“黑白合同”现象与工程领域职务预防思考_法律论文

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1、“黑白合同”现象与工程领域职务犯罪预防思考_法律论文论文导读:：将是检察机关在今后一段时间内在工程领域内预防职务犯罪的主要工作。近年来在工程建设领域招投标环节的职务犯罪有越演越烈的趋势。其中相当一部分与工程领域的“黑白合同”有关。论文关键词：预防，职务犯罪，合同随着市场经济的不断发展和完善，为了降低成本、归并风险，防止物资采购及工程建设等项目中的不正之风，建设工程领域引入招投标机制。然而，由于法律、制度的不完善等原因，近年来在工程建设领域招投标环节的职务犯罪有越演越烈的趋势。根据Z省H市两级人民检察院2009年至2010年以来立案查处职务犯罪案件的具体情况，涉及重大工程建设领域的职务犯罪案件为

2、，占同期职务犯罪案件立案总数的28%。其中相当一部分与工程领域的“黑白合同”有关，司法实践证明，只要存在建设施工合同领域中“黑白合同”，就有可能发生职务犯罪。严肃整治建设施工中的“黑白合同”，将是检察机关在今后一段时间内在工程领域内预防职务犯罪的主要工作。一、工程领域职务犯罪为什么盯上“黑白合同”2003年，十届全国人大第五次常委会第五次会议的全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告中指出：“建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订黑白合同的问题相当突出，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益”。1这是中国官方首次

3、对这种称谓的认可。何为建设施工中的“黑白合同”？所谓其“黑白合同”是指工程领域中合同双方人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议。1、混淆视线。从表面上看法律论文，工程领域建设施工中的“黑白合同”与合同变更的形式有些相似，但两者之间还是存在着显著的差异。合同的变更是指合同内容的变更，合同的变更仅是合同的内容发生变化，合同变更仅指合同内容的变化，主要表现在三个方面，即合同实质性内容的变更、非实质性内容的变更及依法不需招投标工程的合同变更。合同实质性内容变更只能存在于合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会

4、公共利益、公众安全和第三人的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合中华人民共和国招标投标法的规定，即一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败；另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。期间，如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。合同非实质性内容的变更是指发生在工程价款、工程期限、工程质量以外的合同约定变更。依法不需招投标工程主要指直接发包，其合同变更可以视为双方合意对原合同的变更。2、双方获利中国学术期刊网。现实生活中，从“黑白合同”的形成轨迹上看，绝大多数情况

5、下是先签订“黑合同”。“黑合同”签订后，在招标投标过程中，招标人与投标人进行串通，最终签订“白合同”，从而达到规避相关法律的规定以及逃避政府有关部门的监管。如S某行贿时就采用此方法，在H市某国营企业总经理W某的帮助下中标，为感谢W某在此过程为其谋取到不正当利益，送给W某贿赂款人民币50万元。3、极具迷惑性。从“黑合同”到“白合同”，或者从“白合同”到“黑合同”，合同的当事人不变，合同的权利义务即发生了改变，表现出了与合同变更相同的外部特征。现实中，更多存在的是倒签合同签订日期，其表现为“黑合同”的签订日期晚于实际签订日期。采用这种方式签订的“黑白合同”，使人误解为“黑合同”签订发生在“白合同”

6、签订之后，是“白合同”的变更，极具迷惑性。二、 “黑白合同”产生职务犯罪的原因1、建设方的苛刻条件。我国正处在经济高速发展时期，各地都在进行建筑经济，建筑市场的竞争激烈，不少建设方利用自身的地位优势对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了承揽建筑业务只能承受来自建设方的意愿签订补充协议，接受不平等的条件。2、建设方的内鬼作祟。建筑业对承接的工程报价都是按照工程所在地规定的建筑成本定额来计算成本从而来报价招投。但是在实际建筑过程中，施工方往往偷工减料，不会按照定额规定的工程量来进行实际施工，并将所产生净利润按比较“孝敬”建设方的当事人。而建设方的当事人也对此情况非常清楚法律论文，通常在“不危害工

7、程整体质量”的情况下默许这种行为。这就导致招投标中标价与实际成本差距较大。建设方当事人为了控制这部分价款也往往促进了“黑白合同”的产生。3、建筑市场法律不规范。我国建筑市场法律不健全的原因主要表现为建设工程中的民事法律关系的合同法与行政法律关系的招投标法管辖没有理顺，私人利益和政府代表的社会公共利益的张力便产生一种新的矛盾。建设施工方与建设方当事人为了追求自身利益的最大化，低价中标，高价决算。为承揽建筑施工工程，故意以低造价中标，到了工程以后往往采取多报、虚报、变更设计等手法，增加工程量，提高合同造价。从而产生签订“黑白合同”的行为。4、非常强的隐蔽性。建筑施工“黑白全”行为具有非常强的隐蔽性

