农村自建房承包合同是一般承揽合同

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1、农村自建房承包合同是一般承揽合同农村建房发包合同是一般承揽合同还是建设工程合同？承揽合同 是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报 酬的合同，承揽关系分为一般承揽关系和建设工程承揽关系。本文将 为您提供全面的农村自建房承包合同以供参考。农村建房以清包工 （包工不包料 ）的形式发包给包工头承建，在施工 过程中发生伤亡事故，是比较普遍的现象，但对包工头和房主达成的 协议性质是一般承揽合同还是建设工程合同， 在实务中存在较大争议， 法院判决也是两者都有，本人认为应定性为一般承揽合同比较符合立 法本意。理由如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果， 定 作人给

2、付报酬的合同，承揽关系分为一般承揽关系和建设工程承揽关 系。建设工程承揽活动一般含有较高的技术含量和很大的执业风险， 法律要求建设工程合同的双方必须具有相应的资质，必须有一定的注 册资金和抗风险能力的单位， 而农村个体建筑一般技术含量相对较低， 执业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑。且民间建筑的 承包方和发包方多为个体或个体组织，建筑法第八十三条规定：农民 自建低层建筑不适用建筑法的规定。 所以， 农村建房以清包工 （包工不 包料 ）的形式发包给包工头承建， 房主和承包人形成的合同关系应为一 般承揽合同关系。农村建房承包承揽 发生损害连带赔偿 案例介绍：近日，四川长宁县人民法院，对原

3、告杨某诉被告刘某、 林某、彭某、张某、周某夫妻承包承揽被告彭某农房建筑中发生安全 事故造成人身损害赔偿一案进行了宣判，判决被告彭某赔偿原告杨某 医疗费，伤残等用费 76647.62 元的 30% 责任 22994.28 元 ;判决被 告刘某赔偿原告杨某医疗费、伤残等费用 76647.62 元的 30% 责任 22994.28 元; 判决被告张某、周某夫妇赔偿原告杨某医疗、伤残等费 用 76647.62 元的 30% 责任 22994.28 元 ;判决被告林某赔偿原告杨 某医疗费等 76647.62 元的 10% 责任 7664.76 元。上述五被告对赔 偿总额承担连带清偿责任。驳回原告杨某的其

4、他诉讼请求。在庭审中，原告杨某辩论称， 本组村民彭某与刘某口头约定建房合 同，同时雇用被告张某运输封项材料和提供起吊机械设备，交由建房 现场施工林某负责起吊运行发生故障，将其砸伤致残，又拒赔偿医疗 费等，所以只有诉请法院判令五被告连带赔偿其医疗费 11328.10 元、 住院护理费 2800 元、住院生活补助费 400 元、误工费 3982.16 元、 伤残赔偿金 38566.4 元、鉴定费 743 元、交通费 576 元、精神抚慰 金 30000 元，共计赔 88395.66 元。并令其承担本案受理费。被告彭某辩论称， 建房是用口头协议形式承包给刘某的。 是刘某雇 用张某提供起吊机设备的，同

5、时张某雇用林某负责起吊工作运行不慎 发生故障，致原告受伤致残。在整个过程中，彭某无过错，因此不承 担赔偿责任。被告刘某在辩论中称， 原告诉讼理由与事实不符， 我只为彭某提供 单包工程劳务服务。约定工程价款为建筑面积每平方米 45 元。其中 木工和封顶现浇工程临时需要增加人员及使用机械，由被告彭某另行 雇请并承担费用。 张某并非刘某雇请， 林某是彭某建房时雇用的木工， 是因张某的妻子因有事，临时叫其开提升机的。刘某并未对原告实施 侵权，不具备连带赔偿责任的法定条件，因此不应承担其法律责任。 被告先行垫付 3000 元给予原告治伤，并非是有过错而为，是基于对 原告的同情。此款待责任认定后，要求对原

6、告负有侵害赔偿责任的人 予以返还。被告张某、 周某辩称，原告受伤是被告彭某雇请的， 是被告林某在 吊车运送建筑材料时打伤。原告所受的伤不是被告造成的，因此不承 担赔偿责任。被告林某辩称， 自己系被告彭某雇请的木工， 负责关闭模板。 被告 彭某修建房屋在二搂封顶现浇时，需要增加工人及使用机械，于是雇 请被告张某自带起吊机负责完成此项工作。被告张某选址、安装、试 吊几次后，交由其妻周某负责起吊。因周某临时有事委托被告林某帮 忙负责起吊。损害事实发生的原因是，被告张某安装起吊机时，在该 机械滑轮支撑点的插销处，应当使用金属类材料，而则用了一根腐朽 木棒做插销。为该事故发生埋下了安全隐患。机械运行中，

7、插销断裂 致原告受伤。被告林某的操作行为受张某、周某委托所为，其产生损 害的后果应由委托人承担。法院审理查明，被告张某与被告周某系夫妻。 2007 年 11 月，被 告彭某与被告刘某口头约定建设农房合同，彭某将自己所建房屋承包 给被告刘某修建，由彭某提供材料，刘某负责施工和劳务，每平方米 承包费 45 元。彭某将所修房屋的木工工程发包给林某。 2007 年 11 月 19 日，彭某所修建房屋至二楼封顶，因现浇楼顶板需用机械提吊。 经刘某介绍， 雇请张某负责起吊和提供起吊设备。 张某与彭某头约定， 彭某在张某运输完成封顶现浇所需材料任务后，彭某给付工资 150 元。张某自带机械设备并自行选址、安

