无单放货中的保函问题研究硕士学位论文

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1、无单放货中的保函问题研究摘 要为满足快速发展的航运经济的需要，解决货物先于提单到达卸货港的问题，无单放货保函应运而生。保函提货一定程度上避免了船期延误，减少了货物受阻时间，节约了贸易成本。实践中大量存在凭保函提货的做法，并且得到许多国家的认可，有的国家甚至还以政府法令的形式对其加以肯定。无单放货保函给航运贸易带来便利的同时，却严重威胁了提单法律制度。出具保函就可以轻易提走货物，使得提单失去其物权凭证的作用。保函在海运实践中已经占有举足轻重的地位，在暂无统一法律规范的前提下，研究如何更好的发挥保函的效用，尽量减少因其产生的风险，是最具现实意义的。鉴于此，本文在现有研究成果的基础上，结合相关法律法

2、规，对比各法系国家观点，分析研究我国对无单放货保函的法律效力的观点。重点阐述保函在实践中的应用，针对不同主体提出应对风险的机制，展望无单放货保函未来的发展前景。创新之处在于本文引用大量案例，主要从实务角度分析研究无单放货保函，明确保函给各方主体带来的责任与风险，提出本人应对风险的建议。本文分为四章对无单放货中的保函问题加以阐述。第一章从无单放货保函基本概念的层面上对其加以说明，意在解释什么是无单放货行为，什么是无单放货保函。明确保函的概念、种类，并从实务角度说明其产生的背景及其现实意义。最后分析说明不同种类的保函体现出不同的法律特征。第二章切入主题，对保函的法律效力问题从现有理论上分类归纳，分

3、别介绍各法系、公约中对保函法律效力的规定，同时对保函效力进行法理分析。本章采用对比分析的方法，总结出现有法律法规以及国际公约对保函法律效力的态度。结合2009年关于无单放货问题最高法院出台的最新司法解释，明晰我国无单放货理论现状。第三章的内容是在第二章的基础上，重点阐述无单放货保函在实践中的应用，分别说明保函对承运人、保证人等利害关系人产生的影响。运用案例分析法，详细说明保函在实践中的使用及其纠纷的解决。提出具体的风险防范措施，以利于无单放货问题更健康的发展。第四章结合新近签署的鹿特丹规则中关于无单放货问题的变革行规定，从不可转让单证与可转让单证两个层面对无单放货保函的未来发展趋势加以分析。同

4、时提出本人对于无单放货保函发展趋势的看法，认为其有独立性扩张趋势，可能向见索即付保函方向发展。关键词：提单，保函，无单放货，鹿特丹规则ABSTRACTTo meet the needs of the fast-growing of the shipping economy, to solve the problem that the bill of lading arrived at the port of delivery after the goods, the letter of guarantee arose for delivery the goods without origina

5、l bill of lading. To some extent, when we take delivery of goods using the letter of guarantee, we can avoid shipment delay, reduce the delay time of goods and save the trade cost. In practice, there are lots of the letters which recognized by many countries. Some countries even make laws confirm it

6、. The letter of guarantee brings convenience to the shipping trade, but it seriously threats to the legal system of the bill of lading. If somebody showed the letter of guarantee, he can easily withdraw the goods and make the bill of lading lose its role of documents of title to the goods. In the oc

7、ean practice, the letter of guarantee has been made a decisive role. Now there is not the unified subject of legal, to study how to better guarantee the effectiveness of the letter of guarantee and to minimize the risk, it is the most important to practice.In view of this, this paper bases on existi

8、ng research results, combines with relevant laws and regulations, compares the view of the legal system and analyses the effect of law of the letter of guarantee in China. Focuses on the legal status, address the main risks for different proposed mechanisms, prospect the future of the letter of guar

9、antee. The innovation is which it cites a large number of cases from the practical point of view to research. Explicit the main responsibilities and risks and put forward proposals to deal with risks.This article is divided into four chapters to formulated the letter of guarantee arose for releasing

10、 the goods without original bill of lading.From the basic concept, the first chapter shows the letter of guarantee. It is intended to explain what is the delivery the goods without original bill of lading and the letter of guarantee. It will explicit the concept, category of the letter of guarantee.

