法律为何简约何为简约我看简约法律的力量

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1、法律为何简约，何为简约我看简约法律的力量在今天法律世界中，存在一个人们熟视无睹的现象：不断增加法律规定、细 化法律内容。以中国程序法制建设为例。1990年代以来，中国对相关的民事诉 讼法和刑事诉讼法倾注了极大的精力和努力， 我们在刷新、修订了这些诉讼法的 时候，还不断推出最高法院的微观解释和微观规定，直到今天都是如此。如果非要预言的话，那么，可以认为在未来的相当一段时期甚至更长的时间里我们还会 而且必将看到类似这种程序法制作的中国法律生产。 我们当然可以认为这是转型 期中国法制建设只能面对的现实，越是转型时期越是可以发觉这是自然而然的， 因为，在转型时期出现的问题矛盾肯定使人目不暇接。 但是，

2、不仅中国法制建设 是这样的，而且号称法制颇为发达的并且并未处于转型时期的美国也是这样的。 虽然美国并不一定面临着程序制度“细节公式”缺席的困境问题，然而，其在其他领域比如环境保护、社会救济、社区安全还有其他数不胜数的领域内面临着同 样困扰，美国在这些领域中的法制建设同样是“乐此不疲”的。其实，这样看来，我们完全可以从更加广域、更加普适的角度看待这里的问题。换言之，不仅是转 型期的中国法制，不仅是定型期的美国法制，而且当今其他任何时期任何时代的 各国法制，都存在着不断更新换代、填加“补丁”的完善法律规定以及法律内容 的行动谱系，毕竟不论当今什么时候，任何社会总要面临新的挑战和新的问题。那么，如何

3、理解法律的这种广泛的“可持续发展”？这是美国法律学者理查德 A 爱波斯坦的简约法律的力量所提出的一 个问题。一般来说，人们总是希望实现至善至美的公正。 这是理解法律制度不断发展 的一个角度。简约的法律力量指出：希望在具体案件中实现公正，是促使法律制度积极运作、不断发展的最为强 劲的动力之一。具体案件，是法官和管制者必须面对的。在具体案件的语境中， 人们制定而且适用了大量的法律。在处理具体案件的过程中，法官或管制者，其 法定作用和义不容辞的责任就是将一般法律适用于纠纷事实，作出正确的裁判。 而公正的流产则是裁判结果中的一个错误， 这个错误，从底部侵蚀着法律的道德 权威，削弱了法律在调整人类行为方

4、面的功效。因此，我们也就可以理解，为了 避免这些不公正，为什么数量惊人的资源用于了法律程序的发展。 这些程序规定着相关证据的提交方式以及相关证据的认定方法。（原文页37-38，以下仅注页码）此外，特别值得注意的是，简约法律的力量指出，人们时常还有一个信 念，也即相信“在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式， 在更为大型的、非个体化的社会背景中，依然可以获得同样的效果”（页37）。这是理解法律不断发展的另外一个角度。换言之，这种“相信可以获得同样效 果”是促进法律不断发展的一个心理机制。“大多数个人，在大多数情况下，其生活背景是家庭和小型群体。一些极为细节化的非正式规范调整着家庭

5、和小型群 体的活动”（页42 ）。这样一种生活背景，不仅积养着人们的一般生活规则习性， 而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信 心确认。用句类似审美心理学的通俗表述来说，在这里人们是容易发生“移情” 的。在小型社群中，人们尽管有着种种矛盾，其他各种各样的不方便，但是总的 来说是其乐融融的。当然，至关重要的是，在小型社群中，人们可以发现“复杂” 的各种各样微观的角色分工和权力配置。这种“复杂”，在小型社群中，几乎是 不会遇到任何障碍的，相反倒是时常体现了令人羡慕的显著功能。当这样一种显 著功能日积月累，为人熟知的时候，人们也就容易相信“这种功能”可以放之四 海而皆准

6、。提出这样两种角度以期解释法律的“可持续发展”， 其本身并没有什么特别 令人振奋的地方。但是，如果深入对之加以分析，那么的确可以从中获得另外的 认识和理解。首先，考察一下第一个角度。我们可以注意一个现象。在一般人的心目中，大致公正或者相对公正，其和 真正的公正总是有距离的，甚至是相互背离的。试想一下，在分一块现代正义理 论反复举例以期说明问题的“蛋糕”的时候，一个人是18岁的青年，一个人是8岁的少年，如果因为18岁的青年其自然肌体需求较大从而分配较多份额的蛋 糕，反之，因为8岁的少年这种需求较小从而适量减少，那么，如此分配对个别 人偶尔来说基本上属于可能的一种大致公正或者相对公正，从而也就是可

