涉外侵权行为之债法律适用新发展

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1、涉外侵权行为之债法律适用新发展摘要:许多世纪以来,在国际私法中,侵权法是一个被长期忽视的课题,涉外侵权行为一般只适用侵权行为地法。进入20世纪后,由于现代科学技术的广泛运用及国际交通和运输行业的日益发达,传统的侵权行为法律适用规则已暴露出极大的局限性,许多新的规则应运而生,侵权法作为国际私法中的一个传统领域,正以最活跃的势头向前发展。关键词:涉外侵权;法律适用;新发展侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利并造成损失而承担民事责任所构成的一种法定之债。这种债由单方面的不法行为而发生,而非合同之债。在这种法律关系中,受害人为债权人,加害人为债务人。如果因侵权行为而产生的这种债务关系中的一方或双

2、方当事人是外国人或其住所位于外国,或者被侵害的客体位于外国,或者侵害行为或侵害结果发生在外国,就属涉外侵权行为之债。由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系,而各国关于侵权行为的法律规定又存在差异,因此涉外侵权行为之债就不可避免地会发生法律冲突,这就使得一国法院在处理涉外侵权关系时,需要进行法律选择以决定涉外侵权行为之债应适用的法律。在涉外侵权案件中,一个行为是否构成侵权,行为人是否应负损害赔偿责任,以及应负损害赔偿责任的范围等问题,一般由侵权行为的准据法决定。侵权行为适用侵权行为地法或法院地法是传统国际私法的作法。但是到20 世纪,由于现代科学技术被广泛运用于商品的生产和分配以及交通和运输行业

3、,国际性的产品责任案件与日俱增,国际交通事故日见频繁,国际性的产品责任日益增加,跨国界的环境污染事件时有发生,国际性的诽谤案件出呈增加趋势,这些新的含有多国因素的侵权行为,其责任的构成和范围的复杂程度使得19 世纪以前形成的理论和制度的局限性逐步暴露出来。对于侵权行为机械地适用行为地法的主张,学者们认为:首先,行为地在现代科学技术和通讯交通条件下,正象合同缔结地一样,往往带有偶然性,用这种纯粹出于偶然的原因发生的地方的法律来判定行为人的责任,往往是不符合案件情况的;其次,行为地究竟在何处也会因各国法律的不同理解及侵权行为发生、延续的不同情况而难以确定。因此,如机械地适用侵权行为地法而完全不考虑

4、加害人和受害人的住所或居所,不考虑其他各种因素,极有可能得出违背常识的极不公正合理的结论。对于侵权行为为应适用法院地法的主张,学者们认为:之所以主张侵权行为适用法院地法,主要是以侵权行为极类似于犯罪行为,因而侵权责任也极为类似于犯罪责任为根据的。但是,侵权法甚至早已在罗马法时代就开始从刑法领域分离了出来。就侵权法来看,它更接近于合同法,都是规定一种债权债务关系的,主要是以调整经济和其他利益为目的或职能的。因而,把刑法的不具有域外效力类推于侵权法这种民事法律制度,显然是不妥当的。正是基于对传统的法律选择规则的批判,各国学者们提出了一些新的、合理的法律选择规则,从而使涉外侵权行为的法律选择呈现出新

5、的发展趋势。一、侵权行为自体法的提出侵权行为自体法是英国当代著名国际私法学家莫里斯于1951 年在美国哈佛法律评论上发表的论侵权行为的自体法一文中,根据“合同自体法”的概念提出的,即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。莫里斯认为,尽管在许多场合下,法院并不需要到侵权行为地外的地方去寻找准据法,但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范,既能适用于通常的情况,也能适用于例外的情况,而“侵权行为自体法”这一公式便可满足这种要求。它可以使法院在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理,并能使他们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析和考虑。从本质上讲,侵权行为自体法可以说是最密切联系原则的延

6、伸,是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法的一种糅合,它顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性,是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进。侵权行为自体法这一学说提出后便在国际上得到了绝大多数学者的赞同,许多国家的立法和司法实践也采用了这一理论。在美国,对侵权行为传统的作法是适用侵权行为地法,但1963 年纽约州法审理的“贝科克诉杰克逊”(Babcock V.Jackson) 一案却断然抛弃了传统的法律选择规则,而是根据“重力中心地”、“关系聚集地”等概念确定了该案应适用的法律。该案事实为:1960 年9 月16 日,住在纽约州的杰克逊夫妇邀请其好友贝科克小姐于周末乘他们的汽车去加拿大旅游

7、,不料在加拿大安大略省因杰克逊驾车不慎出了事故,致使贝科克小姐身受重伤。回到纽约后,贝科克即向法院起诉,要求杰克逊夫妇赔偿损失。如按美国传统的冲突规范,本应适用作为侵权行为地法的安大略省法律,而安大略省法律是不承认免费乘客有此种损害赔偿请求权的。但审理此案的纽约州法院富德(Fuld) 法官认为,在处理侵权行为案件时,到底适用什么法律,应该考虑到与案件有直接联系和重大利益的法律规定。在该案中,安大略省只是事故偶然发生地,其他各种因素都集中在纽约州当事人双方的住所都在纽约州,汽车、车库和驾驶执照等均在纽约州注册和保险,旅游的始发点和终结地也都是纽约州,从而认为只有纽约州法律与该案具有最重要联系,应

