系统强化班三国法杨帆讲义

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1、2013 年超级系统强化班国际公法讲义特别提示： 联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引2 、条约的保留： 签署、批准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意： 条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约本身可以是一个已生效条约。3 、国际法上的承认制度（ 1 ）承认对象：新国家、新政府和其他事态（ 2 ）承认方式：明示、 默示 （建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）（ 3 ）承认的性质：单方行为（ 4 ）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味

2、着对旧政府承认的撤销。4 、政府间国际组织和非政府间国际组织（ 1 ）二者的区别：前者成立和活动的依据是政府间协议，后者成立和活动的依据是相关国家的国内法2国家非恶债：一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债特别提示： 凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议；其他决议的性质由安理会先行确定（ 1 ）行为归因于国家：下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：A 、国家机关的行为；B 、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C 、实际上代表国家行事的人的行为；D 、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该

3、支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。E 、叛乱运动机关的行为。 在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F 、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一充责任般也承担相关的责任。（ 2 ）排除行为不当性：A 、同意：义务国经权利国同意违反义务B 、对抗措施与自卫： 针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自

4、卫。条件：适度C 、不可抗力和偶然事故D 、危难或紧急状态各部分制度：内海： （ 1 ）完全主权；（ 2 ）外国船舶非经许可不得进入；（ 3 ）我国渤海和琼州海峡属于内海；（ 4 ）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。毗连区： （ 1 ）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规（ 2 ）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海公海： （ 1 ）管辖权： A 、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象； B 、普遍管辖权：海盗 、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品（ 2 ）临检权（

5、在公海上直接提起管辖）和紧追权（在其他海域提起管辖延伸至公海）：A 、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机；B 、主体原则上不能是对象；C 、紧追权的限制：发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止大陆架：（ 1 ）界限：如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到 200 海里，则扩展到 200 海里的距离；如从测算领海宽度的基线量起超过 200 海里，大陆架在海床上外部界限的各定点，不应超过从基线量起350 海里，或不应超过 2500 公尺等深线 100 海里。（ 2 ）权利内容：A 、自然资源 的专属开发和管辖权；B 、沿海国行使对大陆架的

6、专属权利不需要有效或象征性的占领或任何明文公告。但需要把有关的科学信息和证据资料提交给依联合国海洋法公约建立的“大陆架界限委员会”；C 、沿海国开发 200 海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。（三）特殊空间（南极和外空）的法律制度1 、基本原则： 人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则2 、 南极： 1961 年南极条约（核心内容： 冻结 对南极的领土要求）3 、外层空间法律制度：（ 1 ）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权（ 2 ）营救制度：援助、通知、送回（ 3 ）责任制度：发射国 承

7、担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他外空物体）包括：实际完成发射行为的国家；促使发射行为的国家；从其领土或装置完成发射行为的国家特别注意： 营救公约和责任公约不调整缔约国和本国国民的法律关系 防止气候变化：（ 1 ）有效公约：联合国气候变化框架公约和京都议定书（ 2 ）基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）（ 3 ）减排折算方式：“净排放量计算方式”：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量；“集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式；“排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排

8、量；“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。（一）国籍的取得和丧失中华人民共和国国籍法：1 、基本原则： 不承认双重国籍2 、国籍取得： 双系血统主义为主，出生地主义为辅国籍法第 4 条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”第 5 条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第 6 条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”3 、 国籍丧失： 申请丧失为主，自动丧失为辅国籍法第 9 条规定：“定居

9、外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”第 11 条规定：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”第 12 条规定：“ 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。”（二）中华人民共和国出境入境管理法1 、关于签证第 16 条：“ 签证分为外交签证、礼遇签证、公务签证和普通签证。 ”第 19 条：“ 出具邀请函件的单位或个人应当对邀请内容真实性负责 。”第 22 条：“外国人有下列情形之一的，可以免办签证：（ 1 ）根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议，属于免办签证人员的；（ 2 ）持有效的外国人居留证件的；（ 3 ）持联程客票搭乘国际航行的航空器 、船舶