7、以接受的，将其视为真正的公正也是不过分的。 但是，假定在公正问题相当认真而且总 是进入具体公正权衡的实践语境，则通常人们注定不是这样看问题的。如果18岁的青年是女性、娇小玲珑的，8岁的少年是男性、“体格超长”的，仍以肌体 需求大小作为标准，为什么要这样分配蛋糕？如果18岁的青年已经饱食，或者面对蛋糕之际根本就是厌食的，8岁的少年没有饱食，或者就对单糕情有独钟， 还以肌体需求大小作为标准，为什么也要这样分配蛋糕？如果18岁的青年就是情操高尚，坚决要求分给8岁的少年同等的甚至更多的蛋糕，还以肌体需求大小作为标准，为什么依然坚持这样分配蛋糕？如果18岁的青年将原有的分配给8岁少年的另外食品抢走了，反

8、而再继续要求较多份额的单糕，又以肌体需求大小 作为标准，为什么又要坚持这样分配蛋糕？ 一般来说， 人们可以设想各种各样的 情景，质疑这种分配，因为分配条件是可以不断变化的， 基于不同条件是必然要 提出“为什么要这样分配蛋糕”的。 因此，对一般人来说，大致公正或者相对公 正，极为可能不是真正的公正，它们是隐藏甚至遮蔽“特定条件”的所谓公正， 更为重要的是，“条件”的设想和设定，总是依人不同、依利益不同、依立场不 同，而出现的。然而，这里的思路恰恰不是提出关于“公正”的彻底怀疑主义，而是相反， 暗示着“怀疑论者”总在期待真正的公正， 作为“怀疑论者”的一般人，通常没 有因此放弃对真正公正的想象，对

9、他们来说，提出“大致公正或者相对公正和真 正的公正总是有距离的甚至是相互背离的”，恰恰表明他们是在怀念真正的公 正。更为准确地来说，一般人在提出怀疑的时候，是在期待实现具体化的“针对 具体条件”的真正公正，即使这是十分艰难的。否则，就不能解释一般人为什么 还要费时费力地去质疑“大致公正或者相对公正”，而不去直接展开“现实蛋 糕”的阵地战、争夺战，回归社会达尔文主义。于是，对具体化的、具体条件下的真正公正的想象、怀念和期待，而非为了 一般意义上的公正，更非为了笼统的“解决一般问题”，才是不断增加法律规定、 细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。显然，在一般人的理解中，只有 不断增加法律规定、

10、细化法律内容，不断地推出法律条件的限定，才有可能实现 比较真实、比较具体、“看得见的”公正。再看一下本文开始提到的中国程序法 建设，我们可以发现，其中无一不是努力试图在具体条件下实现具体化的真正公 正。因此，在这个意义上，所谓的一般公正，不过是具体化的、具体条件下的真 正公正的另外一种代码。所以我们也就可以理解，为什么简约法律的力量进 一步指出，真正的“至善至美的公正，并不满足于法律制度运作中的逐渐完善， 它迫切地希望在每个具体案件中彻底消除错误”（页 38）。其次，我们可以考察第二个角度：小型社群中的“规则复杂”的显著功能可 以放之四海而皆准。就第二个角度来说，人们首先忽视的问题就是这种“复

11、杂”及其显著功能， 它们内在缘由是怎样的。其一，在小型社群中，人们几乎没有相互警惕、打起十 二分的精神以监控对方的刺激因素。 因为小型，人们之间的空间距离包括时间距 离都是微乎其微的，人们更多时候是在相互熟悉、不断熟悉甚至反复熟悉，人们 总的来说是相互了如指掌的。而且，更为关键的是，这种近似零距离的关系足以 使人发现保持这种关系远远要比破坏这种关系来得更为重要，只要相互依赖是不能抛弃的。夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系，正是 社会学人类学时常所说的“熟人”关系。这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾 的，没有相互小心的，但是，总的来说则是彼此互助的。简约法律的力量提到：小型群体

