南开大学22春《民法总论》离线作业二及答案参考48

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1、南开大学22春民法总论离线作业二及答案参考1. 如何理解发明创造的新颖性?如何理解发明创造的新颖性?新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 对于新颖性的判断，应当注意： (1) 现有技术。专利制度中的现有技术，指在申请日以前已经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术。因此判断新颖性，以申请日为现有技术的时间点。但是申请日前已经存在的技术，并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，才可能构成现有技术。此处的申

2、请日，如果有优先权的，指优先权日。 (2) 公开的形式。专利法上的公开的形式有三种：1)出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。出版物可以是印刷品、胶片、磁带、电子出版物等。2)使用公开：以使用该项技术的方式向社会公开技术方案。这里的“使用”是广义的，包括制造、销售、公开演示、展览等方式。3)以其他方式公开。以其他方式公开包括口头公开、广播公开等。如果以其他方式公开，要求公开的内容完整、清楚，别人能够根据其公开内容实现发明或实用新型。 (3) 公开的地域标准。专利法对于公开的地域标准，根据公开方式的不同，采用不同的标准。即关于出版物的公开，地域范围为全世界。而使用公开和其他

3、方式公开，地域范围则仅限于我国国内。 (4) 抵触申请。也称冲突申请，是指“同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”(专利法第22条)。在先申请构成在后申请的抵触申请，需符合下列条件：1)在先申请的申请人与在后申请的申请人不是同一个人，也不是共同申请人。2)两申请所具备的技术主题相同。3)在先申请于在后申请的申请日或者优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或者优先权日以后公布的申请文件中。因此如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤回等，不能构成抵触申请。 (5) 丧失新颖性的例外。在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者

4、实用新型在申请日或者优先权日前公开，但在一定期限内提出专利申请的，不丧失新颖性。这是对发明人、设计人的一种临时保护。根据专利法第24条、专利法实施细则第31条规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖性：1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；2)在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；3)他人未经申请人同意而泄漏其内容的。根据专利法实施细则第31条规定，专利申请人如有上述第一种或第二种例外情形的，应当在提出专利申请时说明情况，并且自申请日起2个月内提交证明文件。丧失新颖性的例外规定，同样适用于外观设计专利。

5、 2. 论国际组织的法律人格。论国际组织的法律人格。正确答案：国际组织是国际法主体而且是有限的或派生的国际法主体。国际法院在1949年“关于为联合国服务而受损害的赔偿案”的咨询意见中也肯定了国际组织的国际法律人格。国际组织的法律人格源自于国家又有其自身的特点：rn (1)国际组织不同于国家本身并无主权它在国际法上的权利能力和行为能力是其基本文件授予的或是从基本文件引申出来的所以是国家行使主权的结果。rn (2)各组织的基本文件规定的范围不一所以在国际法上的具体权利和义务也不尽相同。但国际组织在国际法上的权利能力和行为能力的体现还是有一些共同性内容的如缔约权、特权与豁免权、接受和派遣外交使节权、

6、承认与继承的权利、国际求偿权以及在违背国际义务时承担国际责任等。rn (3)国际组织作为国际法主体还拥有类似国家的其他的权利能力和行为能力如处置动产或不动产向其职员颁发履行证件使用自己的旗帜、印章或徽志等。国际组织是国际法主体,而且是有限的或派生的国际法主体。国际法院在1949年“关于为联合国服务而受损害的赔偿案”的咨询意见中也肯定了国际组织的国际法律人格。国际组织的法律人格源自于国家,又有其自身的特点：(1)国际组织不同于国家,本身并无主权,它在国际法上的权利能力和行为能力是其基本文件授予的,或是从基本文件引申出来的,所以是国家行使主权的结果。(2)各组织的基本文件规定的范围不一,所以在国际

7、法上的具体权利和义务也不尽相同。但国际组织在国际法上的权利能力和行为能力的体现还是有一些共同性内容的,如缔约权、特权与豁免权、接受和派遣外交使节权、承认与继承的权利、国际求偿权以及在违背国际义务时承担国际责任等。(3)国际组织作为国际法主体,还拥有类似国家的其他的权利能力和行为能力,如处置动产或不动产,向其职员颁发履行证件,使用自己的旗帜、印章或徽志等。3. 被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，可以适当的分得生父母的遗产。但是不能分的养父母的遗产了。( )A.正确B.错误参考答案：B4. 制约法律完善实施和发挥作用的社会因素，主要包括( )。A. 实施法律的人员的素质B.

