办案手记410事业单位改革3日

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1、办案手记410：事业单位改革发表时间:2007-5-3 11:43:00 阅读次数:1006 根据南方周末2004年4月15日报道，我国事业单位数量超过130万，从业者2900多万，集中了60%的人才，拥有近3000亿国有资产，占国有资产的1/3，可是对中国GDP的贡献却只有5%10%。2002年，中共十六大正式提出：“按照政事分开原则，改革事业单位管理体制。”不过之前，全国各地已经着手事业单位改革。事业单位，无论是称谓还是机构性质在西方国家都是没有的。运动式的重大行动总是容易忽视弱势群体的利益，本案就发生在此时。在职职工被要求一律解除劳动关系2001年，奉化市开始进行事业单位改革。为此，奉化

2、市人民政府还专门成立了奉化市事业单位改革领导小组办公室。当年4月10日，奉化市委、市政府还专门下发了关于事业单位改革的若干意见（市委200111号）（下称11号文件），其中关于离岗退养人员处理意见第2条规定：对距法定退休年龄不足5年且连续工龄满20年，或工龄满30年种人员，可实行离岗退养。离岗退养期间，其养老保险、住房公积金、医疗待遇与在职职工同等对待。离岗退养期间，不发月度奖金，其生活费按本人的月基本工资、保留津补贴、岗位津贴、职务津贴和误餐补贴总额的75计发。达到法定退休年龄，办理退休手续，按正常的退休标准计发退休费。2002年5月20日，奉化市委、市政府又门下发了关于事业单位改革的若干补

3、充意见（市委200116号）（下称16号文件），其中关于离岗退养问题的内容变成了： 事业单位内部搞离岗退养应严格把关。确因身体原因不能坚持正常工作且符合离岗退养年龄和工龄条件的原固定制职工，根据本人自愿的原则，经聘用单位同意，可按规定实行聘用单位内部离岗，并报市人事局批准。显然，16号文件提高了离岗退养的门槛，必须聘用单位同意，并经人事局批准。2002年，奉化市文化体育局下属的奉化市电影公司改制。2002年6月5日，奉化市文化体育局编制了关于奉化剧院、电影公司改制总体方案（下称方案）请示奉化市事业单位改革领导小组办公室，根据方案的记载，所谓改革，其实就是把自收自支的全民事业单位，组建成股份制企

4、业，同时对于富余人员进行分流。方案关于人员分流形式第1条内容是“现有在编职工一律与原单位解除劳动关系，并发给一次性经济补偿金，其标准可按浙江省事业单位实行聘用制办法第四十条规定计发，也可按每工龄年1200元计发。”浙江省事业单位实行聘用制办法（浙人录199942号）第40条内容是“聘用单位被撤销的，聘用单位应在被撤销前按受聘人员在本单位工作的年限支付一定的经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于本人一个月基本工资的经济补偿金。”2002年7月10日，奉化市事业单位改革领导小组办公室作出关于同意奉化剧院、电影公司改制总体方案的批复（奉事改办20023号）（下称批复）。所有在职职工一律解

5、除劳动关系，一次性按工龄领取每月1200元的经济补偿金，按照连续工作30年计算，经济补偿金是36000元，而享有离岗退养待遇，则每个月可以领取1000多元，以80岁来计算他们的寿命，总金额大约20多万元。由于按照这些人的年龄，离开单位后，实际上很难找到工作，因此张制方案引起了那些老职工的不满。下列5个人，后来成了我的当事人：。陈华华1968年3月应征入伍，1973年5月退伍，1974年11月进奉化市电影公司；王宗敏1965年12月应征入伍，1971年退伍进奉化市电影公司工作，军令可计算工龄；毛安定1966年起进奉化市机械厂工作，1973年调入奉化市电影公司；徐申儿1971年起落实政策后到电影公

6、司，可计算工龄，1991年进电影公司；夏美娣1972年6月支边黑龙江东方红林业局工作，1997年1月调入奉化市电影公司。因此，至2002年7月，奉化市事业单位改革领导小组办公室作出批复时，陈华华、毛安定、徐申儿三人工龄满30年，王宗敏、夏美娣距法定退休年龄不足5年且连续工龄满30年。这几个人都满足了这样的条件，距法定退休年龄不足5年且连续工龄满20年或工龄满30年的人员。另外，还有一个人的情况与他们类同。陈华华等6人认为，即使奉化市委11号文件规定，他们也可以享有离岗退养待遇。他们还认为，电影公司改革时在资产评估时存在很大的“黑洞”。2002年9月1日，陈华华第6人向宁波市人民政府提出复议申请

7、，请求撤销奉化市事业单位改革领导小组办公室批复。9月4日，宁波市人民政府法制办以该复议申请应该向奉化市人民政府提出为由，将行政复议申请书及其有关材料转送给奉化市人民政府法制办。9月10日，奉化市人民政府法制办作出受理决定。受理案件后。奉化市人民政府法制办进行了一定的协调工作，但没有成功，同时也没有作出复议决定。期间，陈华华等曾经不断地向奉化市人民政府、宁波市人民政府信访、上访，但同样没有起到什么作用。2004年5月28日，奉化市文化体育局分别向他们发出了关于领取安置费的通知，称“你们要求事业单位内部离岗退养条件不成立。为此，请你于2004年6月5日前来局领取安置费等费用，逾期我们将你的安置费存

8、入银行，个人档案将挂靠市人才交流中心，社会养老保险和大病医疗保险由你自己办理。否则，后果自负。”宁波市政府不予受理复议申请2004年6月7日，他们找到了笔者，虽然老百姓对于法律途径信心不足，不过这终究是他们维权的最后一道防线。此时，其中一位放弃了“鸡蛋撞石头”。6月13日，笔者代理他们向宁波市人民政府提出了复议申请。因为批复是奉化市事业单位改革领导小组办公室作出的，而该领导小组是奉化市人民政府组建的临时机构，法律责任应该由奉化市人民政府承担。因此，笔者认为，应该以奉化市人民政府列为被申请人，向宁波市人民政府申请行政复议。行政复议申请书并且指出，陈华华等人申请行政复议，没有超过法定期限。行政复议

