兼职大学生的劳动者主体资格探讨

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1、-兼职大学生的劳动者主体资格探讨摘要：随着人们经济生活水平的提高，许多全日制高校的大学生，或是出于赚取生活费的目的，或是处于提高社会实践能力的目的，在业余时间里选择去各种单位兼职。大学生兼职在提高个人综合能力，增长经济收入的同时，也引发了许多个人合法权益遭到用人单位侵害的情况。针对权益受侵害的问题，如何通过法律的途径加以救济，无论在理论界，还是在实务界都未形成统一意见。要想充分地保护兼职大学生在劳动过程中的合法权益，首先要明确大学生在劳动关系中的主体资格，其次再分析“兼职大学生劳动者主体资格在认定过程中存在的各种问题，比方我*用的是刚性用工体制，这也决定了劳动者相关权益的保护所适用的应该是劳动

2、法，但是目前我国劳动法当中的社保制度、用工备案制度等，都无法适用于兼职大学生；为了缓解居高不下的就业压力，国家所提倡的是大学生职业见习制度，这也导致很多大学生虽然具备劳动主体的资格，但是却无法得到劳动法的保障。最后，为了更好地解决上述的这些问题，应当在教育部的牵头之下，完善兼职大学生用工的制度，包括最低工资、每日工作时长等。关键词：兼职大学生；劳动法；权益保护Discussion on the main body qualification of part-time college studentsAbstract: with the improvement of peoples living

3、 standards, many full-time college students, or for the purpose of making a living, or in improving the social practice ability, in his spare time to choose a variety of part-time units. Part-time students in improving the personal prehensive ability, economic growth and ine, but also caused a lot o

4、f the individual legal rights have been violated by the employer. For infringement problems, how to remedy through legal means, whether in theory or in practice, did not form a unified opinion. In order to fully protect the part-time college students in the process of labors legitimate rights and in

5、terests, we must first clear the large Students subject qualification in labor relations, and then analyzes the part-time college students qualification of workers problems e*isted in the process of recognition, such as Chinas use of the rigid employment system, which also determines the protection

6、of workers rights should be applicable to the labor law, but the current labor law in China. The social security system, employment record system, are not suitable for part-time students; in order to alleviate the high employment pressure, advocated by the countrys occupation training system for col

7、lege students, which also led to a lot of college students have labor main qualifications, but cannot get the labor law protection. Finally, in order to better solution The above problems should be under the leadership of the Ministry of education, improve part-time college students employment syste

8、m, including the minimum wage, the daily working hours and so onKey words: part-time college students; labor law; rights protection目录摘要IAbstractI绪论11.“兼职大学生权益受侵害的案例分析11.1 案例介绍11.2 案例思考12.兼职大学生的劳动主体资格探析22.1 “兼职大学生的概念22.2 “劳动者的概念32.2.1 社会学意义上的劳动者32.2.2 劳动法意义上的劳动者32.3“兼职大学生的劳动主体资格认定32.3.1 理论依据42.3.2 立法

9、依据43.“兼职大学生劳动者主体资格认定面临的困境43.1 法律适用当中的困境53.1.1 成文法规定的缺陷53.1.2 劳动法未给予充分保障53.1.3 国家不鼓励大学生兼职53.2 刚性工作体制下“兼职大学生主体资格保护缺位63.2.1劳动法提出的“高标准要求63.2.2用工制度刚性化严重64.“兼职大学生劳动者权益的保护74.1 劳动者主体资格的认定与完善74.2 大学生劳动权益保护法的出台74.2.1 兼职协议签订方式74.2.2 用工时长规定84.2.3 酬薪制度建立84.2.4 完善社会保险84.3 明确用人单位的责任94.3.1 社会责任94.3.2 法律责任95. 结论9参考文

10、献10. z-绪论如今越来越多的大学生通过课外兼职的方式来获得收入，同时提高自己的社会实践能力。随着2007年爆发的洋快餐打工事件，对于兼职大学生权益的保护跃入了人们的视野。很多学者对大学生兼职进展了调查与研究，围绕大学生是否具备劳动者主体资格、他们在劳动关系中地位如何，兼职大学生劳动权益如何得到保障等多个问题进展了探讨。在这样的背景下，笔者认为有必要对上述这些问题再进展更为深入的探索，找出问题出现的原因，探索出兼职大学生权益保护的正当方式，来为大学生创造更优质的工作环境。1.“兼职大学生权益受侵害的案例分析1.1 案例介绍2013年9月在新学期到来之前，*大学的王*遇到了劳资纠纷的时间。在2