10、、列车从中国过境前往第三国或者地区，在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸，或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的；（ 4 ）国务院规定的可以免办签证的其他情形。”2 、关于外国人的停留居留第 30 条：“外国人所持签证注明入境后需要办理居留证件的，应当自入境之日起 30 日内，向拟居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理外国人居留证件。 外国人工作类居留证件的有效期最短为 90 日，最长为 5 年；非工作类居留证件的有效期最短为 180 日，最长为 5 年。 ”第 41 条：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件， 任何单位和个人不得聘

11、用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。 ”3 、关于外国人的出境。第 28 条：“外国人有下列情形之一的，不准出境：（ 1 ）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中国与外国签订的有关协议，移管被判刑人的除外；（ 2 ）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（ 3 ）拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的；（ 4 ）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”第 81 条：“外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留居留情形的，可以处限期出境。外国人违反本法规定

12、，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。 被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。 ”（三）外国人的法律地位1 、外交保护 （保护境外的本国人）外交保护的条件：（ 1 ）一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；（ 2 ）国籍继续原则：外交保护结束前，受害者要持续拥有保护国国籍；（ 3 ）用尽当地救济原则：外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和行政救济2 、引渡A 、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B 、国家可以拒绝引渡本国国民（我国明确为应当拒绝引渡本国国民）；C 、可引渡罪行：不构成双重犯罪的不引渡和政治犯不引渡原则；注意： 犯有

13、战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯D 、引渡效果：罪名特定原则中华人民共和国引渡法：外交部是有关引渡的联系机构；引出：外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件引入：最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺3 、庇护（ 保护境内的外国人）A 、构成要件：（ a ）允许受迫害外国人入境并居留；（ b ）拒绝将其引渡；B 、不得进行庇护的罪行：前述不视为政治犯的C 、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：没有国际法依据 （二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职1 、必须经接受国

14、同意才能派遣的人员 ：使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员 （接受国可随时撤销此项同意）2 、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：使馆馆长：向接受国递交国书；领馆馆长：由接受国颁发领事证书（三）使领馆特权与豁免1 、使馆特权与豁免： 馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机） ；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。2 、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：使馆馆舍绝对不得侵犯：非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和私务区域）领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：（ 1 ）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入

15、，而馆舍的其余部分不包括在内；（ 2 ）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（ 3 ）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予补偿。（四）外交人员和领事官员的特权和豁免1 、外交人员的特权或豁免： 人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。2 、对比外交人员和领事官员的管辖豁免（ 1 ）外交人员的管辖豁免： A 、完全的刑事管辖豁免； B 、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范

16、围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。 C 、完全免除作证义务； D 、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。（ 2 ）领事官员的管辖豁免： 领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。（五）特别使团的特权与豁免： 基本同领馆（领事官员）的特权与豁免六、 国际争端的解决方式（二）对作战手段和方法的限制：1 、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用这类武器具

17、体有包括：（ 1 ）极度残酷的武器；（ 2 ）有毒气、化学和生物武器；（ 3 ）核武器：但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。2 、禁止不分皂白的战争手段和作战方法3 、禁止改变环境的作战手段和方法4 、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术根据 1977 年日内瓦四公约第一附加议定书，以下行为构成背信弃义的情况：（ 1 ）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（ 2 ）假装因伤或因病而无能力；（ 3 ）假装具有平民、非战斗员的身份；（ 4 ）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。（三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）

18、： 人道主义原则； 战后立即遣返战俘（四）战争犯罪：1 、 历史上惩罚战争犯罪的实践：四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）2 、国际刑事法院：（ 1 ） 常设于荷兰海牙、独立于联合国；（ 2 ） 管辖刑事法院规约 生效后（ 2002 年 7 月） 灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等（ 3 ） 管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；被告是缔约国国民；非缔约国的接受2013 年超级系统强化班国际私法讲义（一）冲突规范和准据法1 、冲突规范： 涉外民商事法律关系的法律适用规范（ 1 ）注意区分管辖权规范和冲突规范例： 民事诉讼法第 33 条第3 款：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡

19、时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”法律适用法第 31条：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”（ 2 ）冲突规范的种类：A 、单边冲突规范： 直接规定适用内国法或外国法例：合同法 第 126 条第（ 2 ）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”B 、双边冲突规范 ：将连结点和案情结合才能确定准据法例：法律适用法第 15 条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”C 、重叠适用的冲突规范 ：有两个或两个以上连结点且须同时适用例：法律适用法第