9、法第9条第1款虽然规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”但第2款又规定“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”本案中当事人早在2002年8月19日就提出了复议申请，奉化市人民政府受理本案，实际上是自己对自己行为的复议，不符合法律规定。但应该可以作为耽误法定复议期限的正当理由。这一方面，宁波的老百姓是比较幸运的，宁波市实施行政复议法若干问题的意见（试）第3条第1款明确规定“公民、法人或其他组织在法定申请行政复议期限内向信访、作出原具

10、体行政行为的行政机关等部门申诉的，信访、作出原具体行政行为的行政机关等部门未及时告知申请人向有管辖权的行政机关申请行政复议而耽误申请人的法定复议申请期限的，视为因正当理由耽误法定申请期限，申请复议期限自障碍消除之日起继续计算。”除此之外，行政复议申请书当然也从实体上指出了批复存在的问题，这个问题待下文中再进行交待。2004年6月22日，宁波市人民政府作出行政复议不予受理决定书甬政行复200457号本案中对外发生法律效力的是奉化剧院、电影公司改制总体方案，制定与组织实施该方案的行政主体是奉化市文化体育局，而奉化市事业单位改革领导小组办公室作出的批复，其性质是行政机关内部的业务指导关系。判令被告重

11、新对原告的行政复议申请作出复议决定。参照最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第十九条规定，申请人应当以奉化市体育局为被申请人申请人行政复议。因此，该行政复议事项不属于宁波市政府行政复议受案范围。鉴于上述情况，根据中华人民共和国行政复议法第十二条、第十七条第一款的规定，决定对申请人王宗敏等五人提出的行政复议申请不予受理。宁波市人民政府行政复议办公室二00四年六月二十二日 宁波市文化局也不予受理复议申请2004年6月27日，笔者收到宁波市人民政府不予受理决定。6月29日，笔者代理5人转而向宁波市文化局提出了复议申请。行政复议申请书的“事实和理由”部分没有变化，只是“复议请求”变成了“依法撤

12、销奉化市文化体育局拟定的关于同意奉化剧院、电影公司改制的总体方案。2004年7月6日，宁波市文化局同样作出行政复议不予受理决定甬文行复20041号经查明，申请人王宗敏等5人均为奉化市原电影公司职工。2002年奉化市电影公司进行改制，其主管部门奉化市文体局依据奉化市委、市政府出台的有关政策（市委200111号、市委200116号），拟定了关于同意奉化剧院、电影公司改制的总体方案，并上报奉化市事业单位改革领导小组作出关于同意奉化剧院、电影公司改制的总体方案的批复（奉事改办20033号），申请人认为该文件的有关规定侵犯了申请人在单位改制中享受离岗退养的合法权益，向宁波市文化局申请行政复议。审查机关认

13、为，本案中奉化市委、市政府制定的市委200111号、市委200116号文件是当时奉化事业单位改革的政策依据，在人员分流政策上，明确规定按后发的市委200116号文件执行。奉化市文体局既是市政府的组成部门，又是市委、市政府改革政策的执行者。从实际情况看，奉化市文体局关于同意奉化剧院、电影公司改制的总体方案是依据奉化市委、市政府有关政策规定制定，并经奉化市事业单位改革领导小组批准的。审查机关认为，对于事业单位改革改制，目前国家尚未出台统一的具有法律效力的政策，奉化市人民政府关于事业单位改革的政策，是根据本市实际制定并在所辖范围内实施的内部政策。根据工作职能，宁波市文化局作为业务行政主管部门，在奉化

14、市事业单位改革问题上，与奉化市委、市人民政府之间没有管理与被管理的关系。鉴于此，根据中华人民共和国行政复议法第二章第六条之规定，决定对申请人王宗敏等五人提出的行政复议申请不予受理。宁波市文化局二00四年七月六日 抄送：宁波市人民政府行政复议办公室、奉化市人民政府、奉化市文体局 宁波市文化局总的意思是清楚的，认为对于申请人分流问题作出决定的是奉化市人民政府，而不是奉化市文体局。毫无疑问，宁波市文化局和宁波市人民政府不予受理决定，是相互矛盾的。收到宁波市文化局不予受理决定书后，笔者忽然计上心头。决定首先起诉宁波市文化局，一旦终审确定宁波市文化局的观点是正确的，这在现在的司法环境是不难做到的。之后，

15、再回过头来，起诉宁波市人民政府，只要人民法院不至于作出相互矛盾的判决，就必须判宁波市人民政府败诉，而只要宁波市人民政府能够感到败诉的压力，奉化市人民政府为当事人解决问题简直就是小菜一碟。7月7日，即收到宁波市文化局不予受理决定书的当天，笔者就代理当事人向海曙区人民法院提起诉讼，请求法院撤销不予受理决定，判令受理复议申请并限期作出决定。8月18日，海曙区人民法院经过公开开庭审理之后，作出一审判决： 本院认为，奉化市文体局根据奉化市委、市政府关于事业单位改革的有关文件规定，拟定了关于奉化剧院、电影公司改制总体方案的请示，上报奉化市事业单位改革领导小组办公室审查批准，该办公室作出关于同意奉化剧院、电

16、影公司改制总体方案的批复，并将“方案”作为附件附于该文件内，奉化市文体局根据上述批复文件对电影公司等事业单位实施改制和职工安置，故被告宁波市文化局对五原告作出行政复议申请不予受理的决定并无不当，对原告方提出的撤销被告上述决定的诉讼请求，本院不予支持。由于一审判决，没有明确提到批复是否可以申请复议或者可以提起诉讼，又为了使宁波市文化局不予受理决定的合法性能够得到宁波市中级人民法院终审判决的进一步确认。笔者收到上诉状后，第一时间代理当事人提起上诉。2004年10月28日，宁波市中级人民法院作出终审判决： 本院认为，请示是下级机关或机构在不能独立作出或难以作出决定时，向上级机关或机构提出的请求给予决