8、人们的法律制约法律完善实施和发挥作用的社会因素，主要包括( )。A. 实施法律的人员的素质B. 人们的法律意识和观念C. 社会的道德水准D.实施法律的物质条件参考答案：ABCD5. 祖父母、外祖父母可以对孙子女、外孙子女的遗产进行代位继承。( )A.正确B.错误参考答案：B6. 人民法院直接受理的刑事案件有哪些?(西南政法2009年研)人民法院直接受理的刑事案件有哪些?(西南政法2009年研)正确答案：由人民法院直接受理的刑事案件是指刑事案件不需要经过公安机关或者人民检察院立案侦查不通过人民检察院提起公诉而由人民法院对当事人提起的诉讼直接立案和审判。这类刑事案件在刑事诉讼中称为自诉案件。根据法

9、律规定人民法院直接受理的自诉案件包括：rn(1)告诉才处理的案件rn告诉才处理是指被害人或其法定代理人告诉才处理。告诉才处理的案件共有四种：侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。rn(2)人民检察院没有提起公诉被害人有证据证明的轻微刑事案件这类案件要同时符合两个条件：被害人有相应证据证明被控诉人有罪且属于轻微刑事案件。rn这类案件包含：故意伤害案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；属于刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑

10、事案件。对上列八项案件被害人直接向人民法院起诉的人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的应当移送公安机关立案侦查。rn(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件这类案件从性质上说属于公诉案件范围之所以成为自诉案件必须具备三个条件：被害人有证据证明；被告人侵犯了自己人身、财产权利应当追究被告人刑事责任；公安机关或者人民检察院不予追究并已经作出书面决定。由人民法院直接受理的刑事案件,是指刑事案件不需要经过公安机关或者人民检察院立案侦查,不通过人

11、民检察院提起公诉,而由人民法院对当事人提起的诉讼直接立案和审判。这类刑事案件,在刑事诉讼中称为自诉案件。根据法律规定,人民法院直接受理的自诉案件包括：(1)告诉才处理的案件告诉才处理,是指被害人或其法定代理人告诉才处理。告诉才处理的案件共有四种：侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。(2)人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件这类案件要同时符合两个条件：被害人有相应证据证明被控诉人有罪,且属于轻微刑事案件。这类案件包含：故意伤害案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；侵犯知识产权案(严重危害社会秩

12、序和国家利益的除外)；属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。对上列八项案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件这类案件从性质上说属于公诉案件范围,之所以成为自诉案件,必须具备三个条件：被害人有证据证明；被告人侵犯了自己人身、财产权利,应当追究被告人刑事责任；公安机关或者人民检察院不予

13、追究,并已经作出书面决定。7. 试述诚实信用原则及其在合同订立阶段的表现。试述诚实信用原则及其在合同订立阶段的表现。诚实信用原则是指当事人在从事民活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人之间已具有缔约上的联系，根据诚实信用原则相互负有先合同义务(或附随义务)，包括忠实、相互照顾和协助、不欺诈、遵守允诺等义务。8. 代理是指代理人以代理人的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。( )A.错误B.正确参考答案：A9. 经营者在销售或者购买商品时，凡是给对方折扣

14、和给中间人佣金的，均以贿赂论处。( )经营者在销售或者购买商品时，凡是给对方折扣和给中间人佣金的，均以贿赂论处。()错误10. 关于要式与不要式行为，下列哪些说法是正确的?( )A.划分标准是是否必须按照一定方法实施B.要式行为式必须按照法律规定的形式实施的民事法律行为C.要式行为又称要物行为D.为保证法律行为的正确与严谨，大多数法律行为都是要式行为参考答案：AB11. 人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。( )人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。()错误12. 某地日照标准为冬至日1.5小时。甲房屋原来冬至日满窗日照为3小时，乙房屋合法建成之后，遮挡了甲房屋的光照，冬某地日照标准

