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1、FIDIC合同和深圳市施工合同模板对业主风险控制的利弊分析作者：广东广和律师事务所 孙建武 合伙人 律师前言：本文FIDIC基础文稿以1999年9月施工合同条件即彩虹系列之“新红皮书”为准（下文称FIDIC 合同），深圳市施工合同模板以孙建武律师曾经作为三位专家组成员对2006年版的施工合同进行修订后，现行新版的2009版深圳市建设工程施工合同（适用于招标工程固定单价施工合同）、2009版深圳市建设工程施工（单价）合同和2010版深圳市建设工程建筑装饰工程施工合同为准，下文中的章节索引以深圳市建设工程施工合同（适用于招标工程固定单价施工合同）（下文除注明外均称深圳市的合同）为依据。导论：FID
2、IC的前身从1957年第一版的土木工程施工合同条件（国际）合同范本至今已经走过了54个年头，该合同历经多次修改，直至1999年“新红皮书”诞生；深圳市建设工程施工合同文本也经历了从简到繁的过程，结合国内经济发展现状及今年来出现各种问题，参考FIDIC合同的一些内容及条款，最新从2006年版本进化修订为2009年版本。两个合同的模板从形式到内容、从雇主（业主）到承包人之权利义务有较大不同，本文仅就对雇主（业主）的风险控制利弊加以分析。正文：两种合同对对业主的风险不同，主要体现在以下方面：1. 工程师（监理工程师）职权FIDIC合同第3.1条【工程师的职责和权力】明确“工程师可行使合同中明确规定的
3、或必然隐含的赋予他的权力。”并禁止完全的意思自治“雇主不能对工程师的权力加以进一步限制，除非与承包商达成一致”，按照国际工程师管理，工程师具有极强的独立性、公正性，只要雇主委托了合适的工程师，则该工程师会在协议的安排下，依照专业准则进行执业，雇主不需要也没有必要再另行委派其他咨询机构或亲自组建项目管理机构常驻现场，作为对监理职责的补充或对为监理意见的决策；而目前国内的监理工程师制度不具备上述条件，相关法律法规等均没有监理工程师行使独立监理权的规定，造成了往往业主也要组建项目管理班子与监理工程师同驻现场，以解决现场发生的实际问题，但业主可以通过协议的安排增加或减少对监理工程师的授权，如可以撤销监
4、理工程师对进度款的审批权，而如此的安排也是国内的现状所决定，符合当今施工行业实际情况。深圳市的合同模板第11.3条明确了业主对监理工程师授权的范围“工程师行使下列权力时，应先取得发包人的批准：”因此，采用深圳市的版本从监理工程师职责方面可以通过监理服务合同加以明确约定，合同履行过程中又可以通过授权或撤销的方式对监理工程师的权利进行变更，比较切实可行，对于防止监理工程师腐败、业主掌控项目比较有利；2、结算时间约定深圳市的合同版本第35.7条约定了预期审核结算文件视为认可的条款“发包人收到竣工结算书和结算资料后60天或专用条款约定的时间内，或在收到经修改的竣工结算书或补充结算资料后14天内，既不认
5、可承包人提交的竣工结算书（包括经修改的竣工结算书），又不提出异议的，视同认可承包人提交的竣工结算书。承包人依次向发包人申请支付，发包人拒不支付的，发承包人双方以第38条关于争议或纠纷解决程序处理。”而FIDIC合同第14.13条【最终支付证书的颁发】“根据第14.11款【最终支付证书的申请】和第14.2款【接清单】，在收到最终报表及书面接清单后28天内，工程师应向雇主发出一份最终支付证书”，可见，FIDIC合同中并无“逾期审核视为确认”的表述。但“逾期审核视为确认”的渊源来自于最高法院对重庆高院的一个批复2005民一他字第23号，该批复认可了只有在合同有明确约定的情况下，方可适用“逾期审核视为
6、确认”，而没有合同的约定则不能适用；但如此的批复虽有法律依据，但仍不能排除一些不良承包商利用业主人事更换、节假日等等打时间差，申报超额的结算表，利用该条款谋取高额的利润之不良动机。因此，深圳市的合同模板中该条款的约定对业主不利。3. 环境质量验收深圳市新的建筑装饰工程施工合同第20条约定了【民用建筑室内环境质量验收】的内容，依据深圳市民用建筑室内环境污染检测暂行规定执行，充分保障了业主的利益；而FIDIC合同只有笼统的约定，对室内环境保护没有做出特别的约定。4. FIDIC合同条款完整严谨，适用于规模大、比较复杂的大型民用建筑和公共建筑以及城市基础建设项目，主要用于世界银行和亚洲开发银行等国际