11、013年7月初，王*通过浏览招聘的方式，找到了一家从事影视业的公司。在该公司工作的两个月时间里，王*勤勤恳恳，一丝不苟地完成了领导交代的每项任务，但是到8月底发工资的时候，王*拿到手的工资只有800元。王*不明白，当初与公司约定的应给付工资数额应当是1600元，但是现在却整整少了一半。拿到工资之后，王*向公司的负责人理论，但是却被告知自己所从事的是暑期兼职工作，并不是单位的正式员工，和临时工是一样的待遇，因此只能发放800元的公司。王*费解的在于当初入职的时候，明明双方约定了工资额，为什么仅凭公司一面之词就改变了应发工资数额，王*认为这是对它的不公平。随后，王*就该问题向当地劳动部门反映并咨询

12、意见，工作人员对王*的答复是，她这种情况在我国的?劳动合同法?当中并没有做出明确的规定，除此以外根据劳动部在1995年针对我国?劳动法?假设干问题出台的?意见?的规定，王*仍然是属于在校大学生，还未取得毕业证书，因此她所从事的工作不能算成真正意义上的就业，仅仅将其当做社会实践，因此王*与用人单位之间也并没有建立起劳动关系，因此双方之间的纠纷无法寻找当地劳动部门予以帮助，至此王*的问题并没有得到有效的解决。1.2 案例思考学校鼓励大学生外出兼职，是为了让大学生提前感受到社会生活，以便毕业之后可以更快地融入到社会当中。但是在实践过程中，经常会出现大学生的合法权益遭受到用人单位严重侵害的问题，这些问

13、题的频繁出现足以影响到大学生参与社会实践的积极性，同时也对日后的就业丧失了信心。通过对王*与用人单位纠纷的案例分析，可以看出大学生在兼职中经常遇到的一些问题:首先，用人单位向兼职大学生所支付的报酬，与用人单位向其正式员工支付的报酬相比，前者明显要低于后者的报酬，可以说用人单位用较低的本钱，却换来了较高的效益；其次，兼职大学生在进入公司工作之前，用人很少与他们签订书面协议，最多是口头上的约定，这就导致最初双方约定好的工资，很难在日后得以实现；再者，很多公司也存在着无偿使用大学生劳动力的情况。兼职大学生属于非全日制的用工，他们正常的工作时间应当是每日不超过四小时。但是很多用人单位在给大学生分配工作

14、的时候，所分配的任务量与单位其他职工并不差异，普通员工每日工作时间都是固定不变的，如果超出了固定时间则属于加班，能够获得双倍或者更高的劳动报酬。但是对于兼职大学生却没有这样的规定，如果兼职大学生没有按时完成工作量，则需要自己加班加点，但是却无法获得相应的报酬；最后局部用人单位存在有意躲避?劳动法?的相关规定。这些单位通常认为大学生并不具备劳动法所规定的主体资格，他们还未毕业，因此无法与用人单位建立起劳动关系，因此始终将这局部群体当做“临时工来对待，因此劳动法中规定的很多待遇，都无法适用于兼职大学生。2.兼职大学生的劳动主体资格探析2.1 “兼职大学生的概念目前大学生可以通过三种方式从事社会劳动

15、，并且获得报酬：一是根据?勤工助学管理方法?当中的规定，鼓励家庭困难的大学生，定期完成学校勤工助学中心所分配的任务，并且获得相应的报酬；二是实习，即在大学生完成*个阶段的理论专业知识学习之后，到社会中寻找与专业相匹配的岗位实践，从而获得报酬的行为；三是兼职，则在校大学生利用自己的课外业余时间，寻找用人单位，完成用人单位分配的工作获取报酬的行为，这三种行为有本质上的区别，应当不同对待。勤工助学是学生在学校的组织之下，利用自己的课外时间完成相应的劳动，获得报酬，因此?勤工助学管理方法?所约束的必须是学校所组织的工作，并不包括学生私自在其它单位的打工行为。因此与勤工助学相比，大学生在其它用人单位的兼

