谈谈反垄断法多元化价值目标探讨研究报告

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1、-谈谈反垄断法的多元化价值目标作者 荔娟 谈谈反垄断法多元化的价值目标摘要 反垄断法立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值根底。由于国情和社会、经济制度的差异，每一个国家的反垄断法价值目标都是具有独特性的。中国目前正在抓紧制定符合自己的制度、传统和目标的反垄断法。因此本文通过阐述反垄断法固有的、特有的价值目标，分析了我国反垄断法的草拟稿与送审稿的不同之处，考察我国反垄断法的现实根底，对于中国的反垄断法立法目的的现实性及可操作性，提出自己的设想以对中国将来的反垄断立法有所反思和借鉴。关键词反垄断法 价值目标 效益 竞争引言美国著名法学家博登海默曾说：“任何值得被称之为法律

2、制度的制度，必须关注*些超越特定社会构造和经济构造相对性的根本价值。法律基于满足社会的需要而产生，法律价值自然是法的精华所在，寓于法律之中。因此，在变动不定的法律条文背后，总是沉淀一系列法律的根本精神。这些根本精神指导着法的制定、修改以及实施，因此法的价值取向是任何法律所无法回避的一个根本问题。目前，我国已经制定了反不正当竞争法，对于要不要制定反垄断法，制定一个什么样的反垄断法，学术界以及有关的职能部门进展了很多研究和探讨，形成了两种对立的观点：一种认为，由于我国没有经过足够的资本集聚和资本集中过程，还没有形成规模经济，加之市场经济不兴旺，垄断还未成为我国经济生活中的普遍现象，也未对我国经济造

3、成明显的损害，因此并不急于反垄断，也不急于制定反垄断法；另一种观点认为，尽管垄断在我国尚未成为普遍现象，但毕竟已经有了一定的开展，随着经济市场化的加快，垄断也必将逐步蔓延并对经济开展产生巨大危害，因此反垄断及制定反垄断法的重要性和迫切性已经十分突出地表现出来。为什么会有如此大的分歧?这就是对立法的目的、意义等理解不同。因此，科学地理解反垄断法的价值，不仅对我们研究西方兴旺国家的反垄断法有着重要的作用，而且对于我国的反垄断立法乃至整个社会主义市场经济的*开展都有着不可无视的重要意义。第一章 反垄断法固有的价值目标从大多数国家的立法来看，尽管在表述上存在差异，但反垄断法规定的立法目的都不是单一的，

4、而是采取多元化的折衷调和的立法目的观，将多种立法目的融合。当然，在这些立法目的中有些是反垄断法固有的、本身所具有的价值目标。11 社会整体效益反垄断法的本质目标111 效益：当代法律的一个根本价值目标20世纪六、七十年代，现代西方制度学派的兴起，经济分析法学的产生，使效益开场作为一种价值目标导入法律。效率作为法的价值之一是十分重要的。它是法促进人类社会开展，促进人类社会文明的表现和必需。在每个社会形态，在每个阶段，人们的根本价值取向必然反映其所处的特定的经济时代的经济开展水平，如何最大限度地优化利用和配置有限的资源尤其在中国粗放型的经济开展过程中，建立一个充满生机、富有效益的社会，即以最少量的

5、资源本钱创造出最大的收益，乃是当前我们所面临的紧要任务。“效率本是一个经济学术语，简而言之，是指投入与产出或本钱与收益之间的比照关系，“这个概念一般是指不浪费，或尽可能好地应用可用资源。这里的“资源也不限于经济学意义上的资源，而包括了政治资源、法律资源、文化资源等一切可以被人们利用的东西。 在经济学领域,19世纪末和20世纪初,意大利经济学家和社会学家帕累托(Pareto)在其著作?政治经济学教程?和?政治经济学指南?中指出，如果不存在另一种生产上的可行配置能够使该经济中所有个人都感觉同原初的配置相比至少同样好，或者更好些，则，这一种资源配置就是最优的，即“帕累托最优Pareto optimu

6、m。这是经济学界迄今所能给出的明确界定的有关经济效率的概念。在法理学或法学的语境下，除了关注经济学领域的效率，还侧重法律运行本身的效率，即立法、司法、执法等过程中投入与产出的关系。因此，笔者认为，所谓法律效率价值，就是指所有的法律规、法律制度及其运作活动，归根到底，不但能优化资源配置，增加社会财富，还能保障社会正义、实现社会整体利益的最大化，也即以法律手段促进资源地最优化配置，从而实现“不可能使至少一个消费者境况更好(按他自己的估价),同时又不使另一个消费者境况更坏(同样按他自己的估价)的最适宜状态，从而充分广泛地实现社会的整体效益。112 社会整体效益：反垄断法的本质追求目标反垄断法虽然是以