17、策的尚未完成的行政行为。由于“请示方案”可能涉及到的利害关系人还不能就此向有关部门申请复议。奉化市文体局拟定并上报奉化市事业单位改革领导小组办公室审查批准的关于奉化剧院、电影公司改制总体方案的请示不属于行政诉讼的受案范围，上诉人和原审原告不能就此“请示”申请行政复议。被上诉人宁波市文化局决定不予受理，正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉，理由不能成立，本院不予支持。至此，事情的发展完全落在笔者设计的方向上。接下来，我们的诉讼进入了关键的一步。撤回对宁波市政府不予受理决定的诉讼2004年11月9日，我代理当事人再次向海曙区人民法院提起诉讼，请求宁波市人民政府2004年6月22日

18、作出的行政复议不予受理决定【甬政行复200457号】，判令被告重新作出复议决定。行政起诉状最后部分明确提到，宁波市中级人民法院的终审判决认定，对当事人权利义务产生实际影响的是奉化市事业单位改革领导小组办公室作出的关于同意奉化剧院、电影公司改制的总体方案的批复，由于奉化市事业单位改革领导小组办公室是奉化市人民政府组建的临时机构，作出批复的法律后果应该由奉化市人民政府承担。因此，当事人以奉化市人民政府作为被申请人申请行政复议，符合法律规定，被告不予受理复议决定是错误的。我们等待着宁波市人民政府的答辩。2004年11月29日，宁波市人民政府提出答辩状，列举了五点答辩理由：一、奉化市事业单位领导小组办

19、公室作出的有关批复对外没有发生法律效力，原告就此批复申请行政复议不符合行政复议法规定。在本案中，奉化市文体局作为奉化市电影公司的行业主管部门，上报了奉化市文化体育局关于奉化剧院、电影公司改制总体方案的请示（奉文体20028号），并附奉化市文体局拟订的改制总体方案。奉化市事业单位领导小组办公室经研究作出同意的批复，这一批复属于行政机关内部的业务指导行为，对外并不发生法律效力。在行政管理具体工作中，有很多类似情况，职能部门在作出决定前，都请示或征询上级部门及其他有关部门意见，但是这些意见均属于行政机关内部的业务指导意见，对外不发生法律效力，没有行政强制力。鉴于批复本身没有对外发生法律效力，因此原告

20、就批复申请行政复议不符合行政复议法有关规定。二、原告的复议申请不属于宁波市政府行政复议受案范围。根据行政复议法第十二条、第十三条规定，宁波市政府受理县（市）、区政府和宁波市政府工作部门的行政复议案件。但本案中，如上所述，对批复申请复议不符合行政复议法规定，那么奉化市政府作为本案的被申请人也不成立，原告的复议申请不属于宁波市政府行政复议受案范围。三、原告的申请是否属于行政复议受案范围应由有权复议机关来具体认定。宁波市政府的行政复议不予受理决定，对原告的复议申请是否属于行政复议受案范围不做认定。这是因为，一是该复议申请所指的批复对外没有发生法律效力，且不属于宁波市政府受案范围，依据上述两点理由市政

21、府足以作出不予受理的行政复议决定。二是对于是否属于行政复议范围的问题，有管辖权的行政复议机关来认定比较合适。这里应注意的是，我们的不予受理决定认定原告应以奉化市文体局为复议被申请人，并不等于该案就是行政复议受案范围，而是指复议申请应向有权的复议机关提出，并由其具体审核决定。四、市政府的行政复议不予受理决定与市文化局的行政复议不予受理决定以市两级法院的有关判决并不矛盾。行政复议不予受理的原因很多，有主体资格、行政行为不存在或没有发生法律效力、超出复议申请期限等等，其中任何一个原因就足以构成行政复议不予受理。因此，上述两份不予受理决定并不矛盾，都合法有效。此外，法院的有关判决表明，奉化市文体局的请

22、示，因对外没有发生法律效力而不属于行政复议受案范围。这更加表明，对批复这一对外没有发生法律效力的行为不属于行政复议受案范围，市政府行政复议不予受理决定合法正确。五、无论奉化市文体局是否依据批复方案另行发文，批复对外都不发生法律效力。如前所述，批复是行政机关内部的业务指导行为，本身不对外发生法律效力。本案中，即便奉化市文体局没有依批复另行发文，也不能因此推定批复对外发生了法律效力。参照最高院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第十九条规定，既然批复无外法律效力，就不存在由奉化市政府作为被申请人的问题。综上所述，甬政行复200457号行政复议不予受理决定合法有效，请海曙区法院依法驳回原告的诉讼请求。宁

23、波市人民政府二00四年十一月三十九日答辩状大概1300多字，实质上只有两个观点，一是认为奉化市事业单位改革领导小组的批复是内部指导行为，对外没有发生法律效力，二是宁波市文化局不予受理决定与宁波市人民政府不予受理决定并不矛盾。 笔者认为，宁波市人民政府上述两方面的理由是不能成立的。行政机关作出的行政行为是见识内部行政行为还是外部行政行为，判断的唯一核准是该行政行为是否对公民、法人或者其他组织的权利义务可能产生影响，而不是行政机关的行政行为直接对象是下级行政机关还是除此之外的公民、法人或者其他组织。上级机关针对下级机关的请示作出的答复，到底是内部指导行为，还是对外具有法律效力的行为，判断的标准是下