12、中的每个成员在作出决定的时候必须全身心地关注其他成员的利 益。这意味着，在一个家庭中，在一个小型群体中，你不是在和一个互不相识的 人远距离地谈论生意，而是在和预先选定的一个彼此相识的人近距离地交互影 响，而对这些自己熟悉的人来说，正如资深律师时常所说的那样，你受到了自然 而然的爱恋和情谊的约束。（页43）其二，因为彼此相互了如指掌，所以，“在制定一个行动方案的时候，通常 来说，成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中，已经了解了他们”（页 43）。在小型群体中，人们几乎没有 必要详细考虑自己的行动策略，以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总得来说， 夫妻不

13、必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适，亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦而工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到 烦恼。其三，不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的，所以，“如果在一个具体的交易中其中一个成员比 另外一个成员做得更为出色，那么，对于任何一个成员来说，没有必要担心是否 立即解决出色成员的报酬问题”（页 44）。“今天获得成功的人也许明天就成为 了失败者，或者反之，其结果是，对任何人来说，几乎没有什么理由去瞻前顾后， 斤斤计较，患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中， 其本身已经足够令人 满意了”（页44）。正是因为上

14、面提到的三点语境因素， 所以，在小型群体中呈现的规则没有特 定的权威，没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布， 它们有如萨维尼所想象 的是默默地自觉发挥作用，静悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的 明确标准为其树立尺度，而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。 其所需要的 修正方式也是非正式的，仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说，“一个默默 的激励机制在起着作用，以确保这些规则在制度上行之有效”（页44）。于是，我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。概括来说，人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样，一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想象也就顺此不断发生。学术话语的

15、重要功能之一，正是在于“于旧之处”不断拓宽思考的边界， 从而不断发掘问题的边界。如果仅仅提出“追求公正”和“移情想象”两个角度以 期解释法律的“可持续发展”，学术意识的结果也就不过尔尔。 但是，正是因为 可以对这两个角度加以深入认识，而且实际上也是这样认识的，所以，简约法律的力量也就能够提示新的思考，新的问题。首先我们可以深入认识一点：不断追求具体化的、具体条件下的真正公正， 将会引发怎样的问题？一个思路当然是导致上面提到的怀疑主义，也即将公正问题彻底消解，或者， 将公正以“谁之公正、谁之正义”的方式立场化、政治化。我们的确可以发现， 有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。这种思

16、路是允许的， 也是颇有警示作用的。但是，如果从另外角度切入也许又是颇有启发的。简约法律的力量提出的问题是：在追求真正的至善至美公正的时候， 其过程所发生 的成本会是怎样的？显然，就社会问题的解决而言，是不存在仅有收益而无费用 的天上掉馅饼的美事的。很多时候，问题之简单正是在于“无钱无法成就”这一 素朴常识。如果成本是不堪负重的而且还有其他“失望”，那么就要追问这里是 否还存在着什么其他问题。我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候， 楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路 人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。 在

17、法院提 起诉讼的时候，这名路人将楼上的许多住户列为被告，要求他们承担连带责任， 理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要 求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。 这似乎是不公正的。第二，如果在原 告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么， 这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。 让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三， 如果在被告举证不能的情况下让 被告承担连带

18、责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任， 这样一种责任 要求是否也有不合理的地方？第四， 要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中 隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过 楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。 然而这样处理是可以接受的？第五， 不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所 负的责任分担远远低于其应负的责任分担。 一个制度怎么可以造成这种结果？第 六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以 上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是 依据仍出物品的可能角度方向判

19、断楼层以及某层住户的多少？人们当然可以提出其他的各种疑问。 然而，所有这些疑问都隐含着一个预期 目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还 会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么， 是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导 人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距 离测量、相互质证等（关于类似的讨论参见原文页 98）,而且还有以后的细节立 法努力。我们完全可以想象这是一个多么复

20、杂的法律操作， 而其中也就包含了多 么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类 似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。 但是，就类似这里提到的 案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本 的支出从而就像投入了无底之渊。 在这里，成本支出似乎是没有回报的。 所有这 些复杂的法律规则的设想和法律操作， 其“所带来的成本非常之大，而其所带来 的功效则是非常可怜”（页99）。接此，我们也就必将面对一个深层困惑： 这样成本支出的正当性是什么， 我 们怎样证明这是合理的？ 一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追

