定罪犯罪构成与设罪犯罪构成

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1、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成【内容提要】犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成，与刑事法律实践的基本规律相适应，有利于刑事立法和刑事司法活动的展开，也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结的消解。两种犯罪构成既有联系又各有特点，其要件也有差别。刑事立法和刑事司法在运用犯罪构成时应当区别对待，否则难以避免实践和理论上的混乱。我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，

2、当一种理论在其现有框架及概念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。（注：参见樊凤林主编：犯罪构成论，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：刑法学，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载法学研究1987年第8期；高铭暄主编：新中国刑法科学简史，中国人民公安大学出版社1993年版，等等。）犯罪构成在根本上是刑法

3、规定还是刑法理论?根据通说，犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。（注：高铭暄、马克昌主编：刑法学（上编），中国法制出版社1999年版，第86页。）这表明，犯罪构成在根本上是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所取得的成果，则是理论学说（犯罪构成理论），如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构成理论也就成为无源之水、无本之木。”（注：张明楷著：刑法学（上），法律出版社1997年版，第98页。）由此出

4、发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地把握犯罪构成。我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪构成的规

5、定进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法制思想的产物。近现代刑法以人权保障为出发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一，什么样的社会现象可以被规定为刑法中

6、的犯罪?这是犯罪概念所要回答的问题，也是刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。可见，决定将何种现象规定为刑法中的犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?有待于刑法学界深入探讨。第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪构成所要回答的问题

7、，同样是刑事立法不能回避的问题。刑事立法者必须首先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。这就必须研究作为刑事立法前提的设定犯罪的标准设罪犯罪构成。既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以观念理论形态存在于立法者的头脑之中。当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。就刑事立法的质量而言，可有优劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。但毕竟，科学的刑事立法是刑事司法保证公正和高效的重要前提。定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。我

8、国刑法学界正是循着1979年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨，1997年的新刑法是不可能产生的。可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。（注：例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、1998年、1999年出版的刑事法评论第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云、白岫云著、中国检察出版社1998年出版的新刑法疑难问题解析与适用则是一本专门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专著，等等。）这与1979年刑法出台伊始只有清一色的纯解释学研究形成鲜

9、明对照，标志着我国刑法学研究经过20年的发展有了长足进步。遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全貌。“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。（注：童之伟：“论宪法学新体系的范畴架构”，载法学研究1997年第5期。）从我国目前的各种刑法学教科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的宏观应然架构出发的。这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的系统关注，刑事

10、立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难以解释清楚的内在矛盾和缺陷。关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一个司法定罪的概念。由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本”

11、，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行，这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面（因为刑事立法问题及角度都是客观存在的），此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果，便使问题陷入更加复杂的缠结。这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法规定为准?将刑法规定理解为犯罪

12、构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。照此，哪里还谈得上理论对实践的指导作用?（三）我国犯罪构成研究的视角局限可见，尽管现有犯罪构成研究是从司法角度出发的，但由于不可避免地把立法问题混于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪构成研究未能展开。至今，作为定罪标准的犯罪构成及其要件的研究还停留在描述法律规定的几个要件的平面状态，对这几个要件在定罪中的关系则缺乏系统论述；停留在已有的事实是否符合这几个要件的静止状态，却毫不在意犯罪构成要件在定罪过程中的不同变化情况；停留在关注犯罪构成实质意义的单纯状态，始终未能确立构成要件在定罪中

13、的中性意义。这就使我国刑法犯罪构成还没有真正成为司法定罪过程中使用方便且行之有效的衡量尺度。二、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的特点之比较（一）定罪犯罪构成的法定性与设罪犯罪构成的选择性1.定罪犯罪构成是刑事立法的任务，设罪犯罪构成是刑事立法的标准。刑事立法设定犯罪构成最终是为刑事司法提供定罪标准，定罪犯罪构成是立法者犯罪构成理念的已然法律形式。设罪犯罪构成则是立法依据，体现刑法理论对刑事立法的指导作用，属于另论观念形态的应然范畴。3.定罪犯罪构成是刑事立法的定型，设罪犯罪构成是刑事立法的模型。设罪犯罪构成反映了立法者的立法取向，这必然是经过选择的结论。因为理论总是存在各种不同乃至对立的观点和学说