24、级机关请示的目的是什么？是通过请示使自己对外作出的决定更加正确或者更加符合上级的意思，还是请示仅仅是向上级机关提供一个建议，目的是由上级机关以自己名义作出一个决定来确定当事人的权利义务。如果是前者，请示就是内容指导行为。宁波市人民政府在答辩状中所谓的“在行政管理具体工作中，有很多类似情况，职能部门在作出决定前，都请示或征询上级部门及其他有关部门意见，但是这些意见均属于行政机关内部的业务指导意见，对外不发生法律效力，没有行政强制力。”如果后者，就是具体行政行为就是前者，本案中，奉化市事业单位改革领导小组作出的批复则直接决定了当事人的权利义务，应该属于可诉的具体行政行为。第二个方面，宁波市文化局不

25、予受理决定和宁波市人民政府的矛盾是显而易见的。两者的不予受理复议申请决定都是从被申请人主体角度作出的，根据我国行政诉讼法及其司法解释规定，行政诉讼是一种复审，也就是说，是对被告在行政程序中作出的具体行政行为是否合法的审查，在诉讼中被告不得变更作出具体行政行为对于事实的认定和法律的适用。于是，我和当事人满怀信心地等待转机的出现。但是，奇迹没有出现。并且，在公开开庭审理的前一天，笔者和当事人经过商量，向海曙区人民法院提出了撤诉申请。申请撤诉的主要原因是，我们认为宁波市两级法院是绝对不可能判决宁波市人民政府败诉的，如果人民法院以奉化市事业单位改革领导小组作出的批复不属于行政复议的受案范围等理由，判决

26、当事人败诉，宁波市人民政府在答辩状中实际上已经出现了这种观点，那么当事人的救济渠道也将从此关闭，也无法再提起诉讼。虽然，这种这不符合现行行政诉讼法规定，但行政诉讼中发生的很多事情是不能完全按照法律规定，甚至是不能按照常理来操作的。但是，这一诉讼还是发挥了一定的作用，宁波市人民政府法制办公室曾经建议奉化市人民政府解决这一问题，奉化市人民政府曾经决定改变原来的做法，决定将陈华华等当事人以及类似这种情况纳入享受离岗退养的范围内。这一信息，笔者是从宁波市人民政府法制办公室得到的，同时陈华华从奉化市人民政府法制办公室也验证了这一信息。这是当事人申请撤诉的另一个重要原因。2004年12月15日，海曙法院作

27、出准许撤诉裁定。期间，当事人撤回诉讼的还有另一起行政诉讼。撤回对奉化市政府受理复议申请决定的诉讼根据现在的司法环境，在行政诉讼中，希望人民法院能够完全依法审判，是不可能的。因此，很多时候我们不能不寻求法律之外的支持。笔者一直强调并采用的办法是，撞击行政官员的“羞耻感”。一起行政案件，常常涉及很多行政行为，反复申请行政复议反复提起行政诉讼，让更加的部门知道行政机关违法的行政行为，而且这些部门常常是行政官员不能不在乎其看法的部门，譬如法院譬如上级行政机关，从而为事情的最终解决创造条件。本案就是如此，笔者曾经建议当事人提起一起出乎大家意料的行政诉讼。上文中，已经陈述，2002年7月10日，奉化市事业

28、单位改革领导小组办公室作出关于同意奉化剧院、电影公司改制总体方案的批复后。陈华华等6人不服，向宁波市人民政府申请复议，宁波市人民政府将材料转到奉化市人民政府。2002年8月19日，奉化市人民政府作出了受理决定。奉化市人民政府一直没有作出复议决定。奉化市人民政府对于奉化市事业单位领导小组批复的复议，实际上是自己对自己行为的复议，显然是违法的。笔者建议当事人提起诉讼，请求法院确认奉化市人民政府2002年9月10日作出的受理复议案件决定违法。以复议机关受理复议申请决定错误为由提起诉讼，笔者最担心的当然是人民法院不予受理。对于经过行政复议的案件，行政诉讼法第25条第2款是从适格被告的角度作出规定的“经

29、复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”本案既不属于维持也不属于改变具体行政行为的情况，不属于该条规定的可以提起诉讼的行为范围之内；最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第22条同样如此“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”按照该条规定，本案中当事人可以起诉奉化市人民政府，请求人民法院判令其作出复议决定，也可以直接起诉原来的具体行政行为。对于奉化市

30、人民政府错误受理复议申请的决定，能否提起诉讼，也无法从该条得到肯定的答复。后来，奉化市人民政府的答辩中，则认为由这两条规定可以得出结论，本案争议的行为不属于人民法院受案范围。另一条更有可能使人民法院作出不予受理决定的法律条文是最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第1条第6项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。奉化市人民政府受理复议申请之后，并没有作出复议决定，受理复议申请的决定对于当事人的权利义务，当然没有产生实际影响。但是，如果换一个角度，撇开行政行为的内容，把奉化市人民法院受理复议申请看作一个事实，那么受理行为

31、本身却又确实给当事人造成了一定损失，既延误了他们按照正常途径寻求救济的时间，当事人到奉化市人民政府法制办领取受理通知书，以及在奉化市人民政府受理复议期间，他们来来往往又花费了一定交通费等费用。因此，从理论上来说，当事人有权提起诉讼要求确认奉化市人民政府受理复议行为违法，法院也是应该受理的。有些出乎意料的是，奉化市人民法院受理得非常迅速。2004年10月9日，奉化市人民政府提出答辩状，共提出四点答辩意见，除了上文中已经提到的观点之外，第四点答辩意见认为： 答辩人受理原告的行政复议申请是合法的职责行为。政府的绝大多数行政职能并不是由政府直接来行使，而是通过具体的行政职能部门来行使的，如规划、建设、