21、求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费， 于 是我们所面对的是三重的悖论困境。 其中既有经济的正当性问题，也有道德的正 当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化之、小而化了的。 这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的， 为人们所关注，为人们所追究。因此 所有这些当然都是需要我们追问的。现在我们再看另外一点：将小型社群中的复杂规则移入大型社群， 其所引发 的问题是怎样的？其一，在大型社群中，人们之间难免相互警惕、小心谨慎，人们总会出现监 控他人的兴趣和“乐趣”。因为他们之间总是存在着较为明显的利益分歧。“在一个松散的互不相识的人的相互协作中，作为日常生活一部分的利益冲突则可能

22、 是颇为重要的。互不相识的人之间的相互协作，不是以友爱作为基础的，而是以 注意作为起点的”（页43）。其二，大型社群中的人们总是并不那么熟悉的， 他们的行动总是那么瞻前顾后的。 在采取一个行动之前，人们总要考虑一下他者 的感受、想法、反应，甚至他者可能采取的相反行动。如果自己是从事饮食行业 的，当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好，顾客是否满意、捧场、拆台、投诉，或 者极端者“揭筷而起”。其三，因为彼此的关系并非是长久的，所以，不患寡、患不均的效应极为明显，这种效应“相对来说是相当严峻的”（页44）。不仅如此，大型社群的人们还有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所谓平等的时候尽力要求“多一份”。毕竟

23、，彼此关系是颇为暂时的，从而机会总是有限的。如 果我是一个异地的购买者，那么为什么我不去要求同等的价格支付，甚至要求少 付一些钱？在这里我们可以发现，将小型社群中的复杂规则引入大型社群， 其所带来的 成本同样是令人生畏的。背景因素的变化引起了系列的条件魔幻。 当制定复杂的 法律规则并且将其推入大型社群的时候， 我们通常难以知道，广泛的社会人群将 会采取怎样的行动策略，为了实现所谓的“法律实效”我们将会拨付多大的财政 支出。同样重要的是，正如我们在“追求真正的公正”中所看到的，我们还会遇到信息不完全的障碍，因而这就导致我们依然无法证明这样一种财政支出是正当 的、合理的。我们再次面临了类似的三重的

24、悖论困境。在我看来，现代法律的不断发展，似乎是根本没有回应这里的正当性问题。 作为支持法律不断发展的人们，似乎认为这种正当性的追问极为可能是不成立 的。为什么我们不能增加法律生产、 流通、运作的财政拨款？为什么我们不能推 动甚至加速法律职业的扩张？或者， 更为冠冕堂皇的地说，为什么我们不能契而 不舍地将小型社群中的“规则理想”变为大型社群中的“规则理想”，尤其是契而不舍地追求具体化的真正公正，即使它是看上去的“乌托邦”，即使我们总是 遭遇了信息不完全的障碍？这些反问是可以直接加以提出的。然而，当提出这些反问的时候，当继续契而不舍地努力追求法律发展的时候， 我们可能是在不知不觉地做着另外一种工作

25、：培育一个庞大的政府机构、培育一 个“暗中敛财”（如果说得严重一些）的法律职业。而且，因为我们并不知道将 要付出多少成本，所以培育费用又是不断有增无减的，我们需要为此准备不断增 额的惊人帐单。显而易见，法律制定的复杂，以及自然伴随而来的法律实行的复 杂，其必然需要增加立法、司法、执法还有诸如律师的“辩法”的大量投入。当 法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候， 大量投入也是不断的。这样，社会 财富的转移在这里是静悄悄的，然而又是有去无回的，同时还是滚滚不断的。于 是，对前面提到的正当性的追问，就转变为了这样一种追问：当几乎无法实现具 体化的真正公正，当不能实现小型社群和大型社群之间的复杂规则位

26、移的时候， 为什么社会的一部分人要向另外一些人不断“朝拜进贡”？站在一个纳税人的 立场上我们如何能够接受这里的正当性？这里丝毫没有反对法律存在的意思。 法律应当存在，而且在过去和现在加以 考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。法律从其产生那天起，就给人们带来了方便、秩序、尊严，当然也包括了有时人们非常满意的公正或者正 义。但是，正如经济生产者在提供了他者所需的产品的时候应该获得回报、在没有提供他者所需的产品的时候不应获得回报一样， 法律生产者也必须面对是否应 该获得回报的问题。如果厂家为我们提供了根本无法使用的产品，那么，我们为什么要付款？与此类似，当法律的一种功能不能解决纳税人的社