7、竞争为保护对象，但保护竞争机制的目标不是为维护和促进竞争而维护和促进竞争，而是实现其他的价值目标。追求效率本来就是经济法的特点之一，作为经济法子系统的反垄断法，将效率价值作为其主要追求目标是由经济法的根本属性及其作用决定的。作为反垄断法核心价值的社会整体效益，是指反垄断法在实施过程中所取得的符合社会需求的有益效果。漆多俊教授认为：“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样根底上的社会秩序。笔者认为，以社会整体效益为价值取向是反垄断法自身的要求，“经济法是规和保障国家调节社会经济之法，“竞争政策法既然是规制和防止通过市民法所形成的垄断，因此，它也就是国家对超越市民法

8、界限所施加的经济干预的法律，这不外是我所理解的经济法。因此，作为经济法最重要组成局部的反垄断法从一开场就以维护国家利益、社会整体利益为己任，以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。反垄断法的本质就是国家为了维护社会整体效益而对经济生活进展干预的法律表达。社会整体效益成为反垄断法的根本价值目标并非偶然，而是有其特殊的历史背景。从历史的角度考察，现代意义的反垄断法产生于西方自由资本主义向垄断资本主义过渡之后，是因应生产社会化的客观需要才应运而生的。以美国为例，19世纪末至20世纪30年代,在这一时期，垄断组织超强的经济实力不仅严重损害了广阔消费者和中小企业的利益,使社会矛盾激

9、化,破坏了美国公平自由的经济观念,威胁到美国经济赖以存在的根底，而且垄断组织插手政治,通过赞助或行贿等手段,扶植和拉拢代表垄断组织利益的代言人,威胁到政府的稳定。反托拉斯法不仅成了美国多数人民的呼声,而且政府为了维持自由竞争的经济秩序,为了稳固政府的根底,稳定社会,也参加到反托拉斯的行列中。12 反垄断法的根本目标：实质公平公平价值始终是法律的追求目标之一。公平价值是民法的活的灵魂，竞争主体之间采取什么样的手段进展竞争，竞争主体和消费者之间如何进展交易，按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自治原则，这些主体之间不存在不公平的问题，即使这些主体间出现了显失公平的情况，也只是特定主体之间的利益不

10、平衡。与民法相比，经济法强调的是社会公平、结果公平和实质公平，谋求的是社会的稳定开展，追求的是社会的整体公共利益。反垄断法作为经济法的子系统，自然应当表达这种价值追求。企业间通过协商谈判进展合并形成垄断地位，从传统民商法来看，交易本身是公平合理的，特定主体间的利益是平衡的；但从反垄断法来看，这种垄断如果限制了市场的竞争机制，损害了其他市场竞争主体的利益，损害了消费者的利益，就应当受到规制。反垄断法通过对垄断和限制竞争行为的规制，从而维护正常的竞争秩序，保护消费者的利益，保护中小企业生存和开展的权利，从根本上讲，就是实现社会公平、实质公平。反垄断法中的公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大

11、化、实现社会财富最大化而实现的。效率的增进最终会给全体社会个体带来利益的增进,因而效率是最大的公平、整体的公平。在经济法中,公平这个价值实际上是在化于效率价值之中的。判断公平与否的最大、最客观的标准不再是伦理、道德的抽象而是效率是否提高这一事实。反垄断法对社会整体效益的保护恰好表达了公平价值的容要求。实现了效率价值,公平价值才能得到最好的表达。因为没有效率的正义本身就是非正义的，正如法谚所云：迟到的正义不是正义。第二章 反垄断法特有的价值目标20世纪80年代的美国曾爆发过一场关于反垄断法保护目的大辩论,参加辩论的主角被分为一元论学派和多元论学派。芝加哥学派是一元论的代表。“芝派认为竞争法的惟一