15、为冬至日1.5小时。甲房屋原来冬至日满窗日照为3小时，乙房屋合法建成之后，遮挡了甲房屋的光照，冬至日满窗日照减至2小时。有关本案说法错误的是()。A本案涉及相邻关系B甲可以以相邻关系受到损害为由要求乙采取措施C甲不能要求乙排除妨害，因为甲负有在正常合理的范围内的容忍义务D如果甲的房屋日照时间降低到1小时，则可以要求乙赔偿损失等B本题考查相邻关系中相邻方的容忍义务。物权制度的目的在于对物的最大化利用，在相邻关系中，即使给对方造成了一定损害，但是这种损害只要是在合理和正常的范围内，他方就负有容忍义务。所谓正常合理的标准，指一方在行使不动产权利时，虽然给相邻方造成了损害，但妨碍程度没有超过法定标准。

16、故本题选B。13. 在无因管理中，管理人因管理事务而支出的必要费用在任何情况下都应由本人偿付。( )A.正确B.错误参考答案：B14. 某工厂向附近一小河排放工业污水，已取得排污许可证，并向环保行政部门缴纳了排污费。某日，厂技术人员赵某错误某工厂向附近一小河排放工业污水，已取得排污许可证，并向环保行政部门缴纳了排污费。某日，厂技术人员赵某错误操作，致使一次排出污水中的有害化学物质含量超标。以下是对随后发生的各种事件的责任判断，正确的是()。A附近某村民甲因自己看管不严，其养的牛越过围栏至河边饮此水而亡，该厂不承担赔偿责任B数日后，该河段水质逐渐恢复正常，附近某村民乙的一条牛饮此河水后患病，致丧

17、失耕作能力，该厂须承担赔偿责任C工厂超标污染的河水流入村民丙某承包的农田，造成秧苗损失1000元，丙欲起诉，应将赵某列为被告D该厂超标排污致附近丁村农作物大面积死亡及牲畜大量伤亡，由此只发生民事赔偿责任而不发生刑事责任C15. 甲携带饲养的狗乘坐电梯，没有给狗戴嘴套，小孩乙因不会疼爱小狗，用手掐小狗的皮，被狗咬伤。甲可以据此减轻或者免除自己的责任。( )A.正确B.错误参考答案：B16. 人民法院审理行政案件，可以对双方当事人进行调解。( )人民法院审理行政案件，可以对双方当事人进行调解。()错误审理行政案件，不适用调解。17. 民事责任以惩罚加害人为目的。( )A.正确B.错误参考答案：B1

18、8. 王某某2012年6月取得如下收入： (1)薪金收入4500元； (2)一次性稿费收入6000元； (3)一次性讲学收入5000元。王某某2012年6月取得如下收入：(1)薪金收入4500元；(2)一次性稿费收入6000元；(3)一次性讲学收入5000元。要求：计算王某当月应缴纳个人所得税税额。(1)薪金收入应纳个人所得税=(4500-3500)3%=30(元) (2)稿费收入应纳个人所得税=6000(1-20%)20%(1-30%)=672(元) (3)讲学收入应纳个人所得税=5000(1-20%)20%=800(元) 王某6月份应纳个人所得税=30+672+800=1502(元) 19

19、. 民事责任是( )。A.民事主体违反民事义务承担的法律后果B.民事主体过错行为致人损害的后果C.私法救济D.由法院加以确认的责任参考答案：AC20. 法人的民事权利能力和民事行为能力，从_产生，到_终止。法人的民事权利能力和民事行为能力，从_产生，到_终止。参考答案：法人成立时;法人终止时21. 商业秘密一般具备( )条件。 A秘密性 B保密性 C实用性 D创造性商业秘密一般具备()条件。A秘密性B保密性C实用性D创造性ABC22. 民事法律行为中所附的条件和其期限都具有不确定性。( )A.正确B.错误参考答案：B23. 收养协议适用我国合同法。( )A.正确B.错误参考答案：B24. 下列

20、属于基本审判程序的有( )。 A第一审程序 B第二审程序 C审判监督程序 D简易审判程序下列属于基本审判程序的有()。A第一审程序B第二审程序C审判监督程序D简易审判程序AB25. 美国小孩斯科特兄弟在美国商店购买中国产的烟花在池边燃放时，烟花反弹回来炸坏了弟弟的一只眼睛，美国小孩斯科特兄弟在美国商店购买中国产的烟花在池边燃放时，烟花反弹回来炸坏了弟弟的一只眼睛，他们及其监护人在德克萨斯州联邦区法院起诉包括中华人民共和国在内的四个被告，请求损害赔偿一百万美元，另加惩罚性赔偿五百万美元。其他被告找律师作了答辩，说明自己不承担责任，中国拒绝应诉。最后该案只得以撤诉并由中国民间团体发给几万美元救济费