27、会生活实践问题 的时候，纳税人为什么要保持甚至保养这种功能， 而且还要不断地养活驾驭这种 功能的职业人，直至付出神圣的法律信仰？因此，必须对复杂法律，特别是法律的“可持续发展”，进行反思。在我看 来，这是简约法律的力量一书所提供的最有意义的学术价值以及实践价值之 一。我们应当注意该书提到的这个内容：“如果立法行业可以成为所有行业中最 为繁荣的行业，那么，我们应该尝试去做的，也就没有任何成功的可能性了。”（页140 ）我们还需注意该书序言的这段内容：随着时间的推移，我们全方位地处理社会问题的雄心， 使我们迷恋一个十分 复杂的法律规则体系，在这个体系中，只有法律工作者才能理解和驾驭， 而且费 用不

28、菲随着时间的推移，我们发现，私人化的社会角色和公共化的社会角色， 为了解决具体的困难问题，无一例外地必须求助于法律工作者的帮助， 求助于对 法律拿捏自如的政府管制人员的帮助。 其实，正是因为如此，新的困难问题又因 为其他原因而被引发出来。显然，对于我们来说，复杂的法律带来了一些便利， 然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的，却是十分困难的。相反， 确定这种便利是如何被“冲抵”的，倒是比较容易的。四不能否认，对法律的可持续发展提出这样的反思，表明了这本著作的“批 判”立场。然而，正如许多针对法律提出批评的著述一样，简约法律的力量恰恰是将“批判”作为一个建设理论借以宣扬的基本起点。在这个

29、意义上，对“复杂法律”提高警惕，并不意味着抛弃法律，而是建立一个对立参照以期阐发 “简约法律”的思想。我们可以认为，根据日常语言的一些习惯，将“复杂法律” 和简约法律对应起来，是大致应该得到允许的。于是，揭示“复杂法律”的困境， 等于是在说明“法律为何简约”。那么，什么是法律的简约？我们可以注意书中所举的例子。假定法律规定，“原告总是胜诉”，或者， “被告总是胜诉”，那么，两个规则都是非常简单的规则，甚至在语言陈述上都 是至为精炼的，它们可以在任何场合下加以适用（页 33）。但是，这样“简单” 的规则所带来的结果并不是简约的，更为准确地来讲倒是更为“成本化”的。因 为，就第一个规则来说，显然，

30、其激励作用势必导致法律诉讼的爆炸，人人都会希望从中捞取收益。于是，成本首先摊向了颇为得意的法律职业尤其是其中的代 理律师阶层，其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成 本，毕竟，政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮，私人都要考虑怎样才能避免成为被告。这样一种结果所带来的成本，不仅会使政府感到不堪负重，而且“会使决心将官司进行到底的缠讼者， 希望通过诉讼伸张正义的缠讼者， 都能感 到不堪负重”（页33）。就第二个规则也即“被告总是胜诉”来说，其激励作用 则是挑起愤恨，从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。不难理解，成为被告不但无需承担任何可能存在的责任义务，而且还能赢得法庭宣判

31、胜利的话语荣 耀。这样，最初可能就已受到伤害的原告，就会发觉起诉是毫无意义的。诉讼不 能解决问题的时候，最佳办法也许就是鼓足勇气面对直至参加霍布斯的“人对人 像狼一样”的混乱世界。这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。因此，简约不是简单（页98）。同时，简约必定和成本问题、激励问题有着 关联，是在成本与激励的相互作用中表达自己意义的， 而所有这些又是涉及未来 时态的（页 32-33、96、307）。再看一个例子。A拥有一块木材，由于疏忽将自己的木材留在了 B的房间里，或者，一名第 三人将木块误交给了 B,而B在雕刻雕像的时候，是善意地认为木块是自己的， 并且将其制做成了一个雕像。现在双方

32、发生纠纷，都在主张雕像应归自己。谁应 该拥有这个雕像？理由是什么？这是双方无意中参与其中的一项“共同投资”， 双方都存在着误解，都是善意的，并且在一件单一物品上的共同投入都是不可收 回的。第一种解决方法，是将雕像返还给对木块拥有产权（以及添附权）的 A.但 是，这个解决方法，等于是迫使 B将自己的劳动转移给 A.这似乎是违反了将每 个人自己的劳动控制权赋予其自己的自治原则。 第二种解决办法，是允许B保留 这个雕像，以保护B的劳动权利。然而如果真是这样保护了 B的劳动权利，那么， 现在A则失去了她自己的木材，而同时又没有得到任何的回报。第三种解决办法， 是允许一方取得另外一方的财产或者劳动，但是