16、职，并没有经过学校的统一组织与管理，同时也没有说到学校勤工助学中心的认可与同意，学校更没有因此与用人单位签订三方协议。实习指的是学生将自己在课堂上学习到的理论知识，应用到实际工作当中，来提高自己的实践水平。通常学生的学习是在学校安排的实习基地，或者与学校有合作关系的企业当中，这与一般意义上的劳动并不能等同，因此处于实习阶段的大学生并不能认定为劳动者，应当与兼职大学生相区别。通过以上的分析可以看出，“兼职大学生指的是未经过学校的统一组织与许可，自行与社会单位协商，为用人单位提供劳动，并获得一定经济利益的主体。2.2 “劳动者的概念2.2.1 社会学意义上的劳动者从社会学的角度分析劳动者，具体指的

17、是在生产领域，或者效劳领域中，从事劳动活动，扮演一定社会角色。根据劳动者工作内容、工作对象、性质、工作方式等要素的不同，对劳动者作出了不同的定义和分类，具体可以分为公务人员、农民、企事业单位工作者、管理人员等。综上，所欲参与到社会生产当中的个体，从社会学角度来说都是属于劳动者*畴。2.2.2 劳动法意义上的劳动者从我国?劳动法?所调整的对象角度来分析“劳动者的具体定义，则指的是到达法定的劳动年龄，并且具备了相应劳动能力的主体，可以称之为“劳动者。世界各国针对劳动者权益的保护，都出台了相关立法。在不同的?劳动法?规定中，对“劳动者的称呼也不同，有的称之为劳动，有的称之为员工或者职工。我国于199

18、5年公布了?劳动法?，将“劳动者定义为劳动关系的一方主体，此后在2007年又公布了?劳动合同法?，其中对“劳动者的概念也有涉及。但是纵观这两部法律中的内容，可以发现对于“劳动者的概念仍然规定的比拟模糊，在司法实践碰到认定劳动者主体资格的问题，很难从法律条文当中找到裁判的依据。2.3“兼职大学生的劳动主体资格认定2.3.1 理论依据2.3.1.1 附属说“附属说的理论观点认为，只要该主体所提供的是附属性的劳动，则可以认定为具有劳动者主体资格。其中附属又可以分为人格上的附属，和经济上的附属。人格附属指的是劳动者劳动的内容、场所、时间等要素都是由劳动的受领者所决定的，而不是由劳动者本人决定；经济附属

19、指的是，劳动者并不是为自己的经营活动而劳动，而是为他人的*种目标而劳动。因此劳动者并不需要运用自己的劳开工具，同时也不能用创造性的方案来影响到自己的工作内容。2.3.1.2 控制说美国用“雇员来指代劳动者，即受到他人雇佣的人员。法院在判断该主体是否属于“雇员的时候，主要判断的是该主体是否受到了*单位或者机构的控制。随着技术不断开展，法院在判断“雇员时，也由单一的控制标准，向复合型的控制标准所转变，即考虑到雇员被控制的程度、应当承当的损失、雇员对工作设备投资力度等 谢增毅?劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定?,载?比拟法研究?2011年第3期,第43页。我国法律否认了“兼职大学生的劳动主体资格

20、，这一点是值得反思的。在实践当中，大学生兼职活动并不属于学校教学方案的一局部，同时大学生也确实取代了单位中很多正式员工的工作，他们需要遵守用人单位制定的规章制度，因此已经具备了“附属性的色彩，其主体资格应当予以认可。2.3.2 立法依据我国很多的现行法律当中，虽然都涉及到来了“劳动者的用语，但是对“劳动者的具体定义却没有明确。我国?宪法?明确提出，应当保护劳动者的合法权利，这项条文规定需要通过其它部门法的配套实施才得以实现。但是无论是?劳动法?规定，还是?劳动合同法?中的规定，仅仅对用人单位的*围作出了较为明确的规定，但是对于劳动者的具体*围，却没有相应的法律条文得以参考，因此在认定兼职大学生