32、工商管理等行政职能。对人事改革这块行政职能由人事局在行使。奉化市事业单位改革办公室设在市人事局，办公室主任也由人事局局长兼任。对职能部门的具体行政行为不服提出行政复议，市政府经形式审查后立案受理行政复议案件是符合行政复议法规定，也是复议机关的职责。复议机关即使受理后经实质审查，发现该行政复议申请不符合行政复议受案范围的，也可依法终止审理，不存在损害行政复议申请人利益的情况。况且该行政复议申请也是由原告提起，复议机关是按“不告不理”的原则进行，是一种被动的行政行为。原告一方面向市政府请求要求受理行政复议，市府受理行政复议后，又起诉市政府受理行政复议案件违法，这不管在法律规定上，还是在情理上也说不

33、过去，是不妥当的。奉化市人民法院经过公开开庭审理，于2004年11月20日对本案作出一审判决，一审判决的理由极其简单：本院确认，2002年8月19日，原告陈华华等6人向宁波市人民政府申请行政复议，请求撤销奉事改办（2002）3号文件。宁波市人民政府认为该行政复议申请应该向奉化市人民政府提出。遂于2002年9月4日将该案移送奉化市人民政府。2002年9月10日奉化市人民政府受理了该复议申请。并将复议案件受理通知书送达原告，原告也对事实和理由作了补充反映。但一直没有作出处理决定。本院认为，被告受理行政复议并无，原告要求确认受理复议案件违法，理由不足。12月14日，当事人向宁波市中级人民法院提起上诉

34、，请求撤销一审判决，确认奉化市人民政府受理复议案件行为违法。随着一系列复议和诉讼的展开，虽然每次诉讼都直接达到目的，但是奉化市人民政府在事业单位改革的做法，却已经引起了相关机关和政府的注意，很多部门及其有关人员都对当事人的处境表示了地市同情。尤其是本次诉讼在奉化市人民法院审理之中，主审法官更是明确告知笔者，新的政策有望在春节之后出台。宁波市中级人民法院对本案进行公开开庭审理之后不久，陈华华明确告诉我，奉化市人民政府市长办公会议终于通过了决议，类似他们这种情况，可以享受离岗退养待遇，只等奉化市委、奉化市人大、奉化市政协三套班子通过，该决议就将付诸实施。由于政府通过的决议，其他三套班子不同意的可能

35、几乎是零，因此奉化市人民政府法制办希望陈华华他们能够向宁波市中级人民法院撤回上诉。既然诉讼目的已经达到，陈华华他们就要求笔者向宁波市中级人民法院提出撤诉申请。由于宁波市中级人民法院两个月的审限即将届满，宁波市中级人民法院也无法暂缓作出判决，2005年2月3日笔者向宁波市中级人民法院递交了撤诉申请。当天，法院就作出准予撤诉的裁定。让人遗憾的是，奉化市人民政府自此就没有了进一步的动作，有关决议没有付诸实施。直接起诉奉化市人民政府批复且说，当事人撤回对于宁波市人民政府不予受理复议申请的决定诉讼之后，2004年12月15日向宁波市中级人民法院提起诉讼，直接起诉奉化市人民政府，请求法院依法撤销奉化市人民

36、政府作出的关于同意奉化剧院、电影公司改制总体方案的批复【奉事改办20023号】第4条第1项内容。行政起诉状与此前的行政复议申请书大同小异，但更加深入。宁波市中级人民法院审查后，指定海曙区人民法院管辖。“异常管辖”有些让我感到欣慰，但对海曙法院管辖却又有些失望。2005年1月18日，海曙区人民法院公开开庭审理本案。庭审中，双方就三个焦点展开了辩论：焦点之一、奉化市人民政府代理人提出，奉化市事业单位改革领导小组就奉化市文体局请示作出批复系行政机关之间的内部行政行为，不属于行政诉讼法调整的范围；即使属于行政诉讼的受案范围，当事人提起诉讼也已经超过了行政诉讼法第39条规定的三个月，以及行政诉讼法司法解

37、释规定的2年的起诉期限。对此，笔者认为，批复不属于内部行政行为，而是对于当事人权利义务有实际影响的具体行政行为。这一点，上文已有阐述。关于起诉期限问题，笔者认为，当事人知道自己的合法权益受到损害后一直都在不间断地主张自己的权利，因此不存在超过起诉期限已经超过的问题。不过，行政诉讼的诉讼时效或者说起诉期限，是否适用民事诉讼中时效中断的规定，理论界和实务界确实曾经有过不少争议。行政诉讼法第39条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”第40条只规定“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障

38、碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。”也就是说，没有对时效能否中断作出规定。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第41条第1款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”对于2年的最长期限能否中断，同样没有规定。该司法解释第97条虽然规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”似乎是说，行政诉讼可以参照民事诉讼有关诉讼时效的规定。但民事诉讼的

39、“诉讼时效”，没有规定在民事诉讼法中，而是规定在民法通则，这就容易引起进一步争议。最高人民法院行政审判庭的法官对此问题的意见也没有统一，甚至认为行政诉讼的起诉期限不能中断的似乎还占据了优势。最高法院行政庭甘文法官，作为最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释的主要执笔人在专门就该司法解释条文所作释义中，就认为“起诉期限和诉讼时效是两个不同的概念。当事人超过起诉期限便不能提起诉讼，而超过诉讼时效，只是丧失了胜诉权，仍然可以提起诉讼。若干解释第41条和第42条都是有关起诉期限的规定，而不是有关诉讼时效的规定。”1有不少人甚至认为，行政诉讼中的起诉期限是除斥期间。这样的错误，说明了

40、我们的行政法理论研究缺乏基本的常识。笔者认为，民事诉讼和行政诉讼的本质上是相同的，当事人都是因为合法权益受到了侵犯，才提起的诉讼，只不过前者是受到民事行为的侵犯，后者是受到行政行为的侵犯。而且，行政诉讼本来就是从民事诉讼中分化出来的，民法通则第121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”本来当事人合法权益受到行政行为的侵犯，对国家机关提起诉讼称之为民事诉讼。最高人民法院司法解释将当事人提起民事诉讼和行政诉讼的期限分别称之为“诉讼时效”和“起诉期限”，并进而作出了不同的规定，显然是不科学的。庆幸的是，由专家们起草的行政诉讼法（修