20、28 条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。D 、选择适用的冲突规范 ：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例 1 ：法律适用法第 21 条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”例 2 ：法律适用法第 39 条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”2 、准据法： 经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的 实体法区际法律冲突和准据法

21、的确定：涉外民事关系法律适用法第 6 条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”（二）适用冲突规范的基本制度：1 、识别（定性）： 法院对案件性质予以确定的行为法律适用法第 8 条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一） 第 13 条：“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”法律适用法第 9 条 ：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”3 、外国法的查明：（ 1 ）查明义务法律适用法 第 10 条第 1 款：“涉外民事关系适用

22、的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（ 2 ）无法查明外国法时的解决方法法律适用法 第 10 条第 2 款： “ 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 ”（ 3 ） 最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一） 第 17 、18 条的补充规定：A 、若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的 ，可以认定为不能查明外国法律。B 、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查认定。4 、公共秩序保留：民法通则第 150 条 ：“依照本章规定适用外国法律或者

23、国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”法律适用法第 5 条 ：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”注意 ：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。5 、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：（ 1 ）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一） 第 11 条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，

24、人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”（ 2 ）（部分）强制性规定的直接适用：法律适用法 第 4 条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一） 第 10 条 ：“ 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第 4 条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；

25、（六）应当认定为强制性规定的其他情形。 ”（三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用）法律适用法的原则性规定：1 、法律适用法的适用问题（最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一）第 2-5 条）：（ 1 ）法律适用法原则上没有溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定，可参照适用法律适用法。（ 2 ）特别法优先于普通法：商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于法律适用法。（ 3 ）中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。（ 4 ） 对涉外民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的

26、国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2 、“意思自治原则”的运用（法律适用法第 3 条和最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一）第 6-9 条）（ 1 ）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。（ 2 ）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。（ 3 ）国际条约（包括尚未对中国生效的）可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定。3 、“最密切联系原则”的运用（ 1 ）某些法律适用的规定直接规定依“最密切联系原则”确

27、定应适用的法律。如合同之债、有价证券、区际法律冲突中准据法的确定等；（ 2 ）“最密切联系原则”是法律适用的兜底性原则。法律适用法第 2 条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”4 、“属人法”连结点的确定（ 1 ）“属人法”主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继承等方面的民商事法律冲突。（ 2 ）不同国家属人法的连结点存在差异：欧洲大陆国家多采用本国法为属人法，而以英、美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。（ 3 ）我国法律适

28、用法基本上确立了“经常居所地法”为属人法的基本连结点。2007 合同适用司法解释第 8 条： “在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然

29、人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”2007 年合同适用司法解释第 5 条 ：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：（ 1 ）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（ 2 ）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（ 3 ）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（ 4 ）不动产买卖、租赁或

30、者抵押合同，适用不动产所在地法。（ 5 ）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（ 6 ）动产质押合同，适用质权人住所地法。（ 7 ）借款合同，适用贷款人住所地法。（ 8 ）保险合同，适用保险人住所地法。（ 9 ）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（ 10 ）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（ 11 ）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（ 12 ）保证合同，适用保证人住所地法。（ 13 ）委托合同，适用受托人住所地法。（ 14 ）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（ 15 ）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（ 16 ）行纪合同，适用行纪人住所地法

31、。（ 17 ）居间合同，适用居间人住所地法。”（ 3 ）不当得利、无因管理法律适用： 意思自治原则 共同经常居所地法发生地法法律适用法第 47 条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的 ，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”5 、商事关系法律适用（ 2 ）海事关系法律适用二、国际民商事争议的解决1 、国际商事仲裁（ 1 ）涉外仲裁协议的法律适用涉外民事关系法律适用法第 18 条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”（ 2 ）外国仲裁裁决在中国的承

32、认与执行（纽约公约） ：特别提示： 根据中国加入时的保留，中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决特别提示： 请注意区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决。国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，后者是对具有涉外因素的案件作出的仲裁裁决。对于国内仲裁裁决（ 58 条）和涉外仲裁裁决（ 70 条），我国法院都有权撤销，但撤销的法定理由不同。外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。而拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定事由，与涉外仲裁裁决的撤销理由是