21、告终。 问：本案原告为什么没有达到诉讼目的?正确答案：因为国家享有豁免权。国家豁免(stateimmunity)包括司法管辖豁免(immunityfromjunzdition)和执行豁免(immunityfromexecution)两种。前者指不得将国家作为被告不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。因为这种豁免主要涉及国家的法律人格因此西方有学者称之为属人理由的豁免(immunityrationepersonae)后者指对国家所有的财产不能在别国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施即使国家通过明示或暗示的方式放弃司法管辖豁免也并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。中国一向坚持国家及其财产

22、享有豁免权的国际法基本原则。rn本案原告以中华人民共和国为被告而显然中国享有司法豁免权本案原告无法达到诉讼目的。26. 能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。根据司法解释，起诉的范畴不包括( )A.起诉后，被法院作不予受理或驳回或当事人自动撤诉的B.向人民调解委员会提起权利保护请求的C.向有关单位提起权利保护的D.向仲裁机关提起仲裁的参考答案：A27. 平等就业权是指劳动者在就业方面一律平等，不因_、种族、_、宗教信仰不同而受歧视。平等就业权是指劳动者在就业方面一律平等，不因_、种族、_、宗教信仰不同而受歧视。民族$性别28. 2003年9月10日，甲公司与乙厂签订了一份购销合同，合同约定由

23、乙厂供应音响设备750台，总价款28.95万元，结算方2003年9月10日，甲公司与乙厂签订了一份购销合同，合同约定由乙厂供应音响设备750台，总价款28.95万元，结算方式以银行承兑汇票一次付清。合同签订后，甲公司向其开户行农行某办事处申请银行承兑汇票，并获同意开出了金额为28.95万元的银行承兑汇票，收款人为乙厂。同年11月6日，甲公司收到货物。投放市场后，因这批货物存在严重质量问题，被工商行政管理部门扣押封存。甲公司遂向人民法院起诉，要求乙厂退还货款，赔偿损失，同时申请法院裁定农行暂停支付其申请签发的银行承兑汇票。法院受理此案后，于2004年6月18日发出了民事裁定书，要求农行某办事处停

24、止支付该银行承兑汇票。另一方面，乙厂也到其开户行建行某支行要求对该汇票进行贴现，建行按业务操作规程向农行某办事处查询后，发出了银行承兑汇票划付报单。问题：不能。理由：根据票据法有关规定，承兑人必须无条件向持票人付款。农行某办事处已应甲公司申请完成了承兑，成为汇票的主债务人，不应再以任何理由停止支付该承兑汇票。$甲公司要求拒付该批货款合情合理。但因为是采用票据结算方式，票据具有无因证券的特征，原因关系发生纠纷应另予解决，不应影响票据关系。因其申请，法院裁定农行某办事处暂停支付其申请签发的汇票的行为，是不正确的。29. 当事人对一审法院裁判不服，应当向原审法院提出上诉。( )当事人对一审法院裁判不

25、服，应当向原审法院提出上诉。()错误30. 下列票据不属于票据法调整范围的是( )。 A汇票 B本票 C支票 D发票下列票据不属于票据法调整范围的是()。A汇票B本票C支票D发票D汇票、本票、支票都属于票据法的调整范围，发票不属于票据法的调整范围。31. 下列有关法人民事行为能力的判断，正确的是( )A.法人民事行为能力范围与其民事权利能力范围不同B.法人一旦被申请宣告破产，民事行为能力即终止C.不同类型的法人，民事行为能力范围不同D.法人民事行为能力起止时间与其民事权利能力起止时间不同参考答案：C32. 某股份有限公司股本总额为10000万元，董事会成员有5人。下列情形，应当在2个月内召开临

26、时股东大会的是( )。 A某股份有限公司股本总额为10000万元，董事会成员有5人。下列情形，应当在2个月内召开临时股东大会的是()。A甲董事辞去董事职务B公司累计未弥补的亏损为2000万元C持有公司股份8%的股东请求时D监事会提议召开时AD根据规定，股份有限公司有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：(1)董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时(本题该公司由于甲董事辞去董事职务而少于5人)；(2)公司未弥补的亏损达到股本总额的1/3时(本题该公司累计未弥补的亏损未达到股本总额的1/3)；(3)单独或者合计持有公司股份10%以上的股东请求时(本题仅为持有公司股份8