8、，发案不易，专业性强。行贿人会假借各种各样的时机，以佣金、提成、咨询费、感谢费等形式进行贿赂。受贿人受贿行为也非常谨慎。这样就导致发案不易，查处难度大。三、预防建设领域招标中职务犯罪的径路（一）完善施工合同管理制度首先，建设工程施工合同必须遵守中华人民共和国合同法的有关规定。建设工有其自身的特殊性，建设工程合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成的合意，还必须有政府部门的监管。依法进行招标的项目，招标人在一定期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的局面报告，这是法律规定的对招标投标进行的备案制度。2建设工程施工合同实行备案制，这体现了国家对强制招标项目这一行为

9、活动的干预和监督，以此规范建筑市场行为，保证合同严格履行，达到保护双方的合法权益。其次，建设工程施工合同必须遵守中华人民共和国招标投标法的有关规定。通过招投标活动成立的建设工程合同不仅应受中华人民共和国合同法的调整，还要受到中华人民共和国招标投标法的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。中华人民共和国合同法规定：违反法律、行政法律的强制性规定的合同无效中国学术期刊网。因此，对于国家法律规定的必须要通过招投标活动订立的合同，应坚决以通过招投标活动备案的合同为准，对于国家没有强制要求经过招投标活动备案的合同，以订立生效的合同为准。只有国家坚决实施这些措施，才能在订立建筑施工合同时遏制

10、建设施工“黑白合同”的产生。（二）正确区分“黑白合同”与合同变更通常合同变更只是在合同履行过程中，由于发生了合同订立前双方没有预见到的问题而双方达成合意后所产生的对合同的改变。主要在于工程量的增加与减少；主要原材料价格的变动等情况。所以，合同变更是建筑合同双方合意的结果，它理所当然受到法律保护。而建设施工“黑白合同”中的“黑合同”是对备案合同的实质性变更，是因为规避投标制度而产生的行为，这是法律明确规定的无效合同。对于建设施工中的“黑白合同”的法律效力至今还有不少人对此有不同看法：“白合同”有效，“黑合同”无效。因为，“白合同”是通过招标投标签订的合同，程序合法，并且经过相关行政部门的备案；“

11、黑合同”没有通过招标投标签订，违反了招标投标法的强制性规定。“白合同”无效法律论文，“黑合同”有效。因为，“黑合同”是当事人双方的真实意思表示，而且又是实际履行的合同；“白合同”不是当事人双方的真实意思表示，而且没有得到实际履行。持这种观点的人较少。“白合同”和“黑合同”同时有效，只是当两份合同内容冲突时选择适用后签订的合同。这种观点实质是引入了合同变更的理论。“白合同”和“黑合同”同时无效。3因为，从“黑白合同”的形成轨迹分析，“白合同”是当事人通过恶意串通招投标签订的，违反了民法通则、合同法、招标投标法的强制性规定，损害了国家、集体或者第三人的合法权益。根据当前对建筑施工中的“黑白合同”法

12、律力的上述四种代表性的观点，现作简要评判。我认为第一种观点的错误之处在于仅着眼于合同的形式要件；第二种观点的错误之处在于忽略了合同当事人以外第三人的利益；第三种观点的错误之处在于机械地套用合同变更的原理。而持第四种观点是正确的观点，民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效： (四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(七)以合法形式掩盖非法目的的。”合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”招标投标法第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋

13、取中标的，中标无效。”签订“黑白合同”是一种典型的恶意串通行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，所以“黑白合同”为无效合同。只要区分好上述两者关系，明确建筑施工中的“黑白合同”法律效力的无效性，才能有效的整理建筑市场混乱的合同市场。（三）加强法律监督创造良好的缔约环境第一，遏制工程建设领域职务犯罪最有力的措施主要有两方面，一方面是通过建立科学规范的干部管理体制和运行机制，理顺行政职能，逐步消除集建设、监管于一身的传统体制，使相关部门的工作精力得以集中到监管上来，从而达到预防职务犯罪的目的。另一方面是强化监督制约加强对工程领域职务犯罪的监督管理，重视对工程领域的有关人员廉政状况的监督与管理，加强财务管理，增强企业内部制约，加强工会、职代会以及广大职工的民主监督，发挥党组织的监督作用，从内部形成对权力的监督体系，从而对建设方的权力形成有效监控。