33、相同的。（ 2 ）书面协议管辖民事诉讼法第 34 条 ：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”（ 3 ）集中管辖： 最高人民法院于 2001 年 12 月 25 日发布的关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定A 、 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。B 、 发生在与

34、外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该集中管辖的规定。（ 4 ）司法管辖豁免：2007 年 5 月 22 日 最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前 ，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。3 、文书送达（ 1 ）向外送达：国际条约；外交途径；使领馆（向中国人）；诉讼代理人或代表机构；分支机构或业务代办人（经受送达人授权）；邮寄（受送达人所在国法律允

35、许， 3 个月）；公告（兜底方式， 3 个月）；传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）；在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人（ 2 ）外国向我国送达： 依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达 1965 年海牙送达公约和 1992 年最高人民法院司法解释：A 、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B 、不能拒绝送达的理由： a 、有关期限已过； b 、专属管辖； c 、未附有中文译本（但附英文或法文文本）C 、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4 、域外取证国际常用的域外取证方式：代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国

36、的司法机关提出 请求 ，由后者代为进行取证）：我国在条约（ 1997 年参加关于从国外调取民事或商事证据公约）的基础上接受此种取证方式。使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。特派员取证：我国原则上不允许当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许域外证据的证明： 公证认证；或者条约约定的其他证明方式5 、外国法院判决的承认与执行（ 1 ）一般法院判决承认与执行的条件A 、有双边司法协助协议或互惠关系B 、判决已生效力C 、不违反我国公共秩序（ 2 ）例外：离婚判决的承认与执行法律依据： 1990 年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题

37、的批复、 1991 年最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定以及 1999年最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定主要内容： A 、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B 、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容三、 区际司法协助（一）区际文书送达3 、认定送达的方式（涉外和区际）（ 1 ）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；（ 2 ）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达 3 个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视

38、为送达： A 、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容； B 、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行； C 、其他可以确认已经送达的情形。（ 3 ）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人（涉台还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式。（ 4 ）采用公告方式送达的，公告之日起满 6 个月（涉外）或 3 个月（区际）视为送达。（二）区际调取证据： 只有涉澳有委托取证的安排，程序上与涉澳委托送达一致，但时间为 3 个月（三）区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行区际法院判

39、决和仲裁裁决的认可与执行图示：特别提示：1 、 涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不允许同时向内地的几个法院申请认可与执行，但是否能同时向两地法院申请认可与执行各安排的规定不同（见上图）。2 、专属管辖对国际和区际司法协助的影响专属管辖可以成为拒绝承认（认可）和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他司法协助事项的理由3 、司法协助中有关费用的问题申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用；请求文书送达或调取证据无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用4 、有关中文译本的问题向中国（大陆）法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本，否则法院可拒绝；唯一的例外是依据海牙送达公约请求送达

40、司法文书5 、对法院判决 认可和执行与否的裁定不服 的救济内地： 向上一级人民法院申请复议； 港澳： 根据其法律规定提出上诉6 、一事再诉的问题（ 1 ）人民法院已受理认可申请的，再诉不予受理；（ 2 ）人民法院已确定不予认可民事判决的，申请人不得在提出认可申请，但可以就同一案件事实向人民法院起诉；（ 3 ）当事人未申请认可外国或港澳台判决，就同一案件事实向人民法院起诉的，人民法院应当受理。（一）国际货物买卖法律制度1 、 2010 年国际贸易术语解释通则注意： 2010 年通则和 2000 年通则没有相互替代关系，二者都属于有效状态，供当事人自由选择适用（ 1 ）基本特点A 、共解释了 11

41、 个术语，其中卖方义务最小的为 EXW （工厂交货），卖方义务最大的为 DDP （完税后交货）B 、除了 EXW 和 DDP ，其余的 9 个术语均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续（ 2 ） FOB 、 CIF 和 CFR共同点： 风险转移的时间相同： 装运港货物装运上船交货地点相同：装运港进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口适用于相同的运输方式：海运和河运使用时特别注意的事项：FOB ：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知CIF ：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）CFR ：卖方交货时给买方充分通知（ 3 ） FCA 、 CIP