33、给予补偿。怎样理解第三个解决办法？双方各自所拥有的财物 （包括劳动）的混合，用 经济学的术语来说，在A和B之间建立了一个“双边各自垄断”的局面， 双方都 无法回到原初的状态，也即A拥有自己的（未被改变的）木块，B拥有自己的（现 在付出的）劳动。也许，法律可以将双方当事人视为一个依照各自明确的投入比 例的共同投资的合伙人。当然，这个解决办法，迫使两个陌生人进入了共有者的 受托义务中，违反了他们的意志，而没有使他们进入另外一种义务， 这就是无需 同意就可设定的义务。但是出于权利转让的缘故而实施的适当补偿， 可以成为较 优的解决办法。它尊重了任何一方的善意投入，同时，允许他们各自作出自己的 选择，也

34、即在作出补偿和获得补偿、接受物品劳动和放弃物品劳动之间作出选择。那么究竟谁可以得到这件物品？谁必须接受适当赔偿？在此， 严格来说没有 固定的答案。但是，一个原则是可以考虑的，比如，考虑市场价值和主体评估的 价值之间的差异。A的木块，是一个可替换的物品。如果没有碰巧的“混合”问 题出现，他几乎不可能在这块木材上拥有任何特别的附属收益。这或许解释了她 为什么购买这块木材，而不是另外一块类似级别和类似质量的木材。这个雕像， 是一个独一无二的艺术作品，其价值是相当不确定的。把雕像给予B,同时要求B将另外一块替代木材交给 A,显然要比将雕像给予 A,并且由B对这个雕像作 价，作出非常不易确定的估价，更为

35、可取。这里，一个事情几乎是不太可能发生 的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就会成为一名购买雕像的个人。 法律中时常出现的一个解决办法，就是倾向于将这件物品授予对其估价最高的一 方。从基本层面来看，为了降低政府成本（查明这块木材价值所付出的成本），法律设定了一个强制性的“购买”，留给A一个可替代她木块的替代物，同时使 B “富裕起来”，仿佛他是利用他自己的木块雕刻了这一雕像。这个解决办法是 简约的。同时，最为重要的是，这样一种解决办法又给予了双方以未来的宽松选 择想象：A将不太在意出现类似纠纷，B也将不太在意出现类似纠纷，毕竟，不 论怎样，其结果都是不错的，成本问题最小化了，行为激励也

36、是正面的。于是， 这样一个解决办法为我们提供了一个“成本”与“激励”之间相互协调的良好范例。“雕像例子”是书中的一个重要例子（页 116-118 ）。现在，我们尝试分析前面提到的中国例子，也即路人被砸伤的案例。首先，如果判决被砸伤者也即原告胜诉， 那么，就出现了数名被告成为“无 辜者的”局面。反之，如果判决被告胜诉，原告也就成为了 “无辜者”，而且可 能出现要比“数名无辜者”还要无辜的情形，因为原告自己一人承担全部损失。 当然，还有第三种方法，判决原告和所有被告共同承担损失， 按人数比例分配责 任。三种方法都有一个共同特点，这就是在某种程度使“损失始作俑者”成为制 度的受益者。然而，因为查明“

37、真凶”是不可能的，所以这是一个无法避免的附 带结果。而且本案的奇妙复杂就在于不知谁为“始作俑者”。在这个意义上，这个共同特点可以忽略不计。第三种方法看上去好像还是不错的，因为，大家都承担了相对而言较少的损 失，因为除了一个“真凶”之外，其他所有被告加上原告由于“均摊”而使每个“无辜者”都减少了自己的支出。 但是，这里存在一个糟糕的激励：原告因为希 望减少自己的支出，而且为了发泄自己的无辜不满，以后遇到类似情况将会尽力 将尽可能多的被告拉入诉讼，于是，这就在增加了政府成本（法院调查被告是否 有关）的同时增添了社会对立（原告和潜在的更多被告的对立）成本。而且，原 告也有自己的成本支出，这就是查明并