21、劳动者主体资格问题时，很难从现有条文当中寻找裁判依据。学者萨维尼曾经提出，立法最主要的目的是为了克制现有法律条文当中的瑕疵。因此在判定兼职大学生劳动主体资格的时候，除了需要严格遵守已有法律条文对该主体*围的规定，同时还要考虑到劳动法立法的目的、价值，来综合衡量该大学生是否能够纳入到主体*畴之中。3.“兼职大学生劳动者主体资格认定面临的困境3.1 法律适用当中的困境3.1.1 成文法规定的缺陷根据我国法律条文当中的规定，兼职大学生并不属于我国劳动法的调整*围之内。中国是典型的成文法国家，法官在裁判的时候主要依据的就是成文法的相关规定。曾经有劳动者指出，我国在1995年公布的?劳动法?已经无法与劳

22、动关系的开展实际相适应，因此应当予以废止。但是法律的废止需要经过复杂的程序，由国家的权威机构决定，根据法律程度才得以施行。因此目前在探讨兼职大学生主体资格问题上，仍然需要参照95年的?劳动法?相关规定。3.1.2 劳动法未给予充分保障1995年制定?劳动法?的目的一方面在于对方案经济体制下所形成的劳动关系进展改革，使其能够更好地适应市场经济的开展；另一方面是为了在市场经济当中，更好地保护好劳动关系中处于弱势地位的劳动者权益。在该部法律当中，通过界定用人单位的方式，来判定劳动者主体的*围。长久以来我国社会都盛行这“资本强，劳工弱的思想，因此在劳动法的立法进程中，一直讲保护劳动者合法权益，尤其是就

23、业权作为重点关注对象。劳动就业指的是到达法定劳动年龄，具备相应劳动能力的个体，通过各种工具和途径与生产资料相结合，从事劳动活动，并且获得相应报酬。在我国法律体系当中，劳动者就业也就意味着劳动者与用人单位之间建立起了劳动关系，也就是说，就业是建立劳动关系的首要前提。我国每年都有上百万的毕业生等待就业，由此可以看出我国的劳动力资源很丰富，但是面对着如此庞大的就业群体，法律基于社会实际的需要，其立法的重点也放在如何保证社会群体的充分就业。因此我国劳动立法，以保障待就业群体的充分就业作为立法的首要目的，而对于在校大学生而言，他们的主要工作是完成学校的学习任务，并不需要面临严峻的就业压力，同时也不属于待

24、就业的人群，因此是否应当将“兼职大学生纳入到我国劳动法的调整*围之内，这一直也是受到学者所争议的话题。我国劳动部门对勤工助学的学生性质已经做出了明确定位，即该类主体并不视为已经就业，根据这条规定，能够推定“兼职大学生也不具备劳动主体资格，因此无法说到劳动法的保障。3.1.3 国家不鼓励大学生兼职教育部针对勤工助学的学生，规定了明确的管理方法，但同样在该?方法?当中指出了，如果大学生未经学校同意，私自在外打工，则不再受到该管理方法的保护。这也就意味着，如果学生是从事学校以外单位的兼职活动，则受到其它法律的调整。在?勤工助学管理方法?当中规定了，大学生所从事校外、校内的助学活动，必须以保证学业为前

25、提，每周工作的时间不得超过8个小时，同时所获得的工资不得低于当地的最低工资，以此来提高学生的实践能力，同时保障学业顺利开展。在2007年的时候，我国爆发了大学生在洋快餐店内打工的事件，国家对该种行为也定性为平等民事主体之间的雇佣关系，即大学生与公司签订了合同，双方应当受到合同法所约束，同年在?勤工助学管理方法?当中，就已经将大学生课外兼职的行为排除在该法调整*围之内，不再对大学生兼职时应当遵守的工作时间、工资标准进展规定。教育部对大学生兼职行为的放任，可以推断出教育部并不鼓励在校大学生外出兼职，也正是教育部的放任不管，导致大学生权益无法得到有效保障。3.2 刚性工作体制下“兼职大学生主体资格保

26、护缺位3.2.1劳动法提出的“高标准要求高标准指的是国家对于劳动人员的管理集中程度较高，在实践中采用“行政一元化的管理方式，导致兼职大学生的劳动关系建立面临着以下几方面困境。首先在用工备案方面面临的难题。根据我国?劳动法?的规定，用人单位与劳动者建立了劳动关系之后，必须在法律规定的时间*围内到当地劳动部门办理备案登记手续。这种强制性的登记主要是国家行政部门对劳动关系的监管。但是在实践当中，因为“兼职大学生主体的模糊性，导致无法办理备案手续。其次是社保制度无法适用。根据我国法律的规定，单位职工需要交纳社会保险，同时单位也必须为本单位的职工交纳社会保险。但是“兼职大学生仍然属于在校生，他们所享受的