27、%的股东请求)；(4)董事会认为必要时；(5)监事会提议召开时。因此，本题的正确答案为A、D。33. 中国人民银行执行货币政策的目标是( )。 A保持货币币值稳定，并以此促进经济增长 B发行人民币，并控制发中国人民银行执行货币政策的目标是()。A保持货币币值稳定，并以此促进经济增长B发行人民币，并控制发行数量以符合经济增长要求C防止和抵御金融危机D消除财政赤字A34. 简述准据法的确定。简述准据法的确定。正确答案：(1)准据法选择方法的含义和作用 rn国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的冲突规范的目的在于就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法主要在内外国法律间作出选择从而解决法律适

28、用的冲突。因此法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面法律选择是冲突规范的自有之义也就是说冲突规范本身是法律选择的体现正是从这个意义上讲冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面法律选择也是一个法律运作过程特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术或技巧。而当某一案件和外国有联系国内、外国的法律对案件争议有不同的规定时就会产生法律选择问题。rn(2)选择准据法的具体方法 rn准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律

29、适用理论而有所不同因不同国家的立法实践而有所不同因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有：rn依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说从此以后根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在在处理国际民商事关系时首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法是属地法还是属人法然后决定选择哪一国的法律是一个很有价值、很重要的方法。rn依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法即从分析法律关系的性质人手去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚开创了法律选择领域内

30、的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响直到现在各国制定的冲突规范也都是依这种方法制定的。rn依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的它与某一法律关系常有着必然的联系只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。rn依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的其显著特点是透过法律冲突的表象去分析

31、其背后的利益冲突然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。rn依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的也称为结果选择(resultselecting)方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法(jurisdictionselecting)即只指定一个法域然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法这会导致不公正的结果和“虚假冲突的发生。因此他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出

32、了七项优先选择原则。rn依分割方法决定法律的选择。分割方法(depeqage)是指在一个国际民商事案件中对不同的法律问题加以分割并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定并随着国际民商事关系的日益复杂化而越来越受到重视。rn依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。rn依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力而一国法院对国

33、际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此在选择法律时依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。rn依比较损害方法(the tomparativeimpairment approach)决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特(Baxter)在其于1963年发表的法律选择与联邦制度一文中首先提出来的。他认为每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下就是

34、两个州的外部目的发生冲突这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的看哪一个受到更大损害。如果内部目的受到了较大的损害它的外部目的应得到实现即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似只是换了一个角度而已。实际上利益和损害正是一个问题的两个方面哪个州遭受的损害大些其切身利益也就大些。 rn依肯塔基方法(Kentucky method)决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国形成的。该方法的最基本特点是采用“足够或充分联系”的原则对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有“足够的或充分的”联系肯塔基法院就应该适用法院

35、地法即肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同它在适用法律的时候并不要求法院对案情进行全面分析找出最密切联系因素而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。rn依功能分析方法(the functional analysis approach)决定法律的选择。美国学者冯.迈伦、特劳特曼和温特劳布提出了两种不同的功能分析方法。依照冯.迈伦和特劳特曼的方法他们用“相关州(concemed jurisdiction)这个概念代替政府利益分析方法中的“有利益关系的州”(interested state)。因此法院应该是“相关州”的法院确认了“最相关州”(predom

36、 inantly concemed jurisdiction)就适用该州的法律解决具体的争诉问题。如果法院在“真实冲突”案件中不能确定“最相关州”这种方法要求法院根据法律的有效性和发展趋势考虑法律背后的政策权衡相冲突的法律的地位以解决其法律适用问题。所以冯.迈伦和特劳特曼的方法依据的是政府利益分析方法它要求法院考量相关州的不同法律从而确定哪一个州是“相关州”并适用该州的法律。 rn上述种种法律选择方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法。随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此无论是立法者在制定冲突规范时还是法院在