11、 From the practical point of view I put across its background and practical significance. Finally the chapter analyzed and explained the legal characteristics of the different types of the letter of guarantee.The second chapter cut into the subject. From the existing theory, it classified the legal

12、effect of the letter of guarantee and introduced various legal systems and the international convention and analysis it from legal theory. The methods of comparative analysis are used. Laws, regulations and the international conventions attitude is concluded. Analysis of relevant legislation and jud

13、icial practice, summarize the effectiveness of the letter of guarantee and make my point of view. By analyzing on the issue of delivery of goods of Supreme Court 2009, lets clear theoretical status of delivery of goods without bill of lading. The third chapter based on the last chapter, expounded em

14、phatically the application of the letter of guarantee in practice. It illustrated the differential impact to carrier and guarantor. By analysis cases, it specified the application of the letter of guarantee and dispute resolution in practice. I put forward risk countermeasures and make the developme

15、nt of healthier of the letter of guarantee.The fourth chapter prospected the future trends of the letter of guarantee. It combined with the Rotterdam Rules, viewed the future development trend of flat documents and transfer documents. For the trends I put forward the perspective, I think the letter

16、of guarantee will expand independence, and it maybe become demand guarantee.Sun Lulu (International Law)Directed by Professor Shen QiumingKEYWORDS: bill of lading, letter of guarantee, delivery of goods without bill of lading, the Rotterdam RulesIV毕业设计（论文）原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重承诺：所呈交的毕业设计（论文），是我个人在指导

17、教师的指导下进行的研究工作及取得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或组织已经发表或公布过的研究成果，也不包含我为获得 及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。对本研究提供过帮助和做出过贡献的个人或集体，均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。作 者 签 名： 日 期： 指导教师签名： 日期： 使用授权说明本人完全了解 大学关于收集、保存、使用毕业设计（论文）的规定，即：按照学校要求提交毕业设计（论文）的印刷本和电子版本；学校有权保存毕业设计（论文）的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的前提

18、下，学校可以公布论文的部分或全部内容。作者签名： 日 期： 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库

19、进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：日期： 年 月 日导师签名： 日期： 年 月 日指导教师评阅书指导教师评价：一、撰写（设计）过程1、学生在论文（设计）过程中的治学态度、工作精神 优 良 中 及格 不及格2、学生掌握专业知识、技能的扎实程度 优 良 中 及格 不及格3、学生综合运用所学知识和专业技能分析和解决问题的能力 优 良 中 及格 不及格4、研究方法的科学性；技术线路的可行性；设计方案的合理性 优 良 中 及格 不及格5、完成毕业论文（设计）期间的出勤情况 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体

20、结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格建议成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）指导教师： （签名） 单位： （盖章）年 月 日评阅教师评阅书评阅教师评价：一、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指

21、定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格建议成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）评阅教师： （签名） 单位： （盖章）年 月 日教研室（或答辩小组）及教学系意见教研室（或答辩小组）评价：一、答辩过程1、毕业论文（设计）的基本要点和见解的叙述情况 优 良 中 及格 不及格2、对答辩问题的反应、理解、表达情况 优 良 中 及

22、格 不及格3、学生答辩过程中的精神状态 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格评定成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）教研室主任（或答辩小组组长）： （签名）年 月 日教学系意见：系主任： （

23、签名）年 月 日目 录引 言1第一章 无单放货保函概述2第一节 无单放货保函释义2一、无单放货保函概念2二、无单放货保函的种类4第二节 无单放货保函的作用6一、保函的积极作用7二、保函的消极作用7第三节 无单放货保函的法律特征8一、相对独立的合同8二、特殊的保证合同9第二章 无单放货保函的理论现状12第一节 无单放货保函的法律效力12一、绝对无效论12二、相对有效论14三、我国对保函法律效力的态度16第二节 无单放货最新司法解释21一、记名提单的无单放货责任21二、承运人无单放货责任的竞合22第三章 无单放货保函的实践应用25第一节 无单放货保函对承运人的保护25一、承运人风险转移25二、承运

24、人的追偿权26第二节 无单放货保函中的保证人27一、保证人的责任27二、银行保证人28第三节 无单放货保函的风险防范29一、虚假保函的存在29二、承运人风险防范31第四章 无单放货保函前景展望34第一节 鹿特丹规则中的变革性规定34一、不可转让单证下的无单放货34二、可转让单证下的无单放货36第二节 展望无单放货保函新发展38一、鹿特丹规则对保函的影响38二、无单放货保函的独立性扩张趋势40结 语42参考文献43无单放货中的保函问题研究引 言提单在海上货物运输中扮演者重要的角色，经过长期的实践探索提单法律制度已经相对稳定。提单不但是运输合同的证明、货物收据，而且作为物权凭证，代表着对货物的所有