42、和 CPT货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移；交货地点为第一承运人所在地（装运地）；适用于一切运输方式；其余各方面 FOB 和 FCA 、 CIF 和 CIP 、 CFR 和 CPT 一一对应。（ 4 ）两个新增贸易术语： DAP 和 DAT共同点：卖方均需将货物运到指定的目的地（到运合同）区别： DAP （运到）、 DAT （运到 + 卸下）（ 5 ）根据适用的运输方式不同对 11 个贸易术语进行分类适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个： EXW （工厂交货）、 FCA （货交承运人）、 CPT （运费付至）、 CIP( 运费及保险费付至 ) 、 DAT （运输终端交货）、 DAP

43、 （目的地交货）和 DDP （完税后交货）。只能适用于海上和内陆水上运输的术语有 4 个： FAS （船边交货） 、 FOB （船上交货）、 CFR （成本加运费）和 CIF( 成本、保险费加运费 ) 。2 、 1980 年国际货物销售合同公约（ 1 ） 公约适用范围A 、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同B 、不适用于六种合同： (a) 购买供私人、家人或家庭使用的货物； (b) 以拍卖的方式进行的销售； (c) 依法律执行令状或其他令状而进行的销售； (d) 公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售； (e) 船舶或飞机的销售； (f) 电力的销售；C 、公约适用的任意

44、性：当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改D 、中国的保留（ a ）对公约第 11 条关于合同书面以外的形式提出保留 （该保留 2013 年 1 月已撤回） ；（ b ）对根据国际私法规则扩大公约适用提出保留（对公约允许转反致提出保留）；（ 2 ）国际货物买卖双方的权利义务卖方的权利担保义务： 包括所有权担保和知识产权担保知识产权担保义务： 卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物知识产权担保义务的免除： 买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；此项权利或要求的发生，是由于

45、卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。买方的及时通知义务 ：当买方已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，应将此项权利或要求的性质通知卖方，否则就不能追究卖方的权利担保责任特别提示： 接收不等于接受买方接收义务的免除： 卖方提前交货；卖方多交货物，对多交部分可以拒收（ 3 ）国际货物买卖的风险转移A 、一般情况下的风险转移：（ a ）选用的贸易术语优先；（ b ）交货时风险转移B 、在途运输的货物的风险转移 : 原则上在合同成立时风险转移（ 二）国际海上货物运输法律制度1 、 提单提单的法律特征：（ 1 ）提单是运输合同的证明（ 2 ）是承运人接收货物的凭证（ 3

46、）是承运人交货的物权凭证提单的种类：（ 1 ） 根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单（ 2 ） 根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定 ( 2009 年 3 月 5 日实施 )(1) 明确在承运人无正本提单交付货物的情况下，正本提单持有人可以要求承运人与取货的人承担连带赔偿责任。(2) 承运人的赔偿责任：A 、承运人无单放货，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任；B 、承运人的赔偿额为货物装船时的价值加运费和保险费；C 、不适用海事赔偿责任限制的规定。（ 3 ）承运人可免责的情形：

47、A 、承运人依照卸货港所在地法律，将货物交付给当地海关或者港口当局的，或由法院依法裁定拍卖；B 、承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；C 、其他正本提单已提货。（ 4 ）承运人无单放货的诉讼时效为 1 年，适用的法律为海商法。2 、海运承运人最低限度的义务（强制性义务，海运公约和海商法中都包括）：（ 1 ）开航前、开航时船舶适航；（ 2 ）整个运输期间妥善管货3 、调整提单运输的公约航行过失免责： 船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责； 海牙规则（维斯比规则）规则下的火灾责任：

48、无过失的原因导致火灾：免责雇佣人、代理人过失导致火灾：免责承运人实际过失（提供船舶不适航）导致火灾：赔偿私谋导致火灾：赔偿（三）国际货物运输保险法律制度共同海损：概念： 在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用后果： 共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊4 、海上货物运输保险的除外责任：（ 1 ） 被保险人的故意行为或过失所造成的损失；（ 2 ）属于发货人责任引起的损失；（ 3 ） 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；（ 4 ）被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失