37、处理国际民商事案件的实践中都不得不综合考虑多种法律选择方法。(1)准据法选择方法的含义和作用国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的,冲突规范的目的在于,就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法,主要在内外国法律间作出选择,从而解决法律适用的冲突。因此,法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面,法律选择是冲突规范的自有之义,也就是说,冲突规范本身是法律选择的体现,正是从这个意义上讲,冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面,法律选择也是一个法律运作过程,特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术

38、或技巧。而当某一案件和外国有联系,国内、外国的法律对案件争议有不同的规定时,就会产生法律选择问题。(2)选择准据法的具体方法准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同,因不同国家的立法实践而有所不同,因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有：依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说,从此以后,根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用,一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在,在处理国际民商事关系时,首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法,

39、是属地法还是属人法,然后决定选择哪一国的法律,是一个很有价值、很重要的方法。依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法,即从分析法律关系的性质人手,去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚,开创了法律选择领域内的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响,直到现在,各国制定的冲突规范,也都是依这种方法制定的。依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上,萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的,它

40、与某一法律关系常有着必然的联系,只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析,找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的,其显著特点是透过法律冲突的表象,去分析其背后的利益冲突,然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律,其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点,改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的,也称为结果选择(resultselecting)方法。卡弗斯认为传统的法

41、律选择方法是一种法域选择方法(jurisdictionselecting),即只指定一个法域,然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法,这会导致不公正的结果和“虚假冲突的发生。因此,他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较,选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。依分割方法决定法律的选择。分割方法(depeqage)是指在一个国际民商事案件中,对不同的法律问题加以分割,并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定,并随着国际民商事关系的日益复杂化而越来越受到重视。依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法

42、就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则,现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域,成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力,而一国法院对国际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此,在选择法律时,依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断,也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。依比较损害方法(thetomparativeimpairmentapproach)决定法律

43、的选择。这种方法是美国学者巴克斯特(Baxter)在其于1963年发表的法律选择与联邦制度一文中首先提出来的。他认为,每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的,即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础,外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下,就是两个州的外部目的发生冲突,这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的,看哪一个受到更大损害。如果内部目的受到了较大的损害,它的外部目的应得到实现,即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似,只是换了一个角度而已。实际上,利益和损害正是一个问题的两个

44、方面,哪个州遭受的损害大些,其切身利益也就大些。依肯塔基方法(Kentuckymethod)决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国形成的。该方法的最基本特点是采用“足够或充分联系”的原则,对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有“足够的或充分的”联系,肯塔基法院就应该适用法院地法即肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同,它在适用法律的时候,并不要求法院对案情进行全面分析,找出最密切联系因素,而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见,肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。依功能分析方法(thefunctionalanalysisapproach)决定法

45、律的选择。美国学者冯.迈伦、特劳特曼和温特劳布提出了两种不同的功能分析方法。依照冯.迈伦和特劳特曼的方法,他们用“相关州(concemedjurisdiction)这个概念代替政府利益分析方法中的“有利益关系的州”(interestedstate)。因此,法院应该是“相关州”的法院,确认了“最相关州”(predominantlyconcemedjurisdiction),就适用该州的法律解决具体的争诉问题。如果法院在“真实冲突”案件中不能确定“最相关州”,这种方法要求法院根据法律的有效性和发展趋势,考虑法律背后的政策,权衡相冲突的法律的地位,以解决其法律适用问题。所以,冯.迈伦和特劳特曼的方法

46、依据的是政府利益分析方法,它要求法院考量相关州的不同法律,从而确定哪一个州是“相关州”,并适用该州的法律。上述种种法律选择方法,都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法。随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化,任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此,无论是立法者在制定冲突规范时,还是法院在处理国际民商事案件的实践中,都不得不综合考虑多种法律选择方法。35. 所有证人都是精神正常的人，有的证人不是说谎者，所以，有的说谎者不是精神正常的人。所有证人都是精神正常的人，有的证人不是说谎者，所以，有的说谎者不是精神正常的人。正确答案：三段论推理MAPMOSSOP。

47、推理形式非有效因为违反了“前提中不周延的词项在结论中也不得周延”的规则犯了“大项不当周延”的逻辑错误。三段论推理,MAPMOSSOP。推理形式非有效,因为违反了“前提中不周延的词项,在结论中也不得周延”的规则,犯了“大项不当周延”的逻辑错误。36. 受益人故意造成被保险人死亡，骗取保险金，数额较大的，应定( )。 A保险诈骗罪 B故意杀人罪 C诈骗罪受益人故意造成被保险人死亡，骗取保险金，数额较大的，应定()。A保险诈骗罪B故意杀人罪C诈骗罪D保险诈骗罪和故意杀人罪D37. 根据民法通则规定，高等院校属于( )。A.机关法人B.企业法人C.事业单位法人D.社会团体法人参考答案：C38. 下列纠