25、权。承运人有权且仅有义务将货物交予正本提单持有人，凭正本提单交货是承运人的法定义务。然而提单的这一权能是基于在货物运抵目的港之前提单已经送达收货人而设立的。实践中提单流转环节十分复杂，一些程序性的事项经常会延误提单的流转速度。由于航海技术的进步，海上运输速度大幅提高，往往出现船舶先于提单抵达目的港的倒置局面。在此情况下，等待正本提单到来后再交付货物，可能会延误船期，产生额外的港口费、船舶租金等费用。在航运界可谓是寸秒寸金，让船舶等待正本提单的到来成本实在太高，显然这种传统做法已经不能满足航运发展的现实需要。遇此情形，收货人通常会向船东施压，要求以保函为担保，用副本提单或其他单证代替正本提单提取

26、货物。副本提单不具有正本提单的法律效力，仅作为证据保存，更不是物权凭证，承运人对副本提单没有交货义务。但是，承运人出于对自身利益的考虑，多半会同意收货人凭保函提货的要求。从理论上看，以保函代替提单放货的做法似乎没有法律的保障，也不太值得信任，但是在实践中却被航运市场尤其是油轮及干散货轮广为接受。若承运人同意无单放货，他唯一的保障就是保函，可以说解决无单放货问题首先就要解决好保函问题。尽管学术界对保函问题一直有所研究，但是由于保函的特殊性，目前对保函的相关法律问题仍无一致意见。为此，本文在现有研究成果的基础上，从理论与实务两方面对保函进行分析研究。并对保函问题存在的主要争议提出一些粗浅的看法，试

27、图使保函问题明朗化，以利于推动保函理论规范的形成。最后结合去年签署的鹿特丹规则中关于无单放货问题的相关规定，展望保函的未来发展趋势，以期保函健康有序的发展。第一章 无单放货保函概述第一节 无单放货保函释义一、无单放货保函概念按照法律规定，承运人有且仅有向正本提单持有人交付货物的义务。如果承运人或其代理人向非正本提单持有人交付了货物，就构成无单放货行为，负有相应的赔偿责任。无单放货又叫无正本提单放货，是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇人未收回正本提单而将货物交付给他人，从而不能向持有正本提单有权提取货物的人交付货物的行为。 司玉琢主编.海商法专论.北京:中国人民大学出版社,2007:78由此

28、看来，无单放货具有以下特征：承运人在没有见到正本提单的情况下交货；实际进行无单放货行为的人可能是承运人本人或其代理人等；无单放货中的“单”可以是记名提单，不记名提单或指示提单；这种行为可能侵害了正本提单持有人的合法权利。我国海商法中虽然规定，提货人在目的港必须凭正本提单提取货物。然而由于近年来海上运输速度大幅度提高，提单流转环节十分复杂、速度较慢，往往货物已经运抵目的港而提单尚未送达到收货人手中，致使收货人无法及时提取货物。例如，从大连港至韩国釜山港一般航程为15小时，而正本提单流转一般需要6天左右，这样货物就要滞留在港口至少5天。收货人为了尽早提取货物进行转卖，就会要求出具保函，连同正本提单

29、以外的其他单证一起提货。所以说，无单放货保函是提货人要求无单放货，由其本人或第三人向承运人出具的保证承担由此给承运人带来的损失的担保书。 何丽新.无单放货法律问题研究.北京:法律出版社,2006:69无单放货保函因担保无单放货行为而产生，是无单放货行为的催化剂，在实践中大量存在，随着国际航运业的发展而发展。各地区对无单放货种保函的叫法不同：我国称之为无单放货保函或提货保函；台湾地区称之为货物先取保证书；日本称之为保证渡、假渡或公渡；英美地区称作letter of guarantee或letter of indemnity，伦敦船东保赔协会在相关文件中使用的是letter of indemnit

30、y，而William Tetley教授在其著作中则使用letter of guarantee 加拿大William Tetley.陈海波,邬先江译.海商法术语.大连:大连海事大学出版社,2005:159。保函为无单放货行为提供保障，使收货人能够及时提取货物，减少货物受阻的时间，节约大量贸易成本，一定程度上也避免了承运人船期延误。因此有人把保函形象的比喻为贸易和航运之间的润滑剂。目前无单放货保函已被普遍使用，得到许多国家的认可，有的国家甚至还以政府法令的形式对其加以肯定。 张进先.论无正本提单放货.北京:对外经济贸易大学博士学位论文,2005:5因为正本提单是可以流通转让的，持有正本提单就等于享