49、和费用；（ 3 ）性质：商业信用（ 4 ）跟单托收的种类：付款交单和承兑交单（后者对卖方来说风险较大）（ 5 ）银行责任和免责 （托收统一规则） ：银行责任： 代理收款银行免责： A 、单据实质 ； B 、传递延误或遗失； C 、不可抗力； D 、处理货物； E 、票据追索； F 、托收行对代收行的行为免责2 、 银行信用证： 银行依开证申请人（买方）的请求，开给受益人（卖方）的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。特别提示： 根据 UCP600 ，信用证一旦开出，非经受益人同意，银行不得单方面取消或修改（ 1 ）法律依据： 国际商会跟单信用证统一惯例（ UCP600 ）

50、（ 2 ）性质： 银行信用（开证行对受益人作出的有条件付款保证）（ 3 ）开证行的义务（权利）： 单证一致、单单一致条件下付款特别提示：A 、银行审单期为五个工作日B 、明确单证或单单不符时，银行可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放弃不符点的通知，银行可以释放单据（ 4 ）开证行的免责：（ a ）只审查单据表面，不审实质；（ b ）传递延误或遗失免责；（ c ）不可抗力免责；（ d ）不受买卖合同的约束和影响（ 5 ）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则2005 年最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定：核心内容： 在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以

51、前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），开证申请人、开证行或其他利害关系人可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令时间限制： 法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在 48 小时内作出裁定（一） 我国的对外贸易管理制度1 、对外贸易法的适用范围A 、主体适用范围： 外贸经营者（主体扩大到自然人、权利的取得为登记备案制）B 、客体适用范围： 货物、技术进出口和国际服务贸易对外贸易法第 16 条：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：（ 1 ）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；（ 2 ）为保护人的健康或者安全，保护动物

52、、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；（ 3 ）为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的；（ 4 ）国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的；（ 5 ）输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；（ 6 ）出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的；（ 7 ）为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；（ 8 ）对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；（ 9 ）为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；（ 10 ）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的；（ 11

53、）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。”对外贸易法第 26 条：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：（ 1 ）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；（ 2 ）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止的；（ 3 ）为建立或者加快建立国内特定服务产业，需要限制的；（ 4 ）为保障国家外汇收支平衡，需要限制的；（ 5 ）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止的；（ 6 ）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止的。”C 、地域适用范围： 对外

54、贸易法不适用于中国的单独关税区（二） WTO 法律制度1 、 WTO 的成员：包括各国政府和单独关税区政府。2 、 WTO 的法律框架：包括多边协议和诸边协议。多边协议对所有成员具有约束力，诸边协议则只适用于特别表示接受其约束的成员。诸边协议由四个附件组成：民用航空器贸易协议、政府采购协议、奶制品协议和牛肉协议（后两个协议已失效）。3 、 WTO 的基本原则：国民待遇原则和最惠国待遇原则最惠国待遇原则：（ 1 ）特点：普遍性（多边）、相互性、自动性（无条件）和同一性（ 2 ）贯穿于所有协议，所有协议中的最惠国待遇条款若要修改，必须经全体成员同意（ 3 ）允许例外：如区域经济一体化安排（关税同盟

55、或自由贸易区）、边境贸易优惠、反倾销措施或反补贴措施等4 、 WTO 与中国（ 1 ）中国在 WTO 中的义务：共同义务（ WTO 多边协议）和特有义务（中国入世承诺：中国入世议定书、中国工作组报告）（ 2 ）中国入世时的几个重要承诺：A 、 3 年放开外贸经营权的承诺；B 、 15 年非市场经济承诺：使得其他成员针对中国产品反倾销时可以适用替代国价格确定正常价值；C 、 12 年特定产品保障措施承诺：其他成员可以专门针对中国产品适用保障措施，且实施条件低于一般保障措施。5 、 WTO 的重要协议（ 1 ）与贸易有关的投资措施协议A 、要求成员取消有违货物贸易的国民待遇原则和取消数量限制原则的

56、投资措施B 、取消四项投资措施：当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求当地成分要求：直接或间接地要求企业购买东道国产品作为生产投入,例如要求汽车生产企业在生产过程中必须购买一定比例的东道国产品，依国产化率对汽车中使用的进口汽车部件减税等；贸易平衡要求：直接或间接地将企业的进口限制在与其出口相当的水平，如要求企业购买进口产品的数量不能大于其出口产品的数量（ 2 ）服务贸易总协定A 、调整四种国际服务贸易：（ a ）跨境交付服务本身跨境；(b) 境外消费消费者跨境；(c) 商业存在服务提供者跨境并设立机构；(d) 自然人存在服务提供者跨境但不设立机构。B 、协定特点：框架性协议；是

