计 ,犯罪预测掌握了经济犯罪的原因 ,特点,规 律及其发展趋势 ,可以提出切实可行的 ,有效的防治经 济犯罪的司法建议 ,以使有关单位加强管理 ,堵塞漏洞 , 完善制度 ,控制犯罪 .目前,我国已有地区的检察部门 率先开展了立足于民营经济的职务犯罪预防工作 ,从检 察职能出发 ,在做好国家机关和国有企事业单位职务犯 罪预防工作的同时 ,将做好民营企业的职务犯罪预防工 作纳入预防工作体系 ,帮助发案单位或地区进行整顿 , 健全制度 .以预防职务犯罪的发生 ,逐渐使司法建议经 常化,制度化 ,法律化.例如,福建省晋江市人民检察院 职务犯罪预防部门根据本地区民营经济所占国民经

30、济 成分较大的实际情况 ,转变观念 ,将检察机关的职务犯 罪预防工作延伸到民营企业 ,积极探索为民营经济发展 服务的有效途径 .该院职务犯罪预防科开展了 职务犯 罪预防走进民营企业 活动 ,运用检察机关多年来开展 职务犯罪预防工作所获得的经验 ,在民营企业中进行大 胆的尝试和探索 ,积极协助民营企业做好犯罪预防工 作 ,及时将其纳入社会大预防格局之中 ,为民营企业发 展,壮大提供强有力的法律服务 .为此 ,该院精心组织 . 制定了详细的实施方案 :一是续编民营企业法律知识 读本 ,送法进企业 ;二是深入民营企业开展预防宣传 , 法律讲座 ,预防调研 ,预防咨询等活动 ;三是设立预防联 系企业

31、,选择当地两三家有影响力的重点民营企业作为 预防联系点 ,通过不定期的联系推动开展预防职务犯罪 工作.这种工作创新无疑为实务部门进一步探索非国家 工作人员职务犯罪预防工作机制提供了可供借鉴的宝 贵经验.（三）完善非刑事立法与刑事立法的协调与衔接 , 形成体系完整的治理非国家工作人员职务犯罪的法律 体系 社会主义法制统一与完备的特性要求预防非国家 工作人员职务犯罪的法制体系要前后一致 ,相互协调 . 我国的非刑事法律对公司 ,企业人员的职务违规行为一 般都设有刑事责任条款 :即 构成犯罪的 .依法追究刑事 责任 .这表明当一般违法行为达到一定严重程度时 ,便 不能停留在民事制裁与行政制裁水平 ,

32、一定要追究刑事 责任 ,而非刑事法律中的刑事责任条款要落到实处 ,就 必须有刑法典上的相应规定 .因此 ,非刑事法律与刑事 法律必须相互衔接 ,相互配合 .首先,建立健全规范公 司 ,企业工作人员职务行为的法律制度 ,作为惩治职务 犯罪刑事立法的前置性法律 .只有完善非公有制经济领 域的职务行为立法 ,以部门法的形式规定不同行业工作 人员的职业行规 ,例如该职业的法定地位 ,法定职权 ,法 定职责,具体工作方法 ,程序以及失职的法律后果等 ,才 能使预防职务犯罪的工作逐步纳入法制化轨道 ,充分发 挥法制规范对市场经济运行的保障作用 ,这也是完善我 国社会主义法制的题中应有之义 .党的十七大明确

33、指 出 .高度重视法制建设 ,加强立法工作 ,特别是抓紧制定 与完善保障改革开放 ,加强宏观经济管理 ,规范微观经 济行为的法律与法规 ,这是建立社会主义市场经济体制 的迫切要求 .而作为国民经济体制中的新生力量 ,非公 有制经济以其特有的生命力和创造力 ,迅速成为繁荣经 济发展,创造社会财富 ,调动人民积极性的重要力量 ,如 何规范非公有制经济的良性运行 ,是当前我国经济立法 的重点. 其次,完善惩治非国家工作人员职务犯罪的刑事法 律,使非国家工作人员职务犯罪在刑法规范的视野中受 到同样的重视 ,这一方面格外重要 ,是治理该类犯罪有 7 论非国家工作人员职务犯罪的惩治与预防 力的法律保证 .

