论表见代理制度的现状及完善

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1、-论文摘要表见代理制度在我国新?合同法?上确实立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易平安保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易平安，建立平安、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进展了思考。关键词 表见代理，构成要件，制度完善. z-目录前言1一、表见代理的由来及本质1一表见代理制度的由来1二表见代理制度的本质2二、表见代理制度的构成要件学说2一单一要件说和双重要件说2二要件多元论和要件一元论3三表见代理的构成要件4三、我国表见代理制度的缺陷及完善5一我国表见代理制度的法律缺陷5二建立和完善我国表

2、见代理制度的设想6四、完毕语6参考文献7. z-论表见代理制度的现状及完善前 言我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开场对它进展研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易平安。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易平安的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的开展趋势。我国?民法通则?第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意，第65条第3款规

3、定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时?民法通则?的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的平安性。但是，笔者认为至少还有两点缺乏之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理*围仅限于“订立合同过于狭小。鉴

4、于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的根本国情来探讨表见代理制度的完善。一、表见代理制度的由来及本质一表见代理制度的由来表见代理制度Scheinbare Vollmacht始于1900年德国民法典。德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的平安，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。第171条第2款规定：“在以与授予代理权一样的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。第172条第2款规定：

5、“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。 .*译、贾红梅：?德国民法典?，法律，1999年版，256页从而，在世界上首先确立了表见代理制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则二表见代理制度的本质所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理权，而与其发生民事法律行为，通过法律拟制，使其代理行为有效，发生有权代理一样的法律效果。 从表见代理的概念可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但与狭义的无权代理又有本质的区别。狭义

6、的无权代理，其代理效力处于待定状态。假设本人追认则成为有权代理，代理行为有效。假设本人不予追认，则代理行为无效。而表见代理不需由本人追认，其代理行为的法律后果直接归于本人。表见代理不同于有权代理，但对善意相对人与被代理人之间的关系来看，却与有权代理产生一样的法律效果。 表见代理涉及到被代理人、无权代理人、善意相对人三方当事人的关系。从其外部关系来看，当善意相对人主*表见代理，请求代理行为的效力时，表见代理发生有权代理一样的法律效果，即被代理人要受到代理行为所产生的法律效力的约束。从其内部关系来看，代理人和被代理人之间并不存在真正的实质的代理权的授予，因此，二者之间并不发生必然的民事法律关系。但

7、是，被代理人承受代理行为的法律后果而造成的损失，被代理人有权向无权代理人进展追尝。表见代理的善意相对人可以主*该代理行为无效。但是，被代理人和无权代理人却不能主*无权代理，要求认定代理行为无效。这是因为，被代理人和无权代理人均知道代理人无代理权，该代理行为在二者之间不发生有权代理的效力。二、表见代理的构成要件学说表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。一单一要件说和双重要件说单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权

8、存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理 章戈：?表见代理及其适用?载于?法学研究?1987年第 6期 。客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人成心或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人

9、之过失作为表见代理的构成要件。双重要件说主*：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未防止，导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假设本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过

10、错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。对两种学说进展分析后可以看出，笔者认为单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的开展要求，李兰海：?论表见代理构成要件及形式?，载.110.，2013-10-21其具有以下优点：1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的*围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用*围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用*围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的*围，甚至

11、对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。2、一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。3、要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易平安。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察*围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综

12、合进展判断，防止了双重要件说可能产生的不公平情况。4、要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进展裁决。二要件多元论和要件一元论要件多元论主*表见代理不仅需要一般的外表要件，而且还需特别要件。外表要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进展民事活动；第二，无代理权人应具相应民事能力；第三，所代理的行为不*；第四，无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第

13、三人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无代理权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。一元论主*，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“照顾。而在狭义无权代理，第三人对“具有代理权假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。对多元论和一元论进展分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多

14、元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷，因此，笔者主*应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信的要求，也要符合客观上有理由的要求。三表见代理的构成要件通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进展分析，再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：1、代理人的代理属于无权代理。表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进展代理行为。2、代理人具有被授权的表象。无权代理之所以可以成为表见

15、代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。3、相对人为善意且无过失。相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中，表见代理的定义是“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由，但在合同法正式公布时，却删除了“善意一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意是因为法律没有专门规定相

16、对人为善意的必要，第一，如果相对人与代理人有串通行为，则即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，则他就不是“相信有代理权而是“确知无代理权，显然也不构成表见代理。4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进展追认，则自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。5、符合代理的生效要件。表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。三、我国

17、表见代理制度的缺陷及完善一我国表见代理制度的法律缺陷表见代理制度是民法领域中的一项重要制度，世界各国和地区都对该制度作了相关规定。我国涉及表见代理情形的规定主要见于?民法通则?和?合同法?之中。但是，笔者发现在这些条款中，有很多地方或是自身就存在与表见代理制度相抵触的情况，或是有不同条款之间相互冲突的情行。因此，笔者认为我国表见代理制度并没有在法律中得以明确确立，尚存在许多缺陷：1、?民法通则?第65条第3款之规定所引发的思考虽然我国现行?民法通则?并未明确确立表见代理制度，相关司法解释也尚未作出扩大解释以确立表见代理制度。但是，在?民法通则?中其实已经存在一些涉及表见代理情形的条款，但是，由

18、于在?民法通则?中没有明确表见代理制度这一概念，因此，这些条款自身背离了表见代理制度法律后果的归责原则，与表见代理制度是相抵触的。2、?合同法?第49条之规定所引发的思考?合同法?的第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这一规定在?合同法?上确立了表见代理制度。但是，笔者认为至少还有两点缺乏之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理*围仅限于“订立合同过于狭小。二建立和完善我国表见代理制度的设想在学术界和司法实务界的几年努力下，表见代理制度在我国的建立已初露端