38、且举证哪些被告是有关的。 就日后的激励 来说，原告为了避免再成为“无辜者”， 即使是承担较少损失的“无辜者”， 其 也将不愿意再次行走这条道路，其他路人也将避免行走这条道路， 这条道路于是 也就成为了一种公共浪费。当然，对被告来说是有正面激励的。 被告将仔细思考 自己未来的措施，尽量使自己成为与侵权事件的发生“没有关联”。 在成本和激 励之间，我们可以看到一种尚能接受但并非比较理想的平衡。再看第一种方法，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府 成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证 哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。

39、因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也 就都存在了避免“侵权”发生的激励。 此外，为了避免自己成为一个承担责任的 “无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为 自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是 “无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。 就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较 优的平衡。再看第二种方

40、法，也即被告胜诉。如果被告胜诉，政府成本（法院查明被告 是否有关）和原告的起诉成本（查明并且举证哪些被告是有关的）是无法避免的。 然而，这种判决的激励效果在总体上是负面的。首先，原告以及以后类似“原告” 的人将不敢行走楼下的道路，从而道路将会废弃。其次，楼上住户将不会在意自 己的行为以及其他住户的行为，从而使该楼区成为危险地带，侵权事故完全可能 不断发生，导致各种成本不断出现。在成本和激励之间，我们几乎看到的是糟糕 的平衡。依照简约法律的力量的思路，成本和激励之间的良好平衡，是法律“简 约”的关键（页30以下）。实现了成本和激励之间的有益平衡， 也就实现了法律 的“简约”。因此，第一，“简约”

41、不是“简单”的重复，其更为重要的是种经 济学的概念。第二，这种经济学的思路并不是简单的会计成本、机会成本思考的翻版，其还融入了政治经济学的思考，也即成本正当性的证明。第三，正因为成本与激励之间的关系是关键性的， 所以，即使表面上看来“复杂”的规则，只要 其具有成本激励之间的正当性关系，其依然是“简约”的（参见第一章）。五我不认为这种经济学的甚至政治经济学的思路必定是天衣无缝的。仍以前面两个例子作为说明。在前面“雕像”例子中，如果 A的身家能以天文数字来计， 那么，判决B不仅获得雕像而且不用补偿，那么又将怎样？在我看来，这依然是 种通过法律的适当财富配置，依然会有良好的激励作用，而且可能是更为良

42、好的 激励。因为，如果木块对于A来说不过是九牛一毛的事情，而对于B而言是雪中 送炭的事情，那么，使A不获得另外一块木头的补偿也就有如通过税收重新分配 财富（对富人征收更多的税款从而二次分配）一样，实现了一个社会均衡，而且 通常来说A是不会过于在意的。在后面“砸伤”例子中，如果原告也是腰缠万贯， 而被告则是斗室家贫，或者反之，原告倒是一贫如洗，而被告几乎都是达官贵人， 那么，判决经济拮据一方胜诉，同样会有良好的激励和良好的社会财富再次均衡。 概括来说，这种均衡对社会可能是必要的，然而，未必是成本与激励之间的有效 搭配。它同样是政治经济学的，然而，却是另外一种政治经济学的目的期待（当 然这有赖于我

43、们如何理解社会财富分配）。更为重要的是，根据经济学甚至政治 经济学的思路，我们也未必就应不去顾及案件条件的各种微观变化，从而拒绝另类甚至相反的纠纷解决。指出这点，并不意味着我在指出简约法律的力量的不足，也不可能存在 “指出不足”的问题，而且，简约法律的力量本身也许认为这点根本不是一 个不足，这里是包含争论空间的。其实，一本著作可以在提出自己见解的同时， 使他者提出另外的问题思路，在法律的语境中，这是至为理想的。正如该书所反 复提到的，法律总是面对复杂世界的，而复杂世界的问题关键在于复杂因素是无 法完全甚至大体加以预测的，关键在于信息是不完全的。法律解决问题的时候， 时常是在“摸着石头过河”。“

44、一劳永逸”这样的关键词，在法律追求的语汇中 是不可能注册的。在这个意义上，重要的是一本法律学术著述是否可以提供开放 的思考空间，是否可以提供经验上的反证可能性， 从而推进我们对法律与复杂世 界关系的重新理解。其实，简约法律的力量一书自己也在经常提到“简约” 所遇到的问题，提到重新认识“简约”的可能性。 尽管相信“简约”的设想在许 多地方可以具有力量化的效果，然而，该书也在说明“简约”有其自己的边界（参 见页 31-32、53、140 ）。当然，验证法律理论的意义，自我辩驳、自我推进，是必须要在实际的微观 法律环境中展开的。于是，我们也就发现了简约法律的力量是如何深入法律 王国的各个领域，比如财