31、有货物所有权。货物在承运人手中尚未交付前，正本提单仍在流转，所有权人也未确定。 英国Scrutton.郭国汀译.租船合同与提单.北京:法律出版社,2001:444船舶抵达目的港后，收货人希望能够及时提货，承运人为不延误船期，更希望能够尽快交货。但是如果提货人未出具正本提单，承运人考虑到要承担一定的风险，可能不会轻易同意放货。收货人为了消除承运人的顾虑，便向承运人提供保函，凭借保函与副本提单共同提取货物。副本提单一般不经银行流通而由托运人直接寄给收货人，不具有物权效力，不能证明货物归属，仅是承托双方存在运输合同关系的证明。因此，承运人在接受无单放货保函时，应该在其中注明放货原因，并记录提单号，要

32、求及时交还正本提单，由此产生的一切后果由保证人承担，同时应该要求提供一定金额的保证金。下为中外运集装箱运输有限公司无单放货保函范本：无单放货担保函 中外运集装箱运输有限公司无单放货保函范本.致：中外运集装箱运输有限公司 船务代理公司 轮及其船东船名、航次： 装货港： 卸货港： 提单号： 箱号： 收货人： 因题述正本提单尚未到达，我司在此请求贵司在未收到正本提单的情况下将题述货物交给我司。我司愿意为贵公司提供下述担保：保证赔偿贵司及其代理因此承担的一切责任和遭受的一切损失。如因题述事由而使贵司、贵司代理和雇员卷入诉讼、仲裁或其他司法程序时，保证提供充分、及时的法律费用。如贵公司的船舶或者财产因题

33、述事由遭到扣押、滞留，或者受到此种威胁时，我司保证为贵公司及时提供所需的保证金或者其他形式的担保，以保障贵公司的权益不受到损害；此外，不论前述扣押、滞留是否合理，我司都将保证承担贵公司因此遭受的任何损失以及相关费用。保证收到正本提单后，即刻送交贵司或贵司代理，之后我司将解除担保责任。本保函中的担保银行承担连带责任。本担保函将根据中国有关法律进行解释，任何本担保函项下的纠纷提交中国境内海事法院审理。 申请人：（签章） 年 月 日 担保银行：（签章） 年 月 日二、无单放货保函的种类无单放货保函可以由第三人或提货人本人单独出具，也可以由提货人和第三人共同出具。由于提供担保的主体不同，由此产生的法律

34、关系也有所不同。（一）提货人以自己名义出具的保函提货人为了达到无正本提单提货的目的，以本人的资金和信用为担保，向承运人出具保函，保证承担无单放货给承运人带来的责任。这种保函不是以第三方信誉为担保，而只是以提货人自身的财产为限对承运人承担责任。提货人以自己的财产担保自身行为，对承运人的保障性相对较低。在海上货物运输实务中，当产生纠纷承运人向提货人追偿时，若提货人的财产不足，很可能无力兑现保函中的承诺，也不会有第三人代为清偿，承运人只能自认倒霉、自担损失。另一方面，为自身行为做出保证也和保函这种保证合同的性质相违背。从法律性质上讲，提货人以自己名义出具的保函只是承运人与提货人之间达成的一种协议，双

35、方约定当承运人因无单放货遭受损失时，提货人将赔偿其损失。可以理解为承运人与提货人达成的附延缓条件的协议，协议约定的内容是提货人对将来可能发生的风险承担责任。所以该保函不属于传统意义上的保函，并不具备担保的性质和意义，不符合担保法中保证人应为第三人的规定。 担保法第6条,第7条我国司法实践中对于此种保函给予认可。例如在青岛海事法院审理的纳瓦嘎勒克西航运有限公司诉中国冶金进出口公司山东分公司一案 纳瓦嘎勒克西航运有限公司诉中国冶金进出口山东公司凭保函提货纠纷案.中，涉及的保函就是由中国冶金公司以自己名义出具的。法院认为，本案中的保函是在被告冶金公司暂时未收到正本提单的情况下，出具的提取货物保函，原