57、否给予其他成员服务的市场准入和国民待遇，完全取决于各成员的承诺6 、 WTO 的争端解决机制（ 1 ）争端类型：A 、违反性申诉：申诉方须证明被诉方国内措施违反了 WTO 相关协议；若申诉成功，被诉方需要废除或修改有关国内措施；B 、非违反性申诉：申诉方只须证明其利益受损或丧失；若申诉成功，被诉方需要作出补偿。（ 2 ）争端解决的基本程序：（一）知识产权国际保护1 、工业产权国际保护和著作权国际保护的根本区别： 工业产权国际保护意味着缔约国有受理其他缔约国国民工业产权申请的义务，但是否授权须根据其国内立法个案审查；著作权国际保护则意味着享有国民待遇的作品一旦创作完成，在所有缔约国自动获得著作权

58、保护2 、伯尔尼公约的“双国籍”国民待遇原则：（ 1 ）作者国籍标准：公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇；（ 2 ）作品国籍标准：非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国首次出版，或者在一个成员国和非成员国同时出版（ 30 天之内），也应在一切成员国中享有国民待遇。3 、 WTO 与贸易有关知识产权协议（ TRIPS 协议）的特点：（ 1 ） 首次将最惠国待遇原则纳入知识产权国际保护；（ 2 ） 首次规定了知识产权执法程序（民事、行政和刑事程序）（ 3 ） 进一步提高知识产权保护水平A 、纳入巴黎公约、伯尔尼公约（关于精神

59、权利的内容未纳入）、罗马公约和集成电路条约的实体性内容B 、著作权：在伯尔尼公约基础上增加 2 项内容（ a ）保护客体：增加计算机程序和有独创性的数据汇编为保护客体 ;（ b ）权利内容：增加了计算机程序和电影作品的出租权。C 、专利：在巴黎公约基础上增加 2 项内容（ a ）权利内容：增加了专利进口权和许诺销售权（ b ）保护期限：不少于自提交专利申请之日起的 20 年D 、商标：在巴黎公约的基础上扩大了对驰名商标的保护（ a ）扩大客体范围：驰名商品商标驰名商品商标和驰名服务标志、商标：在巴黎公约的基础上扩大了对驰名商标的保护（ b ）权利内容：相对（同类）保护绝对（跨类）保护（二）国际

60、投资法1 、海外投资保证制度：资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对 政治风险 进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资。主要承保险别： 外汇禁兑险（包括禁止汇兑或拖延汇兑）、财产征用险、战争内乱险（不要求战争内乱一定发生在东道国）、 政府 违约险等2 、多边投资担保机构（独立的国际法人）：依国际条约建立的一个 国际保险机构 （具有国际组织的性质），承保 向发展中会员国 投资的 政治风险（险别基本同海外投资保险制度）3 、 国际投资争端解决中心（ 1965 年解决国家和他国国民投资争端公约）（ 1 ）行使管辖权的条件：1 主体方面：受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一

61、缔约国国民（外国投资者）的争端；但是 ，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；2 争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；3 主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。（ 2 ）行使管辖权的后果： 排除了其他争端解决方式，但东道国仍有权要求争端对方用尽东道国当地救济；（ 3 ）裁决效力： 具有终局性、约束力（三）国际融资法2 、国际融资担保的特有方式（ 1 ）备用信用证：性质属于银行独立、连带保证（不是贸易支付方式）特别提示： 在备用信用证下，只要贷款人出具信用证要求的违约证明，开证行即向贷款人付款，并不需要对违约的事实进行实质审查（ 2 ）意愿书（安慰信）：没有法律执行力，只有道义上的约束力（ 3 ）浮动抵押：抵押物价值不确定（四）国际税法1 、税收管辖权：（ 1 ）居民税收管辖权：向本国 纳税居民 的境内外所得征税A 、自然人居民身份的认定标准：主要有住所标准、居所标准、居住时间标准和国籍标准等；我国个人所得税法第 1 条规定：“在中国境内有住