12、目的是实现经济效率的最大化，除此以外不存在诸如公平之类的社会政治目的；多元论学派认为竞争法以多种价值为根底，这些价值既不能简单地量化，又不能归结为单一的经济目标，这些价值反映了希望、文化、历史、制度和直觉本身，在竞争执法中对此不能或者不应无视。21 维护市场竞争机制有学者认为，由于竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各根本价值的集中表达，是反垄断法判断规对象的永恒尺度，因此竞争构成反垄断特有的法价值。现代经济的开展业已证明，开放的市场以及由此而得以存在的强有力的竞争创造了财富，无论国家的、地区的乃至全球的经济都是如此。几乎无人能够否认，全球的经济福利从通过GATT关贸总协定和

13、WTO世界贸易组织减少贸易壁垒中受益巨大。 “保护竞争而不是竞争者是美国最高法院审理的Brown Shoe v. US, 370 U.S.294.320(1962)一案的首席大法官沃伦Earl Warren率先提出来的著名论断，后来被许多国家的竞争法理论所承受而广为流传。其根本含义是，反垄断法维护的是市场竞争机制，通过维护市场竞争机制提高经济效率或者实现其他社会目标，而不是刻意保护在竞争中受到损害的竞争者。美国是反垄断立法的发祥地。20世纪40年代至60年代初期，根据哈佛学派的“构造行为绩效理论,认为分散的市场构造比垄断或过于集中的市场构造具有更高的效率。受这一理论的影响,反垄断法试图提高完善

14、市场构造来到达遏制垄断、保护竞争的目的。美国国会于1950年增加了?克莱顿法?第7条,旨在控制经济的集中化。此时的反垄断法以维护竞争机制作为其核心价值。加拿大竞争法第一章的标题为“目的和释义，接下来第一局部的标题就是“本法的目的，其容为：“本法的目的是维护和鼓励加拿大的竞争，以提高加拿大的经济的效率和适应性adaptability，自成认外国在加拿大竞争地位的同时扩大加拿大参与世界市场的时机，确保中小企业具有参与加拿大经济的公平时机，以及为消费者提供竞争性的价格和产品选择。澳大利亚贸易行为法第二条的条旨为“本法的目的，其规定：“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以保护消费者，提高澳大利亚的福利

15、w e l f a r e 。日本的?制止私人垄断及确保公正交易法?第1 条规定了“目的，即：“本法的目的，是通过制止私人垄断、不正当的交易限制以及不公平的交易方法,防止事业支配力的过度集中,排除因联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当限制以及其他的对事业活动的不正当约束,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济、*地开展。 2 2 实现经济效率的提高经济效率因其在提高社会福利中的地位而成为竞争政策的核心目标，即通过对竞争机制的维护，使得资源得到优化配置，从而实现经济的高效率。一般来说，在市场经济条件

16、下，资源是通过价格进展配置的。在现实经济生活中会发生市场失灵，而“不完全竞争或者垄断成分是市场失灵的根本原因之一。不完全竞争是个人的行为能够影响价格的竞争，垄断则是企业能够左右或者实质性影响价格的情况。“市场失灵都会导致生产或者消费的无效率，从而可以存在着政府治疗这些疾病的职能。正是由于垄断行为损害了市场的效率机制和带来了非效率，才需要反垄断法或者竞争法校正市场失灵，恢复或者实现经济效率。20世纪60年代以来，来自日本、欧共体的挑战和世界经济一体化、新技术革命对美国的影响,对重新审查影响美国企业竞争能力地位的美国国政策，包括反托拉斯政策，产生了强大的政治压力。同时，在里根Reagan总统当政期

17、间，由于芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学中占据主导地位,经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标。芝加哥学派认为，市场自由竞争会有充分的力量，能够提高经济资源的生产和配置效率，使各种经济财货以最经济的方式产出，资源能够以最有价值的方式投入生产，消费者剩余和生产者剩余的总和将会到达最高境界，如此才是符合效率。但美国最高法院并没有将芝加哥学派的规经济学作为判决的惟一依据,许多判决都明确表示反托拉斯法具有非经济效率的政策目标，这些非效率目标有时还会凌驾于效率目标之上。23 保护消费者权益的终极目标竞争法理论认为，通过竞争机制，可以使消费者享受到高质低价的产品和优质的效劳。例如，中国联通进入电信市