36、告作为保函接受方，被告作为保函出具方，在出具保函时原被告双方均为善意，对原被告双方是有法律效力的，原被告双方均应受该保函约束。（二）第三人出具的保函第三人出具的保函因其可靠的担保性在实务中逐渐成为主流，这类保函比较可靠，可兑性较强。作为保证人的第三人大多是资信良好的银行、保险公司、担保公司或被公认具备一定经济实力的企业。这些资信较为可靠的第三人出具保函，为提货人提供担保，一旦发生纠纷，承运人的债权更容易实现。当提货人不履行债务时，承运人有权请求保证人履行债务承担责任。这种第三人出具的保函类似于民法意义上的保证合同，不同之处在于该保函所担保的事项并不是已经实际发生的，而是在一定条件下将来可能会发

37、生。其中银行保函因其可靠性强而最受欢迎。无单放货实践中，绝大多数使用的都是此种保函。各担保机构、各大银行、保险公司等都有自己无单放货保函的规范格式。但是提货人申请第三人出具保函时，往往要满足第三人诸多资信方面的要求，同时需提供一定数额的保证金，程序比较复杂。（三）提货人和第三人共同出具的保函为了进一步保障承运人的合法权益，提货人和第三人以共同名义向承运人开具保函，也成为了国际海上货物运输中的惯用方式。这种双保险的方式不仅加强了风险可控性，并且能对海事欺诈起到防范作用。此种保函由提货人与第三人共同出具，由二者共同担保，给承运人追偿带来更多的可能性。但此种保函性质较为复杂，除涉及承运人、提货人和保

38、证人三方当事人外，还将提货人与承运人之间的债务合同、承运人与保证人之间的保证合同集于一身。具有代表性的珠运201轮无正本提单提货纠纷案 珠运201轮无正本提单提货纠纷案.中提货人就是使用此种保函提货。法院认为，本案所涉及的保函，存在两种法律关系，一个是大中船务公司与珠海医药公司之间的提货协议，另一个是大中船务公司与南山工商银行之间的保证合同关系。珠海医药公司与大中船务公司的提货协议合法有效，对双方有约束力。南山工商银行与大中船务公司之间的保证合同关系成立，并具有法律约束力，作为保证人的南山工商银行仅在珠海医药公司的财产不足以清偿债务时，承担赔偿责任。第二节 无单放货保函的作用实务中大量使用无单

39、放货保函并非偶然，凭保函提货已经成为一种商业习惯，存在于各国之间的国际贸易往来中。提货人为了尽早提取货物，向承运人出具保函；承运人为了不延误船期，尽快进入下一个航次，便接受保函无单放货。保函作为承运人无单放货行为的担保完全是为了满足实务需要。虽然保函满足了现实需要，给航运贸易带来了便利，对海上运输的顺利进行起到推动作用，具有不可比拟的优越性，但保函的存在却严重威胁了提单法律制度，出具保函就可以轻易提走货物，使得提单失去其物权凭证的作用。正因为保函的这种双重作用，带来的不仅是实务中的便利，而且也给提单制度带来安全隐患，所以应该辩证的看待保函的作用。一、保函的积极作用现阶段无单放货保函的实用性毋庸

40、置疑，在国际贸易中的可操作性和经济价值更是显而易见。首先，由于无单放货保函的存在，使收货人能够及时提取货物进行商业行为，不仅促进国际货物买卖合同的履行，而且也加快了收货人资金的流转。如果运输的是一些易腐烂或鲜活冷冻需要即时处理的商品，收货人也必须尽早提货，对货物及时处理，才不至于造成货物损失。其次，保函的使用也一定程度上降低了托运人的贸易成本。如果等待正本提单到来，发生仓储滞留现象，必定产生仓储费等一系列费用，这样托运人的贸易成本将大量增加，贸易利润肯定有所降低。而凭保函提货恰恰有效地规避了这些贸易成本的浪费。在航运实务中承运人接受保函后，可将货物尽快交付，避免船舶滞留港口的现象发生。一旦船舶

41、滞留可能就会造成承运人的船期损失以及其他不必要的经济损失，甚至因此带来海事纠纷。承运人如若能够尽快交付货物，不但能够节省运输时间，降低运输成本，而且有利于提高海上货物运输速度，提高承运人的运输效率。无单放货保函为承运人提供保障，降低了其无单放货行为的风险。承运人无单放货后，一旦遭受正本提单持有人索赔，可凭借保函向提货人或保函出具人追偿损失，降低了自身风险，保护了航运安全。二、保函的消极作用在保函作用下，虽然保证了贸易的顺畅和航运的高效，但承运人大量的无单放货行为对传统的提单法律制度带来强大的冲击。如今的航运贸易离不开一整套的提单制度，提单理论经过长时间的航运实践积累与探索，才逐渐成熟起来。提单