8、适用纽约州法律作为准据法。而纽约州的法律承认免费乘客的赔偿请求,结果满足了贝科克小姐的诉讼请求。“贝科克诉杰克逊”一案所确立的“最密切联系原则”即是对侵权行为自体法这一理论的最有力的论证。莫里斯的侵权行为自体法理论在美国1971 年的第二部冲突法重述中也得到了充分的反映,它规定:“侵权之诉的双方当事人的权利和义务,应依与案件和当事人有最重要联系的州的实体法判定。”英国传统的国际私法对侵权行为一直是重叠适用侵权行为地法和法院地法,但自从1971 年“博伊斯诉查普林”(Boys V. Chaplin) 案后,也确立了最密切联系原则。另外,1978 年奥地利联邦国际私法法规、1982 年土耳其国际私

9、法和国际诉讼程序法、1988 年瑞士联邦国际私法法规等多部法典对最密切联系原则和侵权行为自体法理论也有所反映。最密切联系原则和侵权行为自体法理论的出现克服了传统法律选择规则呆板、僵化的缺陷,使得侵权行为法律选择规则更加灵活、合理。虽如此,我们还应注意到,该原则毕竟太过于灵活且缺乏必要的明确性,它给予了法官太大的自由裁量权。每个涉外侵权行为都不可避免地与侵权行为地法、法院地法、当事人属人法等多个法律发生联系,而最密切联系地的确定带有很大的随意性,适宜该原则援引法律时,法官很可能会受到自己主观意志的影响,从而使得法律的选择再次陷入不公正、不合理的状态。因此,在肯定最密切联系原则和侵权行为自体法理论

10、的同时,还应通过立法等方式对其进行必要的限制。二、当事人意思自治制度的引入在侵权行为准据法理论的新发展中,另一引入瞩目的现象便是当事人意思自治制度的引入。意思自治原则最早为16 世纪意大利学者杜摩兰所倡导,主张在合同领域应充行当事人在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系,一旦当事人之间产生争议,受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法,以确定其间的权利义务。国际私法的实践表明,意思自治原则自16纪提出以来已经逐步成为确定涉外合同准据法的首条原则,但在涉外侵权领域,传统观点一般认为侵权法属一国的强行法,在这一领域不应当允许当事人协议选择法律。近些年来,有

11、些国家的立法也将意思自治原则引入到侵权法领域,如1987 年的瑞士国际私法第132 条规定:“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候,协议选择适用法院地的法律。”虽然瑞士法允许当事人协议选择的仅仅限于法院地法,赋予当事人的只是极有限的意思自治,但是它毕竟开创了意思自治适用于侵权领域的先河,使得涉外侵权的法律适用规则更显出多样化、灵活化的发展趋势。三、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法在侵权行为案件中,选择适用当事人共同属人法和侵权行为地法可以说是自20 世纪50 年代以来出现的对传统冲突规范进行软化处理的又一表现。如1966 年波兰国际私法第31 条规定:“非法律行为所产生之债,依债务原因事

12、实发生地法;但当事人有同一国籍,又在同一国内有住所时,依当事人本国法。”1979 年匈牙利国际私法第32 条规定:“如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家,适用该国法。”1966年葡萄牙民法典第45 条规定:“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍,或拥有共同惯常居所地的,恰好双方都临时在国外,则可适用共同本国法或共同惯常居所地法”我国民法通则第146 条同样规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人共同本国法律或者住所地法律。”不同的只是,我国在侵权行为地法与当事人属人法的选择适用上,采用的是无条件选择适用的作法。以上立法虽然在

13、具体规定上有所差别,但都表明,尽管侵权行为通常应适用侵权行为地法,但如果在侵权事件中加害人和受害人具有共同属人法的,则作为一种例外,选择适用他们的共同属人法。四、区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律20 世纪之前,对于涉外侵权行为的法律适用,不区分侵权行为的种类和性质,只是统一规定一个法律适用规则,不论是何种侵权行为,都由该规则指引准据法。但是20 世纪,由于现代科学技术的广泛运用和国际交通的日益发达,多种新的含有多国因素的侵权行之随之产生,侵权行为的范围日益广泛,结构也日见复杂。在此情况下,如对各种性质的侵权行为仍不加以区分而由同一法律适用规则指引法律,很可能会出现法律适用不公或法律难以确定

14、的状况。如海上侵权行为、空中侵权行为、产品责任、国际性的诽谤案件等,或因其行为地难以确定,或因其处于公海或公空上而无法律存在,或因其承担法律责任的基础不同等等,需采用特殊的法律选择规则予以调整。因此,自20 世纪70 年代以来,很多国家的立法开始对侵权行为视其不同性质和种类分别规定了特殊的法律择规则。例如,1971 年美国第二部冲突法重述不但规定了一般侵权行为的法律适用,而且对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10 种特殊的侵权行为分别规定了适用规则。另外, 侵权行为之债是指不法侵害他人人身