18、场以后，电信市场打破了中国电信独家垄断的局面，引进了竞争机制，结果商品价格降低，效劳质量提高，消费者受益。但是，在市场失灵的情况下，垄断者凭借其市场优势，可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，相应地，索要与其生产本钱相比不合理的高价。因此，反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或者效劳的价格保持在与市场竞争条件相适应的水平，目的是维护消费者的利益。20世纪60年代德国?反不正当竞争法?的两次修订都涉及到消费者权益保护。消费者运动席卷欧洲后,欧洲许多国家决定放弃保护个别企业的单独不正当竞争法,而以广阔消费者利益为中心重新整合关于国家、企业和消费者利益的各种市场行为规,如瑞典?市场行为法

19、?。中国地区?公平交易法?第1条将立法目的规定为“维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣。2 4其他的主要辅助目标在有些工业化国家，解除管制、私有化、减少关税、取消许可证或者配额等改善进入和开放市场的做法，被认为是实施竞争政策的重要目标。例如，瑞典竞争当局可以建议修改管制规定，以改善竞争环境。其他常被提及的竞争政策目标是：防止滥用经济力量，并由此保护消费者和希望以竞争的方式自由行动的生产者；实现经济效率，并由此对经济效率做出广泛的界定，包括通过降低生产本钱、改良技术和革新，鼓励分配效率和动态效率。在有些国家，竞争政策还有重要的次级目标，诸如促进市场统一或者维护市场自由。竞

20、争政策通常还被认为是实现或者维持许多其他目标的方式：经济决策的分散化、防止滥用经济力量、开展中小企业、维持自由企业制度、公平以及其他社会政治价值。这些辅助目标在各国不尽一样，随时间的变化而变化，反映了竞争政策的变化性和可塑性，既尽量表述现实的社会问题，又保持根本目标责任制的稳定性。第三章 我国反垄断法价值目标的现实根底我国正处于建立健全社会主义市场经济体制过程中，所表现出的垄断相对于西方市场经济国家和我国过去方案经济体制时代的垄断而言，除具备一般垄断所具有的特点外，还具有自身在表现现状及成因和后果上的特殊性。第一，我国反垄断法面临着特殊的社会经济条件。我国现实经济生活中，存在着行政垄断和经济垄

21、断。行政垄断是我国经济转轨时期的特有产物，在现阶段占有主要地位。其是通过行政权力人为地建立市场壁垒、削弱或限制竞争，严重影响了资源的优化配置，阻碍了我国经济的开展。几十年方案经济体制遗留下来的行政管理体制仍无法适应市场经济的开展，政府以公共权力对市场竞争所施加的各种限制依然存在，以高度集权为标志的国家垄断的惯性作用仍然根深蒂固。垄断的惯性加上垄断的巨大诱惑力，使有关部门、地区、行业分享行政垄断种种“好处的动机和时机大大增加，从而加剧了颇具我国特色的行政垄断。而经济垄断目前在我国只是“次要的或潜在的因素，且带有强烈的行政色彩。尽管典型意义上的经济垄断只在个别地区、个别行业领域存在，但随着经济市场

22、化进程的加快，会使经济垄断成为愈加突出的问题。第二，从国际环境来看，我国参加WTO以后，与世界经济全面接轨，市场化程度不断提高，我国的企业面临或己经承受着前所未有的国际竞争压力。第三，从产业构造组织方面来看，我国大局部产业的问题不是构造过于集中，而是过于分散。低水平、小规模的重复建立，严重地影响着整个产业的素质和效率，造成了资源使用的严重浪费。与兴旺国家相比，我国垄断性竞争还不够，其主要表现为：一是垄断性行业少。二是垄断性行业的垄断程度低。三是垄断行业特征单一，缺乏跨行业垄断集团。20世纪80年代以来，我国政府大力推动企业横向联合，组建企业集团，造成相关领域市场集中呈现愈来愈高的趋势。同时在世

23、界围企业并购浪潮的冲击下，中国企业间的并购也呈现出方兴未艾的趋势。但这种趋势与西方国家最大的不同在于其带有浓重的行政色彩，并不是市场经济自发的产物，企业自身垄断地位是在政府“保护伞下所形成的。现阶段，一方面行政垄断以及带有浓厚行政色彩的经济垄断严重影响社会资源的有效配置、阻碍*有序的市场秩序开展；另一方面，企业总体规模并不大，很少企业实现真正意义上的规模生产，新兴产业的开展比拟稚嫩，尚缺乏以与国外同行业展开竞争。因此，我国的反垄断法既不能照搬西方的模式，也不能完全以西方流行的经济理论作为其根底，当然这并不排斥我们借鉴西方国家的经历教训。第四章 中国?反垄断法?的草拟稿与送审稿的评析?中华人民国