42、不仅是海上运输合同的证明，是货物收据，而且提单具有物权效力。提单牢固的法律地位，使其深受人们信赖，具有极高的实用价值，对维护国际贸易正常有序的开展发挥了重要作用。在提单制度还没有被更好更新的制度代替之前，提单的地位仍是无可替代的。 李广群.海运保函法律问题探究.法律适用,2008(1):159而无单放货保函的出现，使提单的物权属性受到了严重威胁，手中持有正本提单而不能实现其物权，提不到货物，提单的可靠性大打折扣，摧毁了提单在国际贸易中的信用机制，影响国际贸易秩序。承运人无单放货行为导致正本提单持有人或正当权利人持有提单却无法提货，或者买方在未付款赎单的情况下，凭保函加副本提单的方式提取货物，给

43、卖方造成损失。这就直接破坏了国际贸易双方的利益平衡，扰乱国际贸易安全，直接影响到提单为国际贸易服务的宗旨，甚至动摇了提单存在的意义。保函产生于理论与实践的夹缝，尚无法律保护，信誉当然不及提单。单纯依靠商业道德约束保函，仍存在诸多隐患，不仅国际贸易体系受其影响，甚至还为海运欺诈打开方便之门，使得当事人合法利益无法得到合理保障。综上所述，无单放货保函在实践中的作用是双重的，既要看到积极的一面，又不可忽视消极的一面。虽然无单放货保函作为贸易与航运的润滑剂，满足了国际贸易和海运实务的客观要求，具有较大的经济价值和积极意义，但其消极影响和应用缺陷也给航运贸易带来不小的隐患。 刘萍.无单放货中国际私法问题

44、研究.北京:法律出版社,2008:95保函本身的特殊性，引发了理论界和实务界持久的争议，究其原因，主要是无单放货保函的法律效力未得到明确的认定。第三节 无单放货保函的法律特征一、相对独立的合同我国合同法规定：合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 王利明,崔建远.合同法新论.北京:中国政法大学出版社,2000:12合同的成立一般须具备以下要件：存在双方或多方当事人；当事人对主要条款达成合意；经过要约和承诺两个阶段。无单放货保函当事人一般包括承运人、提货人以及保函出具人。承运人是海上货物运输关系的主体，也是无单放货风险的直接承担者，同时是保函中债

45、权关系的债权人。提货人是指实际提取货物的人，包括有权提取货物的人也包括无权提取货物人，可能是正本提单持有人，也可能不是正本提单持有人，这里的提货人与其有无提货权利无关，只是实际进行提货行为的人。第三人是保函的出具者，损害事实发生时必须按照保函要求对承运人进行赔偿，是保函中债权关系的债务人。提货人为了达到无正本提单提取货物的目的，与承运人达成合意。如果承运人因无单放货而遭受损失，由提货人或其保证人来承担或赔偿其损失，从而使承运人放心地交付货物。另外，保函的形成也经历了要约与承诺两个阶段，提货人向承运人提出以保函提货是要约，承运人接受保函是承诺。只要不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，保函就在双方当

46、事人之间发生法律效力。所以由合同的构成要件看来，无单放货保函是双方当事人基于共同的意思表示而达成的协议，符合合同的基本构成要件，应该属于合同的范畴。无单放货保函是海运保函中比较常见的一种，虽然是基于国际贸易合同而开具，但它并不依附于该合同，具有独立的法律效力。对保函的双方当事人而言，其权利义务都是单方的。在保函法律关系中，保证人只承担赔偿承运人损失的义务而不享有任何权利，而承运人获得赔偿之后无任何义务。承运人在主张索赔时，无论原贸易合同履行得如何，保函提供方都必须承担赔偿责任。无单放货保函是提货人为承担承运人无单放货可能产生的损害赔偿责任而做出的承诺，并不是为了保证国际贸易合同的履行而订立的。

47、所以说，无单放货保函具有相对的独立性，是一种相对独立的合同。二、特殊的保证合同从理论上来说，无单放货保函属于保函的一种，符合保函担保合同的特征，与民法意义上的保证合同有一定的相似之处。但从功能上来说，无单放货保函不能完全被看作普通的保证合同。它担保的是将来可能发生的事实，即承运人因无单放货行为可能承担的风险，当然这种风险也有可能不会发生。对于无单放货保函的法律性质问题，理论界对其还有较大争议，目前未形成定论。本人认为，无单放货保函是一种特殊的保证合同，基于提货人的提货要求订立，而并不是产生于原来的国际贸易买卖合同。由于无单放货保函特定的使用领域以及不同的出具主体，其表现出的法律特征也有所不同。