19、倪。在1999年公布施行的新?合同法?中，首次明确规定了表见代理制度，虽然还存在一些缺陷，但是，我们可以看到我国在表见代理制度立法上的探索与进步。不过，要进一步建立和完善我国的表见代理制度，笔者认为，还应从以下两个方面来考虑：1、宏观上考虑：1在表见代理的立法上，可以遵循先特别法或单行法，后法典的思路。由于条件的限制，在我国近期内建立民法典的可能性不是很大。但是随着社会主义市场经济的不断开展，表见代理的现象必定会不断增多，我国现行立法不仅无表见代理的明文规定，反而存在许多违背表见代理精神的司法解释，这严重地影响到司法机关对此类案件的处理。因此，在制定民法典的条件尚未完全成熟的情况下，可以采取先

20、在特别法或单行法规中规定的方法。一解司法实践之急用；二可为将来制定民法典时提供司法经历。2在将来制定民法典时，应大胆借鉴和移植兴旺国家关于设立表见代理的立法、司法经历及判例学说。同时应在整部法典内容中，顺应时代开展的潮流，表达保护交易平安的理念，确立一整套强化交易平安保护的法律制度。因为保护交易平安之重任并非为表见代理一种制度所能担负。因此,要使表见代理能充分发挥其价值功能作用，仍须其他法律制度确实立及完善。3要建立一套完善的法律解释规则。因为任何法律的适用都须首先对之进展解释，以探求立法者的原意及*一法律制度的内在价值或精神；并且任何法律都有可能存在漏洞，有漏洞即应补漏；又因为社会是在不断开

21、展变化的，*一法律制度单从条文或文字上看可能并无变化，但其所蕴含的价值或精神则应随着时代的进步与开展而有所变化。这一切都有赖于法律解释。从表见代理制度确实立来看，情况亦是一样，现实中存在的表见代理形态复杂多样，法律无法做到万无一失。随着社会的进步与开展，表见代理的精神、价值、功能及其根本内容亦会发生变化，因此，没有完善的法律解释规则，则表见代理制度难以适应客观现实的需要。2、具体制度设计看：1应完善我国的狭义无权代理制度。表见代理制度的建立与完善，有赖于代理制度，尤其是狭义无权代理制度的完善。因为表见代理制度的本身是从无权代理中别离出来后才成为一项与之并列的具体的民事法律制度，它与狭义无权代理

22、制度有一种“先天的血缘关系，它的许多内容与狭义无权代理有共同之处。因此，必须完善我国狭义无权代理制度关于相对人的催告权、撤回权及选择权等问题的规定。只有这样，我国的表见代理制度才能充分发挥其应有价值与功能。(2)扩大表见代理的适用*围。笔者认为不能将表见代理仅限于合同订立阶段。 白晶晶：?论我国表见代理制度的完善?，载wenku.baidu./view，2013-10-22因为社会生活中，代理人从事的不仅仅是订立合同，还从事合同履行过程中的各项事务等民事行为，如果不把这些行为包括进去，表见代理发挥的作用极其有限，毕竟定理合同是要履行合同的，并且代理制度本身就是代理民事行为，并为局限于*种民事行

23、为，而表见代理制度作为代理制度的一种，理当适用各种民事行为，包括合同订立到合同履行过程中的各种民事行为。并且明确规定表见代理的几种类型。3表见代理的构成，必须以无权代理中的“被代理人对形成相对人的误信有过失为条件。假设无此条件，势必会造成对公平、正义价值的破坏。表见代理的立法价值在于保护善意相对人的利益和交易平安。但是，此价值的实现不能以牺牲法律的更高价值公平、正义为代价。如果只要相对人有正当的理由误信行为人有代理权，而不管被代理人对其误信有无过失，都要按有权代理来进展处理，势必会造成无过失的、甚至与无权代理毫不相干的被代理人，必须为有过失的无权代理人或相对人承担一切责任，而有过失的无权代理人

24、或相对人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下，不仅无公平、正义可言，还会助长无权代理的泛滥，搞乱经济秩序，损害交易平安。四、完毕语表见代理制度是传统民法上代理制度的一个重要组成局部，其目的在于保护善意第三人的权益，保障民事交易的平安，促进民事流转的顺利进展。然而我国现在的 表见代理制度无论从立法上还是司法实践上都不能适应市场经济开展的需求。本文试图从表见代理的根本制度出发，通过对其构成的辨析，说明应采用“单一要件说的观点，笔者认为多元论与一元论都存在缺陷，主*应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信的要求，也要符合客观上有理由的要求。并对表见代理制度的完善问题从宏观上及制度设计上进

25、展阐述，以期推动这一制度的不段完善。参考文献1、尹田：?我国新合同法的表见代表制度评析?，?现代法学?2000年，第5期；2、*冲、贾红梅译：?德国民法典?，法律，1999年版；3、史洛明：?论表见代理?，?法律科学?1995年，第1期；4、章戈：?表见代理及其适用?，?法学研究?1987年，第 6期；5、尹田：?论表见代理?，?政治与法律?1988年，第6期；6、梁慧星：?民法总论?234页，法律1996年；7、佟柔：?中国民法学-民法总则?296页，中国人民公安大学 1995年；彭万林：?民法学?第125-126页；8、江帆、*鹏：?交易平安与中国民商法?第140页，中国政法大学出版 1997年；9、王利明：?表见代理构成要件之我见?，?民商法纵论?第191页至195页；10、奚晓明：?论表见代理?发表于?中外法学?杂志1996年第四期，第33页。. z