27、是国家提供的医疗补助，因此无法纳入到社会保险的*畴，因此很多单位也没有为大学生交纳社保费。最后是最低工资制度的适用。最低工资制度是对劳动者权益的最后保障，主要目的是维持劳动者的根本生存。而兼职大学生并不存在生活压力的问题，因此如果对该类群体也适用最低工资标准，未免显得本末倒置。3.2.2用工制度刚性化严重我国?劳动法?当中规定了试用期的条款，试用期的长短与劳动期限相关，同时也关系到职工的工资。试用期条款的规定，加大了用人单位在招聘方面的本钱开销，也正因与此，更多地单位不愿意招聘应届毕业生，这也就导致学生就业困难。为了缓解这个问题，国家创立了毕业生就业见习的制度，即毕业一年内还未就业的学生，可以

28、到企事业单位、机关部门或者其它组织当中参与训练，并且获得见习的补贴，这虽然缓解了毕业生的就业压力，但同时也对兼职大学生主体资格认定带来困难。见习就业的学生并不与用人单位签订劳动协议，双方并未正式建立劳动关系，也就无法适用社保、最低工资等标准规定；而如果将还在学校读书的兼职学生，纳入到劳动法调整*围之内，遵守最低工资标准、工作时长等规定，也是不切合实际的 董保华：?劳动合同立法的争鸣与思考?，*人民 2011 年版，第 48 页。 。随着劳动力越来越丰富，就业压力日益增长，我国劳动法势必与就业趋势相联系，以保障就业作为首要目标，因此兼职大学生无法被纳入到法律调整*围也是必然的。4.“兼职大学生劳

29、动者权益的保护4.1 劳动者主体资格的认定与完善大学生与普通劳动者相比，其身份存在特殊性，因此也经常被法律所排出在外。大学生是社会未来开展的中坚力量，因此对于他们的权益保护问题，必须予以足够的重视。大学生作为劳动者的身份参加到社会活动中，就应当将其纳入到法律所保护的*围之内。大学生自身的学生身份，并不会与劳动者身份发生实质性的冲突，在与用人单位建立其劳动关系的时候，大学生也就因此具备了适格劳动者的资格，因此应当受到法律的保护。也只有这样，大学生才可以运用法律的武器来保护自己的权益。对于兼职大学生主体资格以及权益保护，应当分情况而论。首先如果大学生是与自然人雇主签订了劳务协议，建立了法律关系，此

30、时双方之间权利义务可以由民法来加以调整；其次如果大学生与法律规定的用人单位建立起了劳动关系，就应当受到劳动法的保护，而不是寻求民法的保护。4.2 大学生劳动权益保护法的出台4.2.1 兼职协议签订方式根据上文所论述，大学生私自在外从事的兼职活动，并不受到?勤工助学管理方法?所保护，同时也时常得不到劳动法的调整，因此笔者认为有必要通过签订兼职协议的方式，来明确大学生与雇主之间的权利义务关系。在本文的案例当中，大学生王*正是因为没有与用人单位签订兼职协议，导致自己无法获得合理的正常报酬，同时还找不到证据指正。因此签订兼职协议，是对兼职大学生权益保护的最好途径。4.2.2 用工时长规定兼职大学生的主

31、要任务还是完成学校的学业，这也就意味着兼职工作职能放在次要地位，是学生课余时间从事的活动。为了保证大学生能够顺利完成自己的学业，教育部规定了大学生从事劳动的最高时间。但是规定的最高时间不能固定不变，否则会影响学生参与社会实践的热情，因此应当具体情况具体分析。在校大学生都有两个假期，寒假和暑假。因此在这两个假期当中，可以适当延长工作时间，即每日工作不超过8个小时，每周不超过40个小时；而在正常上学期间，每日工作不能超过4个小时，每周则不能超过20个小时。同时在上学阶段，不应当安排兼职大学生从事夜间11时至6时的工作，以免影响第二天的学习 关心:?劳动法?,中国人民大学 2005 年版，第 37