48、（一）赔偿协议提货人以自己名义出具的保函这种保函是提货人同承运人达成协议后，以自身资信财力向承运人承诺负责承担风险的双方协议。我国担保法第6条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。同时要求保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。由此看来，债务人不能成为自己的保证人，提货人以自己名义出具的保函正是提货人为自己提供担保，其不是担保法意义上的保证合同，而是承运人与提货人达成的一种附延缓条件的赔偿协议。实质上，该保函不具有任何担保意义，只是债务人（提货人）向债权人（承运人）表示愿意承担无单放货责任的承诺，是一项普通协

49、议。提货人为自身行为进行担保，无法达到保证合同的最终目的。当协议中约定的无单放货责任产生时，提货人以自身财产为限，履行承诺，对承运人负责，不存在第三人代为清偿的问题。保函的效力主要来自于协议对双方的约束力。此种保函中承运人与提货人之间的关系，具体区分为两种情形：第一种情况是提货人为合法收货人时，承运人和正本提单持有人基于法律规定产生债权债务关系。第二种情况是提货人并非正本提单持有人，即提货人存在欺诈的情况下，二者为不当得利之债的关系。（二）保证合同第三人出具的保函无单放货保函作为一种特殊的担保合同，以其实际功用来看，并不是为保证主合同的履行而订立的，而是对承运人将货物交付副本提单持有人而可能产

50、生的损害赔偿责任的承诺。第三人出具的保函出具的主体为提货人以外的第三人。当无单放货责任发生时，主债务人（提货人）不履行或不能履行债务，债权人（承运人）就可以要求作为保证人的第三人按照保函约定承担赔偿责任。订立此保函的目的就在于确保承运人债权的实现，它属于通常民法意义上的保证合同。承运人与第三人之间的法律关系是基于保函而产生的保证合同关系。此种保函一般都由信誉良好的银行或保险公司出具，以银行保函最为典型。这种保函借助第三人的资信，担保能力相对较强。但是由于海上贸易的标的额十分巨大，第三人作为保函出具人一般要承担很大的责任风险，于是第三人在出具保函时便会提出一定的附加条件，如要求申请人提供抵押或反

51、担保，并支付一定费用等。（三）复合协议提货人与第三人共同出具的保函此种保函中往往约定，当纠纷发生时，提货人与第三人之间要承担连带责任。由于存在提货人与第三人的连带责任，给承运人追偿损失带来更多的可能性。保函的安全性也相对较高，在实践中多为一些中小公司所使用。中小公司以大企业良好的信誉、雄厚的资金来弥补自身信用的不足，降低承运人的风险，显然承运人也会乐于接受。而保证人双方承担的是连带责任，纠纷索赔过程中，承运人可以向任何一方主张自己的追偿权，其债权可实现性更强。提货人申请第三人为其出具保函，从法律上分析，两者是一种委托合同关系。依据法律规定，即使是正当的提货权利人在未拿到正本提单前，也没有权利提

52、取货物。为了满足航运发展需求，不损害各方利益，提货人申请第三人出具保函为其担保，要求承运人无单放货。提货人委托第三人出具保函，成为保证合同的一方当事人。第三人基于这种委托关系，要承担因此产生的法律责任。由此产生的保函中包含两种法律关系：一是提货人与承运人达成的赔偿协议；一是第三人与承运人形成的保证合同。所以此种保函实际上就构成了一个含有主、从合同的复合协议。主合同是债务人（提货人）与债权人（承运人）订立的普通赔偿协议；从合同是保证人（第三人）出具的具有保证合同性质的保函，是保证人就愿意承担保证责任、履行保证义务的意思表示与债权人达成的协议。第二章 无单放货保函的理论现状第一节 无单放货保函的法

53、律效力关于保函的法律效力，目前法律规范中尚无具体规定，三大公约中的海牙规则维斯比规则都没有提及，我国海商法也没有规定保函的法律效力。鉴于保函在海运实务中的大量应用以及满足保护第三人的需要，汉堡规则第一次以国际公约的形式在一定范围内对海运保函的合法地位和有效性做出规定。汉堡规则第17条规定：保函是承运人与托运人之间的保函，只在无欺诈第三方意图时方有效。如果发现保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三方损失，且不能享受责任限制。无单放货保函属于海运保函的一种，对于海运保函效力的规定也普遍适用于无单放货保函。无单放货保函是否具有法律效力，是否得到法律的认可，直接关系着各方当事人的经济效益。故本章