14、，立法者必须加以取舍，确立一种观点或者学说系统作为设罪犯罪构成。因此，设罪犯罪构成依赖于立法者的选择。而且，就已经确立的设罪犯罪构成而言，也可以并完全可能因立法者改变立法取向而发生改变，我国新刑法取消类推制度就是一个明显的例证。定罪犯罪构成的法定性决定了司法者没有选择定罪标准的余地，司法者总是面对既存的而且应当是唯一的犯罪构成标准，其任务就是将此标准不折不扣地运用于定罪实践，不能创造或改变作为定罪标准的犯罪构成。（二）定罪犯罪构成的具体性与设罪犯罪构成的一般性1.定罪犯罪构成要件的特定性与设罪犯罪构成要件的概括性。定罪犯罪构成总是与具体罪名相联系，而设罪犯罪构成作为立法者的主观理念，只是指导立

15、法的有机框架，是立法者对犯罪结构及要素的一般认识。正是以这个框架为标准模式，结合犯罪概念所揭示的犯罪现象所应有的基本特征，将各种具体的危害现象分解为一个个符合设罪犯罪构成框架结构及要素的具体犯罪构成，从而形成了不同罪名。正因为设罪犯罪构成是概括性的“骨架”，它才有可能使不同的“血肉”附着于上，可以用于设定各种不同的具体罪名，还可以通过刑法的修改来取消、增加或完善一些具体罪名。定罪则永远针对具体罪名而言，如果它的标准不是具体的，那么，就不可能使那些需要加以衡量的案件事实在具体的罪名中对号入座。（三）定罪犯罪构成的简约性与设罪犯罪构成的多维性（四）定罪犯罪构成要件的中立性与设罪犯罪构成要件的有质性

16、定罪构成要件的中立性特点是设罪犯罪构成要件所不具有的。设罪犯罪构成中的一些要件与定罪构成要件的内容虽然相同，但性质却有区别。设罪犯罪构成不仅在整体上具有犯罪性质，而且其每个要件都具有与整体相一致的性质。因为，设罪犯罪构成是立法者对自己认为是犯罪的现象进行的结构及因素的分解并在刑法规定中体现，在作此分解设定之前，犯罪性质已先行确定。那么，在犯罪性质确定无疑的设罪犯罪构成中，其中的每一个构成要件的性质都服从犯罪构成整体的性质。如前所述，刑法学界已经注意到了犯罪构成要件的排列顺序问题并有不同观点。但无论哪种观点，都实际上局限于定罪犯罪构成。就设罪犯罪构成而言，无须有严格的顺序性。因为设罪主要是立法者

17、对其所认为的犯罪予以结构性分解和实质性构成因素的界定，要件怎样排列，不影响立法的进行和质量。而且，无固定顺序还有利于从多种方向考虑罪名的设定。需针对某种行为方式或特定结果立法，可优先考虑客观要件；需针对某种人员立法，可优先考虑犯罪主体要件；需针对特定犯罪目的立法，则可优先考虑主观要件。定罪过程就没有如此灵活了，它的顺序服从于犯罪事实暴露和证明的过程。在定罪犯罪构成中，客观方面居于首位。我们不承认天生犯罪人，也不承认单纯的思想或者心理可以构成犯罪，人通过自身实践对外界发生作用，各种行为就是实践的具体活动，人对社会的危害作用也要通过行为才能实现。没有行为便没有刑法中的社会危害性，便缺乏犯罪的本质特

18、征，便没有犯罪。正是由于客观方面的要件能够直接实现对社会的危害，使它成为司法定罪必须首先关注的因素。同对犯罪构成概念的界定一样，我国刑法学界关于犯罪构成应当有哪些要件的观点，也缺乏立法与司法两个视角的区分。笼统地讲犯罪构成有几个什么要件，仍然属于不准确的回答。只有具体探讨定罪犯罪构成的要件与设罪犯罪构成的要件，才能真正为司法定罪与立法设罪的实践提供明确全面的标准体系。笔者认为，犯罪客体是设罪犯罪构成的要件，而不是定罪犯罪构成的要件。设罪犯罪构成却不能没有犯罪客体，这是由立法设罪的目的决定的。一方面，立法设罪必须服从司法定罪的需要，设罪犯罪构成中应包含定罪犯罪构成的内容，即设罪犯罪构成在设罪时已

19、经存在于立法者的主观。由此，设罪犯罪构成与定罪犯罪构成具有一致性。另一方面，立法设罪必须服从刑事立法本身的需要，解决以何种标准对各种罪名予以区分，从而构筑刑法分则罪名体系，这一标准就是犯罪客体。我国刑法分则十类犯罪就是以同类客体为标准的。既然犯罪客体是刑事立法中确定具体犯罪所不可缺少的条件，它当然具有设罪犯罪构成要件的意义，即设定犯罪时必须具备的条件。但无论如何，犯罪客体作为设罪犯罪构成要件，仅对设罪是必不可少的，超出这个范围将其运用于定罪是不恰当的。犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面既是设罪犯罪构成的要件，也是定罪犯罪构成的要件。从立法角度看，客观方面、主体和主观方面之所以成为刑法规定的犯