32、页。 。4.2.3 酬薪制度建立兼职大学生同样也应当规定酬薪支付的标准，只是因为他们没有生存压力，因此可以参照其它国家对于特殊劳动主体规定的最低工资标准来制定。比方在美国法律中，就规定了学生可以参照最低工资标准，另行规定工资。其次对于工资的发放周期，可以按照小时、每天、每周等不同方式来发放，同时也可以按照完成的工作量也发放，如果学生离开职位，应当及时结清学生的工资。4.2.4 完善社会保险作为劳动者来说，工伤保险是最重要的保险。一旦在工作中发生了工伤事故，则可以通过工伤保险的方式获得应有的赔偿。但是对于兼职大学生来说，工伤保险与其它保险一样，都只对普通工作者适用，对兼职大学生并不适用。因此笔者

33、认为，应当通过立法的方式，要求雇主为每位兼职的学生购置商业保险，使学生的工作得到更多保障。4.3 明确用人单位的责任4.3.1 社会责任当兼职大学生在公司工作中受到损害时，企业不能仅仅考虑到自己的经济效益，而应当考虑到该事件带来的不利影响，以及自己应当承当的责任与义务。用人单位作为经济实体，应当认识到自己肩负的责任，通过给兼职学生购置商业保险的方式，能够保证学生受伤时可以得到及时赔偿，这样一来，既降低了自己的风险，同时也使得企业管理更加人性化，实现共赢。4.3.2 法律责任劳动者为用人单位付出劳动，用人单位享受由此获得的收益同时，也应当承当相应的法律责任与风险。首先在与兼职大学生建立其劳动关系

34、的时候，就应当签订兼职协议，肯定兼职大学生的劳动者主体地位，同时在协议中明确双方各自承当的权利与义务；其次用人单位应当为大学生的劳动提供必要的条件和平安措施；再者用人单位应当遵守国家对于兼职大学生最高工作时间的规定，来安排大学生参与劳开工作。最后报酬支付方面，不能低于国家对特殊群体工作规定的最低标准，并且全额及时支付。5. 结论劳动者主体资格的界定，对于劳动关系的建立，劳动者权益的保护至关重要。但是在我国现行的法律规定中，对“劳动者概念的界定并不清晰，导致实践中存在许多困难。根据现有法律的规定，兼职大学生被排除在“劳动者的*畴，在权益保护过程中，只能适用民法的相关规定，这也就导致了兼职大学生权

35、益受到侵害的时候，无法获得及时有效的法律救济。究其原因是法律对兼职大学生的无视、用工制度的僵硬化等。大学生是祖国未来开展的希望，他们希望通过兼职更好更快地融入到社会当中，因此只有在立法上对他们有所倾斜，才可以使这局部群体权益得到有效保护。同时作为用人单位一方，也应当积极承当起自己的社会责任与法律责任，为兼职大学生创造更好的工作环境。参考文献1*尚元劳动合同法的制度与理念：中国政法大学，20092王全兴劳动法学：高等教育，20083林晓云美国劳动雇佣法：法律，20074董保华，杨杰劳动合同法软着陆一人力资源的影响与应对，中国法制,20075市劳动和社会保障法学会劳动合同、社会保险与人事争议疑难案

36、例解析：法律，20096法律法规中心工伤纠纷处理依据与解读：法律，20117问清弘，劳动合同法制度与实践研宄，*：*人民，20108李静思，王巍从非全日制用工角度看大学生兼职劳动保障世界，2012(3)9邓岳南大学生兼职期间权益保护问题探析*环境生物职业技术学院学院，2013(12)10胡艳萍，魏雄，瞎依尔，祝宵伊，冷喜娜大学生兼职权益保障法律问题浅探经济与法，2012(02).11尹素清，*里卿，伍永亮劳动法视野下的大学生兼职权益保护*学刊，2013(09)12李平浅谈在校大学生兼职的社会法律问题及保护法学研宄，2010(3)13许华我国大学生兼职权益保护的法律探宄法制与社会，2012(3)14*萍试论兼职大学生的权益保障中国成人教育2013(4)15*旭大学生兼职的法律关系分析*：*科技大学，2011. z