15、或财产权利, 并造成损失并承担民事责任所构成的一种法定之债。几个世纪以来, 在国际私法领域中, 侵权法是一个不受重视的领域。在19世纪以前, 绝大多数国家根本没有侵权法的规定, 对于侵权行为一般适用本国刑法。但到了20世纪尤其是50年代以后,现代科学技术广泛用于商品的生产和分配以及运输和通讯等领域, 国际性的产品责任案件和涉外交通事故等与日俱增, 侵权法遂成为国际私法的热门话题。1但在此情况下, 传统侵权法律选择方法已显不足。一、传统法律适用原则1、侵权行为地法原则。在国际私法领域,侵权行为适用侵权行为地法是冲突法中最早确立的原则之一。侵权行为地法的理论依据简单地说就是由于侵权行为地与侵权行为

16、有一种自然的直接的联系,早在13世纪“法则区别说”时代,后期注释法学派的代表巴托鲁斯就认为,侵权行为适用“场所支配行为”的原则,即依侵权行为地法。适用该原则处理具体问题,容易达到当事人之间的权利义务平衡,比较公平合理, 容易为当事人所接受,且也有利于保护侵权行为地的公共利益,维护一国对在自己境内发生的事件享有管辖权的国家主权原则。2侵权行为适用侵权行为地法原则产生于侵权行为事件性质比较单纯的中世纪和近世纪, 然而随着现代各国社会工业技术的发展和交通的日益发达, 营业不正当竞争问题的日益复杂,侵权行为的内容已不单纯,传统的侵权行为地法原则已暴露出极大的缺陷。主要集中表现如下:首先, 在全球化的大

17、背景下, 现代国际交通便利, 人员跨国往来频繁, 侵权行为地正像合同缔结地一样,往往带有偶然性, 用这种纯粹出于偶然的原因而发生的侵权行为地的法律来判定行为人的责任, 往往是不符合案件实际情况的。而且,如果行为地位于公海或无主地,则无法律可以适用。其次,由于现代科技发达,同一行为兼跨数国,使侵权行为地难以确定。如跨国污染、跨国销售产生的侵权问题。随着数字时代和网络时代的到来, 网络侵权和广播电视侵权更为方便且行为地的确定更是难上加难,甚至无法确定。可见, 如果机械地适用侵权行为地法而完全不考虑加害人和受害人的国籍、住所或居所, 不考虑其他各种因素,极有可能得出违背常识的极不公正合理的结论。2、

18、法院地法原则。侵权行为应适用法院地法的主张最早由德国学者韦希特尔和萨维尼所提倡。韦希特尔将侵权与犯罪进行类比,主要是以此种行为极为类似于犯罪行为,因而侵权责任也极为类似于犯罪责任, 而在刑法这一领域任何国家的法院都是不适用外国法为理由的。萨维尼则认为,侵权法属于强行法规定, 而一国的强行法是建立在公共道德或公共利益基础上的,与国家的政治、经济、文化及社会秩序有密切联系,因而具有绝对排除外国法适用的效力。2事实上, 这样一些论据并不是充分的。历史上, 侵权法虽然曾经是刑法的一部分,但早在罗马法时期即已从刑法中逐渐分离出来,与刑法分属于完全不同的法律部门, 同时法院地国的公共秩序完全可以通过公共秩

19、序保留条款加以维持, 并非一定要适用法院地法。过分强调国内公共秩序必然导致当事人任意挑选法院的倾向, 使问题难以在实质上得到公正的解决,不利于判决在外国的承认与执行,这实际上对于保护当事人是不利的。同时,在现代条件下, 侵权法与合同法一样,服务于调整经济及其他利益的目的,日益成为分配性,而不是惩罚性的工具。3所以,法院地法已经失去了其当初的立论根据了。3、重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则。实践中有些国家采用了将侵权行为地法和法院地法重叠适用的原则,尽管在重叠适用的问题上可能会有所不同。例如德国民法施行法和日本法例。英国法院也采此重叠适用的原则, 只是以法院地法的适用为主, 即发生在国外的侵

20、权行为而在英国法院涉讼, 英国法院将首先依自己的法律观点识别行为如发生在英国, 可以提起起侵权行为之诉时, 然后才会去参考行为地法, 如该行为在当地也是不正当的(但并不需要在行为地也应依法责令其承担损害赔偿), 才能为英国法院受理。4究其原因, 主要是仅适用侵权行为地法或法院地法都有不足之处:单纯适用行为地法, 可能会违背法院地国的“公共秩序”;而单纯适用法院地法,又会鼓励当事人“挑选法院”以能适用对自己最为有利的法院地法, 从而使法律适用处于不可预见和不确定的状态, 同时也会损害侵权行为地国家的利益。因此这种方式其实是在侵权行为地法与法院地法之间寻求一种适当的协调。二、侵权行为法律适用原则的新发展1、自体法说及最密切联系原则。1951年, 英国当代著名的国际私法学家莫里斯在美国的哈佛法律评论上发表了论侵权行为的自体法一文, 在该文中, 他根据“合同自体