48、纷中，可以适用仲裁法解决的是( )。 A甲、乙之间的土地承包合同纠纷 B甲、乙之间的货物买卖合同纠下列纠纷中，可以适用仲裁法解决的是()。A甲、乙之间的土地承包合同纠纷B甲、乙之间的货物买卖合同纠纷C甲、乙之间的遗产继承纠纷D甲、乙之间的劳动争议纠纷B仲裁法的适用范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷。与人身有关的纠纷，不适用仲裁法，具有行政管理关系的劳动争议以及农业承包合同发生纠纷可以由法律规定的组织仲裁，但不由仲裁法调整。39. 回避可以分为_回避和_回避。法院院长的回避由_决定；审判人员的回避由_决定；其他人员的回避可以分为_回避和_回避。法院院长的回避由_

49、决定；审判人员的回避由_决定；其他人员的回避由_决定。自行$申请$本院审判委员会$院长$审判长40. 甲将其所有的一台旧冰箱出卖给乙，得款300元，甲出卖其冰箱的行为是所有人行使( )的行为。 A占有权 B使甲将其所有的一台旧冰箱出卖给乙，得款300元，甲出卖其冰箱的行为是所有人行使()的行为。A占有权B使用权C收益权D处分权D41. 根据合伙企业法的规定，设立合伙企业应当具备的条件包括( )。 A有两个以上的合伙人 B有书面合伙协议 C根据合伙企业法的规定，设立合伙企业应当具备的条件包括()。A有两个以上的合伙人B有书面合伙协议C有各合伙人实际缴付的出资D有企业名称和生产经营场所ABCD42

50、. 判断：我国已加入的国际商标注册马德里协定规定商标保护期限为20年o判断：我国已加入的国际商标注册马德里协定规定商标保护期限为20年o正确答案：这种说法是正确的具体分析如下： rn国际商标注册马德里协定规定商标的“国际注册”在任何成员国生效后保护期限均为20年且可以无限制续展每次展期也是20年。在20年期满前6个月国际局将向商标权人明示商标权即将到期。待商标期满时未提出续展的可再给予6个月的宽限期；在宽限期内提出续展的应缴纳一定数额的罚款。这种说法是正确的,具体分析如下：国际商标注册马德里协定规定,商标的“国际注册”在任何成员国生效后,保护期限均为20年,且可以无限制续展,每次展期也是20年

51、。在20年期满前6个月,国际局将向商标权人明示商标权即将到期。待商标期满时未提出续展的,可再给予6个月的宽限期；在宽限期内提出续展的,应缴纳一定数额的罚款。43. 债权人的代理人请求债务人履行拖欠的债务的行为引起( )。 A诉讼时效中止 B诉讼时效中断 C诉讼时效延债权人的代理人请求债务人履行拖欠的债务的行为引起()。A诉讼时效中止B诉讼时效中断C诉讼时效延长D诉讼时效时间不变B44. 在我国，抵押权的标的只能是不动产。( )A.正确B.错误参考答案：B45. 商标评审委员会作出的争议裁定为终局裁定，裁定书一经作出，立即发生法律效力。( )商标评审委员会作出的争议裁定为终局裁定，裁定书一经作出

52、，立即发生法律效力。()正确46. 公民下落不明必须满一定得法定期间，才能宣告死亡。法律对此法定期间规定的情形有哪些?( )A.该公民最后离开自己的住所或居所，下落不明持续满4年的B.因意外事故下落不明满2年的C.从战争结束之日起下落不明满4年的D.通常情况下，公民离开自己的住所满5年的参考答案：ABC47. 依照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，违约责任的归责原则为( )。 A过错责任原则 B严格依照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，违约责任的归责原则为()。A过错责任原则B严格责任原则C过错推定责任原则D公平责任原则B48. 票据权利因在一定期限内不行使而消灭的情形