24、反垄断法?草拟稿第一条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济*开展，制定本法。这一目的条款虽然仍处于“征求意见之中，但在我国理论界和实务界均具有较强的代表性。而送审稿第一条规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济*开展，制定本法。两者相比，送审稿更明确地强调对垄断行为而不包括对垄断状态的制止，对竞争的维护也更具有弹性而不仅仅局限于公平竞争，注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者的措辞，将反垄断法的价值取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济*开展三个

25、大方向上。“垄断既可以是行为，也可以是状态，但反垄断法所规制的“垄断应该是行为而非状态。因为市场竞争本身就包含了竞争的优化配置给市场主体所带来的垄断地位的容。以美国为代表的诸多反垄断法先进国家实际上已将垄断状态视为合法，这表达了当前市场经济开展的客观要求。在竞争的市场经济条件下，反垄断法也不应将经营者在竞争机制作用下所获取的垄断状态视为并予以制裁。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出立法者将“制止垄断细化为“制止垄断行为，并在界定“垄断时在其他条文中对具体的垄断行为又明确地加以限定，为执法和司法确立清晰的实体依据。而且即使要对特殊情形下的垄断状态予以规制，也应将其纳入到垄断行为的畴，以例外条款单独

26、规定并辅之以可操作的立法技术。我国学者强调“维护自由和公平竞争，即认为反垄断法的基点应当是维护竞争自由或者自由竞争，包括自由进出市场、自由实施市场行为以及有权排除限制自由竞争的行为。其次，反垄断法也维护市场竞争的公平。但是，人们常常在不同的经济时期赋予竞争不同的涵。除了自由和公平这两大根本追求外，竞争还被赋予平安、有序、*、和谐等诸多价值取向，其中不乏具有各国外乡特色以及带有浓重政策意味的价值取向。因此，竞争在不同的时段、不同的地域、不同的背景下往往不断变化。送审稿中用“维护市场竞争秩序这一富有弹性的措辞，实际上就已经包含了竞争在未来所可能出现的种种涵，彰显了立法的前瞻性，立法技术上更科学，更

27、能实现“竞争作为价值目标的功能作用。?反垄断法?草拟稿中实际上确立了“四元的保护式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济*开展这四个方面予以一体化的保护。而目前的?反垄断法?送审稿已经删除了“保护经营者的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社 会公共利益和社会主义市场经济*开展三个基准上。送审稿对“保护经营者的删除，并不能掩盖反垄断法有益于经营者的事实，因为经营者在整体上处于相对强势，其受益是自然的和现实的，市场竞争最优化本身就蕴涵了经营者受益的容，所以其并不是反垄断法的立法目的。对于“社会主义市场经济*开展，有学者认为这个立法目的过于抽象和广泛，不具备立法目的所

28、应有的独立指导价值，并且容易产生歧义。而且，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保存“保护社会公共利益这一容，也有自身的合理性。对于社会公共利益，解决的方法就是应防止过于广泛地加以理解，可在其他条款中明确具体标准，并做出相应的排除性规定，防止它成为部门利益、地方利益、行业利益等诸多狭隘利益的“挡箭牌和“护身符。上述的立法目的，笔者认为可将之分为效率目的和非效率目的两种，藉之于分析不同的利益集团之间的冲突较为可取。采纳多种的价值取向不可防止的造成了反垄断法在适用上的冲突和不一致的危险。立法上并没有以对各种目标之间的顺序和轻重做出说明，对此仍然具有模糊性，需要加以界定。因此必须在效

29、率与非效率目标之间进展必要的选择和协调。一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。在现代经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，兴旺国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争的经济效益原则。然而，如前所述，经济法是以社会为本位的法，反垄断法作为其子系统的法，必也以社会的整体效益为其根本价值目标。经济畴的效率与非效率，“在法理学的视野，其中一方对另一方没有绝对的优先权。因此，笔者认为处理目的之间的冲突原则是：如果效率与非效率这两大目标均有价值，则，但凡在二者发生冲突的地方，都应坚持调和。在这种情况下，有时会为了效率而牺牲一些非效率目标，有时又会为非效率目标而牺牲一些效率。但任何一种牺牲，都必须作为增进另一方的必要手段，否则便没有理由这么做。正如奥肯所说的：“平等可以视为是非效率目标和经济效率之间的冲突是不可防止的。这也正是为什么它们互相需要的道理在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。. z