41、改建议稿）已经统一称为“诉讼时效”而且对于中断、中止、延长，都作出了同样的规定。 焦点之二、被告奉化市人民政府代理人认为，市委第11号文件是根据中央和省有关事业单位改革意见精神，在遵守国家法律、法规的前提下，结合奉化市实际制定的事业单位改革的实施意见，是合法有效。市委第16号文件是在市委第11号文件的基础上，对11号文件有关条款的细化和补充，是对个别规定的解释和具体界定，并没有违背11号文件的具体规定，同样合法有效。即使有不一致的地方，奉化市政府也有权对现有政策作出适当的补充和调整，16号文件第6条第2款也明确规定“本意见与市委11号文件规定有不一致的地方，按本意见执行。”被告代理人在法庭上出

42、示的中央和省有关部门事业单位改革意见精神以及引用的条文，主要是：1、中组部关于加快推进事业单位人事制度改革的意见（人发200078号）第21条，事业单位改革“要紧密结合各行业体制改革和机构改革的要求，重点搞好科研、教育、卫生、文化等事业单位的人事制度改革，探索分类改革的办法、途径和经验。积极稳妥，稳步实施。”第22条规定“各地区、各部门要根据实际情况，结合本地区的机构改革、体制改革和经济社会发展状况，在摸清事业单位的基本情况、改革现状、人员结构等有关情况的基础上，根据本意见，制定具体的实施办法。”2、浙江省人民政府关于深化事业单位改革的意见（浙政发200168号）有关条款规定“现有生产经营类事

43、业单位要加快改制为企业，建立科学的法人治理结构，成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场竞争主体。”“各地要结合实际，从改革、发展和稳定的大局出发，制定切实可行的政策措施，妥善搞好分流安置工作，为他们继续发挥作用创造条件。”3、浙江省事业单位实行聘用制暂行办法（浙政发1998141号），没有引用具体条文。 这一焦点涉及的是本案的实体问题，因而也是最重要的。笔者认为，行政机关作出对相对人不利的行政行为，必须有明确的法律依据，这是依法行政的基本要求。对于事业单位改革虽然尚没有明确的法律依据，但是法律的基本原则和精神仍然是必须坚持的本案奉化市人民政府作出的行政行为，改变了原告的处境，甚至足以

44、影响了当事人后半辈子命运，却没有法律依据，仅仅根据奉化市委、市政府的规范性文件作出，不符合依法行政的要求。被告代理人出示的中组部关于加快推进事业单位人事制度改革的意见（人发200078号）第21条第22条和浙江省人民政府关于深化事业单位改革的意见（浙政发200168号）有关条文规定，只赋予被告有权根据当地实际情况制订规范性文件，并没有说制订的规范性文件可以随意侵害相对人的合法权益。而被告引用的浙江省事业单位实行聘用制暂行办法（浙政发1998141号）第47条明确规定“距法定退休年龄五年以内，且连续工龄满二十年，因身体原因不能坚持正常工作的原固定制职工，根据本人自愿的原则，经聘用单位批准，可实行

45、在聘用单位内部离岗退养。离岗退养期间的待遇，参照本省有关退休人员待遇的规定执行。”因此，不仅不能证明批复第4条第1项是合法，相反足以一律解除劳动关系是不合法的。 笔者还指出，奉化市委第11号文件和第16号文件，与国务院、浙江省的规范性文件的精神是相抵触的。国务院办公厅关于文化体制改革试点中支持经营性文化事业单位转制为企业的规定【国办发2003105号】（2003年12月31日发布）、浙江省人民政府办公厅关于支持省级国有文化单位改革试点和文化产业发展的若干政策意见（试行）【浙政办发200416号】（2004年2月27日发布），宁波市人民政府关于支持国有文化单位改革试点的若干政策意见【甬政办发20

46、04232号】（2004年11月24日发布）关于安置分流富余人员部分都规定，“对转制时距国家法定退休年龄5年以内的人员，在与本人协商一致的基础上，可以提前离岗，离岗期间的工资福利等基本待遇不变，”这些规范性文件在奉化市事业单位改革领导小组办公室做出批复时，虽然尚未颁布，但同一批事业单位改革理应享受同样的待遇，这是法律公平、平等原则的基本要求。而浙江省人民政府办公厅关于推进省属事业单位改制的若干政策意见【浙政办函200245号】颁布时间是2002年7月12日颁布的，按照该规范性文件规定，当事人也属于可享受离岗退养待遇，奉化市人民政府应该可以参照。不仅如此，批复第4条第1项内容，与市委第16号文件

47、一定程度上也是抵触的。市委第16号文件也只是规定“事业单位内部搞离岗退养应严格把关。”批复第4条内容却是“现有在编职工一律与原单位解除劳动关系，并发给一次性经济补偿金”。对此，奉化市人民政府代理人认为，这些规范性文件不论从适用时间及适用对象来说，在本案中并不适用。国务院办公厅关于文化体制改革试点中支持经营性文化事业单位转制为企业的规定明确规定“上述政策只适用于文化体制改革试点单位和试点地区,具体单位由文化体制改革试点工作领导小组办公室会同财政部、税务总局审定。执行期限为2004年1月1日至2008年12月31日。”浙江省人民政府办公厅关于推进省属事业单位改制的若干政策意见【浙政办函200245

48、号】适用范围是省属事业单位改制，浙江省人民政府办公厅关于支持省级国有文化单位改革试点和文化产业发展的若干政策意见（试行）【浙政办发200416号】则明确规定“本文件只适用于文化体制改革试点单位，具体名单由市文化体制改革试点工作领导小组办公室认定。执行期限为2004年1月1日至2008年12月31日。”宁波市人民政府关于支持国有文化单位改革试点的若干政策意见也规定“本文件只适用于文化体制改革试点单位，具体名单由市文化体制改革试点工作领导小组办公室认定。执行期限为2004年1月1日至2008年12月31日。”对此，笔者认为，奉化市电影公司改制尚未结束，从适用时间上是不成问题的。如果奉化电影公司改制