7、性金融机构投资的建设项目，而深圳市的系列合同模板随不很完备，但适合目前国内法律法规和施工行业现状，适合于单体建筑工程，使用国内示范文本签订合同，符合建设主管部门的要求。根据业主现状的分析，深圳市的合同版本业主较为有利。5. FIDIC合同是由国际中立机构编制，强调保护双方公平利益，而深圳市的合同由深圳市住宅和建设局委托深圳市造价管理站编制并修订，作为施工单位的主管机关，倾向于保护承包人的利益。6. 业主违约责任大小不同FIDIC合同对于与雇主延迟付款的责任规定在14.8条“如果承包商没有收到根据第14.7款【支付】应获得的任何款项，承包商应有权就未付款额按月计复利收取延误期的融资费。”并且，承
8、包商可以依据第13.8条规定，收取雇主延迟付款产生的各种费用，可见，承包商有权收取的“融资费”并不限于银行贷款利息；而深圳市的合同24.6条约定业主延期付款的责任为“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的银行逾期贷款利息。”，因此，深圳市的合同模板对业主违约责任约定较小。7. FIDIC合同为一本的主要单价确定，工程量按实结算的合同，而深圳市的合同分单价合同、用于招标项目的固定单价合同、仅用于室内和外墙装饰的装饰施工合同等，根据不同需要划分清晰，针对不同的项目选用不同的深圳市的模板合同，该套合同对业主分类选择适用有利。8. 争端解决机构选择FIDIC合同第20条专门约定了【索赔、争端和仲
9、裁】的章节，并将争端解决协议书的通用条件和程序规则列为了附录内容之一，将双方发生相关争议的解决方式约定为由一个争端裁决委员会（DAB）来仲裁，也可约定由争端裁决委员会成员事先跟踪了解施工项目，以便发生争议时能够充分掌握案件事实；而深圳市的合同第38条【争议】的解决方式由发承包方双方约定，可约定诉讼也可约定在不同的仲裁机构进行仲裁，而所供选择的两家仲裁机构办公地点均在深圳，深圳市的施工项目，排除了异地仲裁的特殊约定，方便深圳的发包商按照属地管辖原则就地解决争议。9. 承包商履约保函FIDIC合同4.2条约定承包商履约保函的期限为“在承包商完成工程和竣工并修补任何缺陷之前，承包商应保证履约办证将持
10、续有效。”而深圳市的合同42.4条约定承包上提交的履约担保期限至“履约担保的有效期应截止到本工程竣工验收之日。”，可见，FIDIC合同对承包商履约担保的期限要求较长，对业主有利。7. 对分包的规定不同FIDIC合同对于分包商的约定由两种，分包商和制定分包商，两个分包商工程项目的来源不同，一是来源于承包商，另一是来源于发包方，第4.4条“承包商应将分包商、分包商的代理人或雇员的行为或违约视为承包商自己的行为或违约，并为之负全部责任。除非 ”,并且承包商对于制定分包商有拒绝的权利，第5.2条【对指定的反对】“承包商没有义务雇佣一名他以通知工程师并提交具体证明资料说明其有理由反对的指定分包商。”；深
11、圳市的合同版本将不属于承包人的工作内容分为分包和专业工程发包，第15条规定“发包人自行发包专业工程的，应遵循有关法律、法规的规定，在专用条款中明确专业工程承包人。”，承包人没有拒绝专业承包人或分包人的权利。深圳市的合同按照工种和建设主管部门核准的专业资质，将施工内容进行分包，符合现今国内现状，也有利于发包人权益保护。8. 联合体FIDIC合同第1.14规定“如果承包商是有两个或两个以上当事人组成的联营体、联合集团或其他联合团体是：（c）没有雇主的事先同意，承包商不得改变其组成或法律地位。”，承包商的联合体要变更组成成员或解散，必须事先得到雇主的同意；而深圳市的合同没有对联合体的情况加以规范，招
12、标投标法对联合体有进一步的规定，其规定了投标时联合体应提交联合体协议，协议中应明确牵头人，并明确各自的权利义务，对于联合体的资质，在协议约定的范围内以低者论等等，因此，如适用深圳市的合同模板，如允许联合体参与投标，中标后应与联合体共同签订协议，联合体作为承包人应共同对发包人承担责任，根据民事合同意思自由的原则，联合体变更成员或解散涉及的是合同主体是否变更，是否导致合同无效的法律后果，不必得到发包人的同意。FIDIC合同版本该条款的规定对发包人较为有利。9. 对指定（专业）分包商工程款的支付FIDIC合同5.3条“承包商应向指定分包商支付工程师证实的依据分包合同应支付的款额。”，深圳市的合同版本