45、产法、侵权法、婚姻法、合同法、保险法、劳动法、税法、公司法、证券法、反垄断法、土地管理法、交通法、环保法等，是如何深入 细节化的经济问题以及政治问题领域，是如何在这些领域中展开自己“简约法 律”的思想实验，以期论证其所具有的重要力量。这样一种叙事策略，尽管是希 望在人们习以为常的复杂法律现实和法律“可持续发展”中逐一展开运动战、游击战，从而各个击破，在细节上彻底“戳穿”复杂法律的历史进程不可阻挡的现 代性神话，然而，这又是必须操作、必须坚守的一项学术活动，也是“法律是务 实的”、“法律必定需要解决实际具体问题”这些原则所要求的智识期待。显然，仅仅适用宏大理论，比如“简约无所不能”这样的宏大理论

46、，以应对“复杂法律”的宏大理论，是没有任何意义的。“复杂法律”的观念本身就是在微观的法 律部门和微观的法律现象中建构的。 为了征服对方，也就必须要在对方得以成立 的基础上展开较量、拿出实力。而且，法律务实的品格决定了法律理论不能是抽 象的理论游戏。因此，不仅要提出“为什么复杂法律的发展可以畅通无阻”，而且要在提出这种问题之后运用巧妙的学术战略， 通过从一个具体法律问题进入 另外一个具体法律问题的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出 新型的方案。这是我们在简约法律的力量中可以欣赏到的睿智。补充一点。简约法律的力量的原文是 Simple Rules for ComplexWorld.直

47、译为简 单规则应对复杂世界。通过前面的分析，我们已经可以发现，在这本著述中， Simple并不一定是“简单”的意思。在中文中，“简单规则”和“复杂规则” 是直接相对而立的。提到“复杂规则”我们就会想到条文冗长、含义繁密的规则。 相反，提到“简单规则”我们就会想到条文短小、含义稀薄的规则。而事实上， 作为书名的Simple Rules以及全书所论述的Simple Rules，显然不是指中文通 常所说的“简单规则”。第一，其指实践秩序，一种在法律实践中操作起来简扼 明要的秩序。第二，其指实践后果，一种在法律实践中运用结束之后出现的正当 性结局（可以详见第一章）。另外，中文“简约”和“简单”也是有别

48、的。“简 约”更指一种风格，“简单”不过是简化的某种表达。 面对一项事物，当称其为 “简约”的时候，我们是在评论欣赏其具有的独特风格， 而且包含“审美”的意 思（原书包含这个意思，见页 118）。反之，当称其为“简单”的时候，我们极 为可能是在评论其具有的“一般省略”， 而且并不包含“审美”的意思，如果是 在“某人思想简单”一类的语言陈述中，其还具有贬义的意指成分。因此，将 Simple Rules翻译为“简约法律”也许是最为合适的。最后，原书展现了作者 是在希望证明“简约法律的力量”（参见页153、322）,显示了作者更为希望论证简约法律在复杂世界面前的优异能力（参见页21、53、128、2

49、11、275、305、308、325）。如此，将其译成简约法律的力量也许更为适合原著的精神追求。 注释：Richard A. Epstein ，Simple Rules for Complex World ， Cambridge : Harvard University Press， 1995.中文译本列入美国法律文库，由中国政 法大学出版社出版。中文译者为本文作者。中国法院时常会作出一个折衷性质的裁判。就上面提到的案件而言，法院 最终判决被告承担连带责任。但是法院并没有明确表示这种判决的制度成本思 考。其实，当遇到这类比较蹊跷的案件的时候， 法院总会作出一个这种性质的裁 判。这里所说的”简单规则”和“复杂规则”的对应，与本文前面提到的“简 约法律”与“复杂法律”的对应，是不同的，尽管有少许相近的地方。还有一点，在中文中，我们可以这样使用语言：关于公司内部运作的简单 规则可以处理公司内部的复杂世界。 就此而言，直译简单规则应对复杂世界， 似乎不能直接表明该书的“法律意义”。刘星