49、没有列入文化体制改革试点单位的意见，奉化市人民政府对于电影公司的改制就是没有依据，应该先有试点，然后再逐渐展开。焦点之三、批复是否违反了平等原则？笔者在法庭上指出，奉化市溪口旅游集团公司与奉化市电影公司，属于同一批事业单位改革对象，都享受离岗退养待遇的。在法庭上，笔者向出示了奉化市事业单位改革领导小组办公室2002年7月8日作出的关于同意溪口旅游集团离岗退养人口保留事业身份的复函（奉事改办20022号），内容是：溪口旅游集团公司：你们报来的关于要求保留内退人员事业身份的请示悉。根据市委200121号和市委200111号文件精神，对你公司在旅游体制改革中已办理离岗退养手续的原事业单位身份人员可否

50、继续按市委200111号规定享受离岗退养待遇问题函复如下：中共奉化市委、奉化市人民政府关于事业单位改革若干补充意见（市委20026）是针对我市今后在事业单位改革中涉及的一些具体问题而提出的，是对市委200111号文件有关条款的细化和具体化。鉴于你公司在2001年旅游体制改革中根据市委200111号文件有关规定，并经市政府批准，对符合离岗退养条件的人员办理了离岗退养手续，我们意见，对这些已办理了离岗退养的原事业身份人员，仍按市委200111号有关规定执行。对此，被告代理人的抗辩意见是，奉化市溪口旅游集团公司部分人员办理离岗退养是根据市委11号文件规定，并在市委16号文件出台之前。庭后，我们还向人

51、民法院提供了慈溪市、余姚市的事业单位改革的有关材料，类似本案这种情况，都是可享受离岗退养待遇的。让笔者略感欣慰的是，整个庭审过程中以及庭审之后，被告代理人都向我们表示了自己的无奈，他们也一再表示了将向奉化市领导汇报。不过，2005年3月24日，海曙区人民法院就作出了对我们不利的一审判决： 本院认为，被告奉化市人民政府作为县级地方人民政府，根据中央、省有关部门对事业单位改革的要求，有权制定适合本地当时实际情况的事业单位改革政策及实施办法。而奉化市文体局按照被告下发的关于事业单位改革的有关规定，拟定原告所在的单位改革的总体方案，上报被告审批，被告所属的奉化市事业单位改革领导小组办公室，按照当时有效

52、的有关文件规定，作出“批复”，予以实施，并无不当。该“批复”对外产生法律效力，是可诉的具体行政行为，被告指出“批复”不属于行政诉讼调整行为的观点难以成立。原告按照中华人民共和国行政诉讼法第二条规定，认为被告的“批复”侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。原告在复议期限内向被告申请对“批复”行政复议，且被告已予以受理，后原告又分别向被告的上级机关及奉化市文体局的上级主管机关申请复议，均被决定不予受理后，又对此提起行政诉讼，判决被驳回诉讼请求后，再诉被告，请求撤销“批复”，不能认为原告本次起诉已超过诉讼期限。事业单位改革正在不断深化、完善，任何改革政策的实施均有时空界限，原告要求撤销被告按有效政

53、策规定而作出的“批复”的诉讼请求，本院难以支持。综上，本院依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告王宗敏、陈华华、毛安定、徐申儿、夏美娣要求撤销奉化市人民政府2002年7月19日作出的奉事改办20033号关于同意奉化剧院、电影公司改制总体方案的批复的诉讼请求。2005年4月2日，陈华华等提起上诉。同年6月23日，宁波市中级人民法院作出终审判决：本院认为，离岗退养是单位内容实行的一种用工制度。职工可以按规定享受离岗退养的前提是单位必须存在。奉化市电影公司经改制后，事业单位性质的奉化市电影公司被解体，事业主体被消灭。原与事业单位性

54、质的奉化市电影公司存在的劳动关系，因主体消灭而终止。关于事业单位改革的若干意见第四条规定可以实行离岗退养，是指可以在事业单位内部实行离岗退养。事业单位转为企业单位不能实行离岗退养是第四条规定的应有之义。“批复”按照该条规定，明确“现有在编职工一律与原单位解除劳动关系”，与第四条规定并不矛盾。关于事业单位改革的若干意见是根据人事制度改革的精神，结合本地实际情况制定的，并不存在与上位“法”相抵触的情形，可以作为具体实施事业单位改革的依据。“批复”是2002年7月19日作出的。此前，上级人民政府并没有对事业单位改革过程中的有关事项作出过具体规定。此后出台的有关规定对以前已经作出的行政处理不应再予适用

55、。法律规范的时际冲突是对尚未处理的事项的法律适用原则，不能适用于已经作出的行政处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉，理由不能成立，本院不予支持。终审判决的理由，显然是不能成立的，奉化市电影公司改制后是保持原来的事业单位性质，还是变成企业性质，与能否享受离岗退养待遇，并没有必然的联系。“离岗退养”本来就不是一种法律概念，其意思无非是，在改制时给予某些符合条件的职工的一种待遇，而相应地对于奉化市文体局来说，则无非是在处理与新成立的电影公司的债权债务关系时，必须考虑到电影公司必须承担的这些费用。不过，宁波市中级人民法院在作出终审分判决之前，却曾经多次与奉化市人民政府联系，