34、主要体现在以下几个方面 :(1)增设非国 家工作人员职务犯罪的资格刑 .我国刑法规定的资格刑 只有剥夺政治权利一种 ,且在刑罚结构中仅仅处于附加 刑的地位 ,这样的规定已经不能满足惩治该类犯罪的实 际需要.笔者认为 ,资格刑对于惩治与预防非国家工作 人员职务犯罪具有不可替代的作用 ,因为一旦犯罪主体 被剥夺资格 ,就是被暂时或者永久地剥夺职位 ,丧失了 利用职务便利从事损害公司 ,企业利益的机会 ,因此应 当增设禁止从事特定职业的资格刑 .这一方面可以防止 其利用这种资格再次犯罪 ,达到特殊预防的目的 ;另一 方面还可以对其他从事特定职业的人员起到一定的警 戒作用 ,达到一般预防的目的 .（2

35、）加大财产刑的适用力 度.以刑法第 163条,第271条第 1款为例,非国家工 作人员受贿罪 ,在第一个量刑档次 （数额较大的 ）仅仅规 定了自由刑 .而没有涉及财产刑 .而只在第二个量刑档 次（数额巨大的 ）规定可以并处没收财产 .同样 ,对职务 侵占罪.在第一个量刑档次 （数额较大的 ）也没有规定财 产刑 ,而在第二个量刑档次 （数额巨大的 ）才规定了可以 并处没收财产 .笔者认为 ,这样的差别规定 ,无疑并不符 合职务犯罪的贪利性质 ,不利于对职务犯罪的惩治与预 防 ,因此有必要加大财产刑的适用力度 .在每个量刑档 次均配备财产刑 .最后应当指出 ,对于非国家工作人员职务犯罪科以 刑事处

36、罚是治理此类犯罪的最后一道防线 .从刑法谦抑 性的角度出发 ,在可以通过经济 ,行政 ,民事等法律规范 予以防治和处理的时候 ,国家是不宜动用刑罚的 .相对 于刑法而言 ,经济法 ,行政法 ,民法更为直接地调节国家 的经济活动 ,因而对于预防职务犯罪的发生更具有直接 意义 .市场经济是法治经济 ,它要求有完善的法律体系 来保障其特有的运行规律 ,如公平竞争 ,价值交换规律 以及遵循诚实信用 ,忠于职责的原则 ,这些规律和原则 只有通过非刑事法律和刑事法律相互衔接 ,协调的法律 规范的形式表现出来 ,才能使其切实得到遵守和维护 . 同时也只有这样 .才能在源头上 ,从根本上防止在市场 运行过程中

37、职务犯罪行为的发生 .8 注释: 柯葛壮主编 :中国经济刑法发展史 ,黑龙江人民出版社 2009年版，第1314页. 高铭暄 :中国反商业贿赂的历史进程 ,载高铭喧自选 集,中国人民大学出版社 2007年版,第 589页. 高铭暄 ,赵秉志 :中国刑法立法文献资料精选 ,法律出版 社 2007年版.第 469页. 同注 . 陈兴良 :刑法疏议 ,中国人民公安大学出版社 1997年 版,第 443445页. 樊风林 ,周其华 ,陈兴良主编 :中国新刑法理论研究 ,人 民法院出版社 1997年版,第 689页. 高铭暄主编 :新型经济犯罪研究 ,中国方正出版社 2000 年版,第 236页. 管理

38、漏洞成民企职务犯罪高发诱因，载法制日报)2010 年 8 月 30Et. 孙力主编 :妨害对公司 ,企业的管理秩序罪 ,中国人民公 安大学出版社 2003年版,第 1314页. 同注 . 李玉福等 :公司运作的刑法保障 ,中国检察出版社 2006 年版.第 4页. 赵秉志 ,王志祥,郭理蓉 :联合国反腐败公约暨相关重要 文献资料 ,中国人民公安大学出版社 2004年版,第613 页.同注 .同注 ,第 47 页.在这里有必要澄清一个认识 ,国家公法介入私法领域并不 会导致当事人意思自治原则在国家权力干涉下的丧失 .国 家对非公有制经济进行鼓励 ,支持和引导 ,就是要把非公 有制经济纳入法制轨道 ,用法律来确保社会交易安全与公 共利益 .传统的公司法被视为是私权的领域 .但是随着国 家干预的扩大而带有浓厚的国家公法色彩 .有学者就 认为 ,公司法对违反强制或禁止之规定 ,不似普通民法 , 仅明定为无效而已 ,更特设罚则 ,科以刑罚或行政罚 ,以儆 公司负责人 ,使其有所警惕 ,不敢违法 ,以维护社会交易之 安全 ,故公司法复具有公法之性质 .参见梁字贤 :公司法 论 ,台湾三民书局 1984年版,第 67页.同注 ,第 37 页.