54、将从目前存在的关于保函效力的主要理论观点入手分析无其法律效力。一、绝对无效论传统观点认为无单放货保函是一种不合法的合同，其订立的基础违反了提单法律制度。无单放货行为违反了凭正本提单放货这一法律强制规定，而保函又是建立在无正本提单放货基础之上的。担保法第5条第1款规定：主合同无效，保证合同也无效。无单放货违反法律规定及航运惯例，是无效民事行为，那么从属于无单放货的保函也是无效的。 孙世勇.对海上货物运输中的保函问题分析.航海技术,2008(增刊):78传统理论观点绝对地否定了无单放货保函的效力。该观点认为无单放货保函违背了法律明文规定的、已经形成国际惯例的凭正本提单放货原则，严重威胁提单作为物权

55、凭证的效力，不利于提单制度和国际贸易的有序发展。 李章军.国际海运承运人责任制度研究.北京:法律出版社,2006,159保函作为一种民事法律行为首先应合法而为，不能违背法律和社会公共利益。此种观点的理论基础是我国合同法对合同的分类。根据我国合同法，把合同分为主合同和从合同。能独立存在的不依赖其他合同的合同为主合同；必须依赖其他合同才能存在的合同则为从合同。从合同以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同也无效。担保合同为从合同的一种，保函作为担保合同，其天生的从属性决定了它对主合同的依赖。无单放货保函基于无效民事行为产生，是不合法的合同，不能为法律所保护。民法通则中规定：不适格的主体，不真实

56、的意思表示，违反法律或公序良俗是导致合同无效的原因。意思自治原则是民事法律行为的核心，当事人真实的意思表示是合同成立和生效的要件。无单放货保函是承运人故意将副本提单赋予物权凭证的效力，承运人存在故意的不真实的意思表示，订立保函的合同无效。因此，传统理论绝对否定保函法律效力。另外一种保函绝对无效的观点认为：保函实质上是一种欺诈行为，欺诈使一切归于无效。诚信原则是民法中的帝王条款，保函制度违反公序良俗，是承运人与提货人不遵守诚信原则的表现。 邢海宝.提单权利之变动.北京:中国法制出版社,2007:157若是提货人和承运人合谋订立保函，正本提单持有人有可能因提不到货物而享受不到提单物权，故认为保函绝

57、对无效。以上两种全盘否定保函效力的观点，只是从理论上对保函进行分析，并未考虑其在实践中的现实意义。如若完全否定保函效力，不但未能实质解决保函问题，反而阻碍了航运实务发展。本人认为考虑到海运发展趋势结合现实需求，以保函不符合法律理论构成，容易被当事人利用发生海运欺诈为由，绝对否定保函效力，是十分不可取的。对保函持绝对否定态度的多为英美法系国家。英美法系国家是判例法国家，要分析其对无单放货保函效力的态度，还应对其判例进行研究。1957年英国发生的Brown Jenkinson诉Percy Dalton案 Lloyds LawReport.1957(2):102中，承运人接受了旧桶装运橙汁，而且部分

58、旧桶已经泄漏，但船东在托运人出具保函后签发了清洁提单。承运人在赔偿了提货人因不正确提单内容所遭受的损失后，凭保函向法院提起诉讼。英国一审法院裁定托运人应负责赔偿承运人损失，尽管双方当事人共同知晓提单上做的不真实记载，但是不存在欺诈行为，不构成侵权，可凭借保函要求赔偿。但上诉法院判决：承运人明知提单上的记载不真实，该保函存在欺诈，欺诈使一切归于无效，所以该保函无效，承运人不能依据保函对抗托运人。自该案后，英国法院通过一系列判例确定了“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议” 沈木珠.海商法比较研究.北京:中国政法大学出版社,2006:193的观点。英国法院通过此判例明确了对海运保函效力的态度，此观点也适用于同是海运保函的无单放货保函。美国法院多依据海牙规则第3条第8款进行此类判决，具体规定为：运输契约中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任与义务，因此引起货物或与货物有关的灭失或损害，或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的，都应作废并无效。依此规定，美国法院也多认定保函无效。由以上案例可以看出，英美法系国家在司法实践中所确立的判例法特别排斥保函的法律效力。英国法院认为，保函介入到国际贸易中具有恶意，破坏了现有的金融贸易体系及牢固的提单制度，故对保函持否定态度。美国与英国情况基本相同，也极力排斥保函效力。