56、希望能够解决实际问题。所起到的作用，上文已经提到，终审判决下达后，奉化市人民政府就没有考虑解决陈华华等人的情况。同年8月3日，当事人向浙江省高级人民法院提出申诉。申诉状增加了一个理由，这一理由也是第一次提到。申诉状认为，奉化市电影公司与当事人等职工签订有聘用协议，双方之间的争议属于履行聘用协议过程中的人事争议。根据人事争议处理办案规则的规定，应该通过人事仲裁解决。其他规范性文件如人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见、浙江省人事厅浙江省事业单位实行聘用制暂行办法，对此也有明确规定。最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释200313号）规定更加详细，第1条规定“

57、事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。”处理程序是，当事人向依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的。而从实体上来看，奉化市电影公司因为改制而解除与所有在职职工的劳动关系，也不符合法律规定，而且即使解除劳动关系是正确的，批复确定的补偿金是每工龄1200元，也没有法律依据。人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见、浙江省人事厅浙江省事业单位实行聘用制暂行办法、浙江省事业单位聘用制度试行细则都有明确规定，补偿金数额应该以每个人月平均工资计算，而奉化市电影公司职工的

58、月基本工资各不相同，确定为1200元不符合事实的。这一观点是极其有力的，笔者此前一直没有提到，是担心提早提出的话，复议机关和人民法院都会以此为由，不受理案件。浙江省高级人民法院接到申诉状后，转宁波市中级人民法院办理。2006年1月24日，宁波市中级人民法院通知驳回申诉。当事人继续向浙江省高级人民法院提出申诉。人民法院对于同样的案件不再受理收到宁波市中级人民法院终审判决不久，2005年8月12日，奉化市事业单位改革领导小组办公室又批准了奉化市公路收费管理所改制实施方案，其中“人员分流”部分内容是，“在2005年8月31日前达到法定退休年龄的职工改制时给予办理退休手续。其他在册人员与原单位解除劳动

59、关系，并按市委200111号文件规定一次性发给每工龄年1200元的经济补偿金。”奉化市公路收费管理所按照这一规定的要求，相继解除了与所有职工的聘用关系。而此前，奉化市交通局形成的改制方案是让符合条件的老职工享受离岗退养待遇。于是，周踏青等11位当事人找到了我。这次，笔者没有申请复议，而是选择了直接向宁波市中级人民法院。理由是很简单，这样的案件，复议机关是不可能解决问题的，选择行政复议的主要目是复议机关作出维持决定之后，人民法院能够顺利通过对于当事人的立案审查。但是，本案中因为同样的行为，当事人提起过诉讼，宁波市中级人民法院也作出过终审判决，人民法院当然是不可能不予受理的。9月21日，笔者代理当

60、事人向宁波市中级人民法院提起诉讼，请求撤销被告2005年8月12日作出的关于同意奉化市公路收费管理所改制实施方案的批复【奉事改办20052号】。行政起诉状中罗列的理由，与原来一样。只是根据当事人提供的材料，在诉状中提到了这样一个事实：奉化市公路收费管理所是1994年12月28日经奉化市编制委员会批准设立，1995年5月18日开始运作，财务报表显示，至2005年8月，公路实际投资2.95亿元人民币，累计收取车辆通行费5.23亿元，支付职工工资等管理费用5288万元，支出养路费1000万元人民币，收支相抵，余额1.8亿人民币，因此奉化市公路收费管理所是有条件对于原告等符合条件的职工实行离岗退养的，

61、奉化市交通局上报奉化市事业单位改革领导小组办公室的奉化市公路收费管理所改制实施方案完全歪曲了这一事实。绝对出乎笔者主人意料的是，这次宁波市中级人民法院却作出裁定不予受理，理由是，起诉人请求撤销奉化市事业单位改革领导小组办公室奉事改办（2005）2号文件关于同意奉化市公路收费管理所改制实施方案的批复，是因事业单位改制引起的纠纷，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。可是，上次也是宁波市中级人民法院受理之后，指定海曙区人民法院管辖的。2005年11月28日，当事人向浙江省高级人民法院提起上诉。上诉状认为，宁波市中级人民法院对于陈华华等人就奉化市事业单位改革领导小组办公室作出的关于同意奉化市剧院、电影公

62、司改制总体方案的批复提起别诉讼是受理的，作出的也是实体判决驳回诉讼请求，仅仅相隔9个月时间，对于同样的诉讼却不予受理，让人无法接受。除此之外，笔者提出，具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，唯一的判断标准是该行为是否是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员实施的。只要满足了这一要求，且不属于法定的排除范围，都是人民法院行政诉讼的受案范围。至于，该行为到底是基于事业单位改制或者其他什么原因作出的，与是否属于行政诉讼的受案范围无关。对此，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条明确规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法

63、提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 不过，当事人的上诉并没有得到浙江省高级人民法院的支持。浙江省高级人民法院作出的终审裁定是，驳回上诉，维持原裁定。大约半年之后大约半年之后，陈华华在笔者的办公室告诉笔者，他们5个人的申诉，引起了浙江省高级人民法院的重视，省高院行政审判庭江勇法官专程为他们的案件到过奉化。经过协调，奉化市人民政府同意了他们的部分要求，他们得到的待遇大概是正常离岗退养的一半，其他四个人都同意签订了协议，但陈华华没有同意。周踏青等11位当事人，在起诉和上诉被宁波市中级人民法院和浙江省高级人民法院驳回之后。笔者给了他们两个选择，一是继续委托我代理申诉，一是退回大部分暂押的律师代理费。结果，他们选择了退回律师代理费，他们的事情当然就不再浙江省高级人民法院的处理范围内。 -1 1、甘文著：行政诉讼法司法解释之评论，中国法制出版社，P119P120。- 姓名：荻野吟 博客网址： 时间：2008-10-17 8:01:00 明白了，谢谢袁律师！姓名：裕来 博客网址： 时间：2008-10-16 16:31:00 荻野吟：这个问题我无法回答。律师是无法确定胜诉率的。不过，这样的案件最好先申请复议，法院是不敢直接受理的。申请复议期限是60日。 姓名：荻野吟 博客网址： 时间：2008-10-1