20、罪构成要件，是因为这些因素事先存在于立法者的主观，是刑法规定的理论依据，当然也是设罪犯罪构成必不可少的要件。如前所述，作为立法的标准，这几个要件并不需要某种刻意排列的顺序。在我国刑法学界，对排除犯罪的事由之排除从来没有被认为具有构成要件的意义。笔者认为，排除“排除犯罪的事由”，的确不是设罪犯罪构成的要件，却应当是定罪犯罪构成的要件。设罪犯罪构成的每个要件都具有犯罪的性质。这是因为，立法者是从其对犯罪现象的认识出发，将自己所认为的犯罪行为规定在刑法中，在立法者的主观上和刑法中，犯罪构成的全部要件永远都是同时具备的，不存在有的要件具备而有的要件不具备的情况，更不存在所有要件都不具备的情况。具体地说

21、，当立法者认为一个达到一定年龄且精神正常的人（主体）在其有过错的主观心理（主观）支配下实施的行为（客观）严重侵害了法律保护的一定社会关系（客体）时，便将此种行为规定为犯罪。反过来说，这种行为既然是犯罪，它一定同时具备了构成该犯罪的各个要件。由于设罪犯罪构成及其各个要件在任何时候都具有犯罪性质，就不可能存在符合犯罪构成却又不构成犯罪的情况。排除社会危害性的非犯罪行为不可能符合任何一个已经具有犯罪性质的构成要件，它是与犯罪根本不相容的正当行为。设罪犯罪构成根本不包括正当行为的非罪因素在内，自然也就无需通过排除社会危害性的正当行为来排除非罪以确认犯罪。因此，排除社会危害性的行为与设罪犯罪构成无关。通

22、过不断排除罪与非罪两种可能性中的一种可能性来认定犯罪，不仅符合司法活动规律，而且符合罪行法定的实体性原则，也符合无罪推定的程序性原则，是有科学性的。正因为如此，笔者认为西方国家的犯罪构成及刑事责任理论框架对于司法定罪有着合理性和实用性。大陆法系国家认定犯罪的三层次条件要求：首先从正面看案件事实是否符合构成要件，如果有一个事实因素不符合犯罪构成要件，即可排除犯罪的可能性，但是，构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”或者一种观念上的“指导形象”，符合这个“指导形象”的事实还不一定是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任阻却事由”的可能性。这必然要求在构成要件符合性基础上进一步排除这两种情况

23、。排除“违法阻却事由”即案件事实具有违法性，再排除“责任阻却事由”则又有了责任性。在英美法系国家，“违法阻却事由”和“责任阻却事由”被合称为“抗辩事由”。其司法认定过程明确地在控辩双方作了分工：控方指证主客观构成要件；辩方举证“抗辩事由”。控方指证成立而辩方不能举证，视为“抗辩事由”的排除，可以定罪；控方指证不成立，辩方即便不能举证“抗辩事由”，不能定罪；控方指证与辩方抗辩均能成立，应属无罪。西方国家的犯罪构成要件不是认定犯罪的全部条件而只是一部分条件，“阻却事由”或者“抗辩事由”实际上是另一部分条件。因此，具备了犯罪构成要件而由于“阻却事由”或者“抗辩事由”的存在使得犯罪不成立的情况是顺理成

24、章的。笔者认为，将对排除社会危害性的行为之排除的环节纳入犯罪构成，作为犯罪构成的一个要件的好处是：一方面，将认定犯罪中必须解决的一个认定环节作为犯罪构成要件，符合构成要件的本义，也实事求是地汲取了西方国家犯罪成立条件的合理之处；另一方面，将认定犯罪中必须解决的所有认定环节都作为犯罪构成要件，符合我国刑法学原则，能真正坚持我国现有的犯罪构成与犯罪成立一体化的理论。这样，我国刑法学犯罪构成学说既能保持其科学性，又能保持区别于西方国家犯罪成立理论的特色。综上所述，设罪犯罪构成要件包括客体、客观方面、主体和主观方面；定罪犯罪构成要件则包括客观方面、主体、主观方面以及排除社会危害性事由的不存在。第8页共8页