13、没有就工程款的支付作出规定，可以由发包人自行支付，这样可以不必通过承包商转付排除可能存在的承包商晚付、不付、少付截留工程款的情况发生，通过对指定（专业）承包商获得工程款的权益加以保护，简介保护了业主的期待利益，对业主有利。10. 分部分项工程验收FIDIC合同10.1【对工程和区段的接收】、10.2【对部分工程的接收】两款均规定了对于已经完工符合要求的部分工程可以预先验收予以接收，FIDIC合同将工程验收肢解为分段验收和最终验收，而深圳市的合同版本第34条【竣工验收】只规定了最终的竣工验收，没有中间过程分部分段验收的规定，但根据施工规范，业主有权进行分部分项的验收，两者从实际操作的角度对于业主
14、均是有利的。11. 留置权FIDIC合同没有规定在发包人拖欠工程款前提下，承包人有对工程的留置权，而深圳市的版本34.3规定“在工程竣工验收时，承包人可留置与预计未结算工程价款相近的标的物，或者要求发包人提供追加支付担保。”，此为承包人的留置权，按照中华人民共和国合同法，对于加工承揽之外的建设工程施工合同，是否适用留置权是值得探讨的问题，适用留置权对业主造成的损失是巨大的，因此，深圳市合同规定的留置权对于业主不利。12. 承包商报价超幅惩罚两种合同均未对承包商恶意严重超幅度报送进度款及结算款的严重欺诈行为进行制裁，FIDIC合同12.2及深圳市的合同第十条均没有规定，建议在补充条款加以确定，以
15、防止重大欺诈等恶意现象出现，保护业主利益。13. 暂定价与暂估价FIDIC合同12.3及13.5通过合同条款将两者予以区分，在不同条件下适用，规范依据明确；而深圳市的合同条款中并未将其列入，而是通过其他的方法如工程量清单等等进行规范，FIDIC合同对于业主对工程款的区分，最终对工程款的掌控有利。14. 承包范围FIDIC合同是确定单价，工程量根据图纸进行确定的合同方式，而深圳市的合同模板是根据国家建设主管部门对工程项目类别的划分，将其划分为土石方工程、地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面及防水工程、建筑给排水工程、建筑电气工程等等类别，而其中的部分类别均须取得相关的合格的资质证书方
16、可为之，这也是FIDIC合同不能够根据国内现状进行规范之处，因此，深圳市的合同版本该条款实用行较强。15. 预付款保函FIDIC合同14.2条规定“在预付款完全偿还之前，承包商应保证该银行付款保函一直有效，但该银行预付款保函的总额应随承包商在期中支付证书中所偿还的数额逐步冲销而降低。”，承包商应当提交预付款保函，随着支付的增加该保函的额度应逐渐冲减，这样的规定完全符合正常的商业运作规则；而深圳市的合同没有规定预付款保函，工程中标后只提供履约保函，预付款支付的风险由履约保函替代，缺乏科学性，对于预付款保函的规定，FIDIC合同条件预付款保函的规定对业主有利。16. 工程保险FIDIC合同第18条
17、【保险】章节对保险的总体要求、工程和承包商的设备的保险、人员伤亡和财产损害的保险、承包商的人员的保险仅作出了框架式的规定，没有明确规定必须进行投保的险种，第18.1并且规定了另一方的批准权“没有另一方的批准，任一方都不得对保险条款作出实质性的变动。”，而深圳市的合同41【工程保险】中列明的保险内容符合国内保险公司的保险产品种类，能够一一对应，便于双方履行不致产生歧义，第41.6条规定了保险变动的协商权“发包人和承包人中一方如需对各种保险做任何变动时，应事先与另一方协商并达成一致。”，对于保险合同的变动，规定的是协商的权利，而非批准的权利。因此，从保险的险种明确程度来看，深圳市的合同中工程保险对
18、业主有利，但从业主的权利来看，FIDIC合同中工程保险条款对业主有利。17. 不可抗力FIDIC合同第19条对不可抗力的含义进行了规定，该含义范围较广，而后续并未有明确的种类级别的列举，深圳市的合同版本在40条也对不可抗力的含义进行了规定，该含义范围较窄，而后续在专用条款中对构成不可抗力的事件进行了明确的列举，并列明了事件的级别；在目前国内现实情况下，FIDIC合同虽然在原则行方面进行了非常详细的规定，但深圳市的合同版本却符合目前国内经济发展及社会风险现状，对业主的风险控制有利。综上，FIDIC合同和深圳市的合同模板对业主的风险控制差别较大，FIDIC合同全面、通用行强，基于FIDIC合同作为参考而修订的新的深圳市的模板实际操作性强、规范依据充足、适用性强，建议业主方以深圳市的合同模板为依据，根据自身情况进行修订并将修订内容作为补充条款加以使用。【本文为孙建武律师享有完整的著作权，禁止转载翻录】欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档
合同和深圳市施工合同模板对业主风险控制的利弊分析