53、有哪些?票据权利因在一定期限内不行使而消灭的情形有哪些?(1)持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起两年。 (2)持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月。 (3)持票人对前手的追索权，在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月。 (4)持票人对前手的再追索权，自清偿或者被提起诉讼之日起三个月。 49. 自然人行为能力的法律适用?自然人行为能力的法律适用?正确答案：(1)自然人行为能力的概念 rn自然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动参加民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人

54、必须心智健全能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。rn(2)自然人行为能力的法律适用规则 rn 关于自然人行为能力的法律冲突远自中世纪法则区别说开始国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过在现代国家出现以前这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后便开始了住所地法和本国法的分歧。rn主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：rna不问当事人的国籍如何以住所地法作为行为能力的准据法比较合乎内、外国人平等原则。rnb住所是由个人的自由意思而设立

55、的表明他愿意遵守住所地的法律。rnc住所是个人永久所在地亦是个人利益的中心基地故以住所地法决定人的行为能力比较合理。rnd一国法院在处理涉外案件时如当事人具有多重国籍或无国籍多以住所地法为属人法。因此以住所地法决定人的行为能力比较方便。rne在复合法域国家内欲适用当事人的本国法常不可能故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。rnf在外国人移人居住众多的国家以住所地法作为行为能力的准据法较能保证内国的利益。 rn目前英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。rn主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：rna各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力

56、而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；rnb当事人与国籍的关系最密切且不易变更故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；rnc双重国籍和无国籍问题虽有时发生但不如复数住所或无住所问题那么多况且关于住所和居所的观念各国并不一致且不确定；rnd适用当事人的本国法是尊重当事人所属国的主权。 rn目前大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。rn以属人法作为人的行为能力的准据法对于保护欠缺行为能力的人来说是很适合的。但严格适用属人法原则有时也会损害内国交易的安

57、全因为在一国境内与外国人进行交易时很难了解对方依其属人法是否有行为能力从而决定其行为是否有效。因此为了保护内国交易的安全不少国家对属人法的适用都有一定的限制。rn关于自然人行为能力的准据法国际上的通行做法是原则上依当事人属人法但有两个例外或限制：rna处理不动产的行为能力适用物之所在地法；rnb有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力则应认为有行为能力。rn我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定 rn涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力适用经常居所地法律。自然人从事民事活动依照经常居所地法律为无民事行为能力依照行为地法

58、律为有民事行为能力的适用行为地法律但涉及婚姻家庭、继承的除外。”(1)自然人行为能力的概念自然人的民事行为能力,是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法,取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全,能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备,缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度,自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。(2)自然人行为能力的法律适用规则关于自然人行为能力的法律冲突,远自中世纪法则区别说开始,国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过,在现代

59、国家出现以前,这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后,便开始了住所地法和本国法的分歧。主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：a不问当事人的国籍如何,以住所地法作为行为能力的准据法,比较合乎内、外国人平等原则。b住所是由个人的自由意思而设立的,表明他愿意遵守住所地的法律。c住所是个人永久所在地,亦是个人利益的中心基地,故以住所地法决定人的行为能力比较合理。d一国法院在处理涉外案件时,如当事人具有多重国籍或无国籍,多以住所地法为属人法。因此,以住所地法决定人的行为能力比较方便。e在复合法域国家内,欲适用当事人的本国法常不可能,故以住所地法决定人的行为能

60、力较为妥善。f在外国人移人居住众多的国家,以住所地法作为行为能力的准据法,较能保证内国的利益。目前,英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家,仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：a各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力,而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系,人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以,以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；b当事人与国籍的关系最密切,且不易变更,故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；c双重国籍和无国籍问题虽有时发生,但不如复数住所或无住所问题那么多,况且,关于住所和居所

61、的观念,各国并不一致且不确定；d适用当事人的本国法,是尊重当事人所属国的主权。目前,大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。以属人法作为人的行为能力的准据法,对于保护欠缺行为能力的人来说,是很适合的。但严格适用属人法原则,有时也会损害内国交易的安全,因为在一国境内与外国人进行交易时,很难了解对方依其属人法是否有行为能力,从而决定其行为是否有效。因此,为了保护内国交易的安全,不少国家对属人法的适用都有一定的限制。关于自然人行为能力的准据法,国际上的通行做法是,原则上依当事人属人法,但有两个例外或限制：a处理不动产的行为能力适用物之所在地法；b有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,则应认为有行为能力。我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家