8、装、试吊几次后，准备交由其 妻周某负责起吊。临时周某因有急事须办，速请被告林某帮忙负责起 吊。 2007 年 11 月 19 日 14 时 30 分左右，因吊车在运行中因机械 滑轮支撑点插销处木棒断裂， 将正在相帮彭某家干活的原告杨某打伤， 被送往县人民医院治疗。经诊断为，脑挫伤、面瘫、右手瘫、颅骨骨 折。原告杨某住院治疗 40 天出院，于 2008 年 1 月 15 日经宜宾新 兴司法鉴定中心鉴定为：右侧肢体偏瘫为五级伤残、双眼视力障碍为 六级伤残、右眼睑不能闭合为八级伤残。原告杨某就医疗费、伤残费 等赔偿与被告彭某、张某、周某、刘某、林某协商未果，诉讼到法院， 请求判决。法院审理认为，被告

9、彭某与被告刘某之间形成建筑承包合同关系。 被告彭某与被告张某之间形成承揽合同关系。被告林某与被告彭某形 成承揽合同 （木工 ）关系。被告周某因雇请被告林某代为操作提吊机属 委托关系。原告杨某无偿为被告彭某提供劳务服务，属帮工关系。且 原告杨某在帮工过程中无故意和重大过失， 不应承担责任。 被告彭某、 刘某作为建房人和施工方应对施工安全尽妥善注意之义务，因疏忽大 意致侵权行为发生并造成损害后果，对此也应承担相应的赔偿责任 被告张某在履行承揽工作中， 安装提吊机的机械滑轮支撑点的插销时， 因疏忽大意致使运行中插销断裂而致伤原告并造成相应的损害后果。被告张某、周某应承担相应的赔偿责任。被告林某在接受

10、处理委托事 务过程中，未尽妥善注意安全之义务，因此对侵权行为造成的损害后 果亦应承担其相应的赔偿责任。被告彭某明知刘某等人无建筑资质和 安全生产条件的情况下将建房工程交与刘某等人，因此，对本案的民 事赔偿应承担一定的责任。因此各被告应对本案的民事赔偿承担连带 责任。原告杨某主张应由五被告赔偿医疗费 11328.10 元、住院护理 费 （40 天 x35 元 x2 人 ）2800 元、住院生活补助费 （40 天 x10 元 ）400 元、误工费（13543元宁12 - 20.83 X 56天）3034.12 元、伤残赔偿 金（3013 X 20 X 64%）38566.40 元、鉴定费743元、

11、交通费576元、 精神抚慰金 （30000 X64%）19200 元共计 76647.62 元的诉讼主张， 本院应予以支持。被告彭某、刘某、张某、周某、林某的辩称理由不 能成立，法院不予支持。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十 四条第一款、第一百三十第，中华人民共和国民法通则 第六十三条、 第一百一十九条、第一百三十条和中华人民共和国合同法第二百 五十一条、第三百九十六条，以及最高人民法院关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十四条、 第十八条、 第十九条、 第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第 二十五条之规定，遂作出上述判决。结束语：近年来农村建房承包不

12、注意施工资质、不注意施工安全， 发生安全事故，造成人身损害不少，有点令人堪忧，希望通过这个案 件，能唤起广大农民朋友们在建房中引起关注。农村建房承揽施工合同书甲方： 家住 镇 村乙方： 家住 镇 村甲方拟在 镇 村原老房基上建房一幢， 并以包清工形式发包给乙方 施工，现双方在平等互利、协商一致的基础上达成合同条款如下：第一条：甲方拟建房坐北朝南， 砖混结构，甲方现已基础完工， 铺 设好水泥板，交由乙方施工，房屋占地面积 平方米共 层，房屋建 成按实量面积计价。第二条：凡甲方建房所需材料由其提供， 根据施工进度乙方应提前 天通知甲方承办 ;乙方承揽施工 （包建房 ）采用定额计价形式计价报酬： 凡

13、是泥水工、木工以及临时工等工作全部发包给乙方管理施工。第三条：乙方施工范围房屋整体框架结构， 落成后， 里外墙面粉刷 完毕，房屋结构由甲方提供。计价价格为元/ 每平方米，其中砖匠工按 层计算每平方米为 元;木工按 层计算，每平方米为 元（第一 层至第三层按实量面积计算，屋顶按第三层的一半计算 ）。第四条：质量要求建筑尺寸均匀整直， 乙方应按甲方要求标准施工， 如需改变结构或作修改，应经双方协商一致后方可施工。第五条：完工时间为本合同签字后起 年 月 日前落成。 第六条：付款方法按施工进度计算，第一层至第三层付人民币 元 （大写 万 千 百元整 ），房屋落成完工验收合格后付人民币 元（大写 万

14、千 百元整 ），余人民币 元（大写 万 千 百元整 ）作为房屋质量 保证金，至 年 月 日止，如无质量问题即付清余款。第七条：甲方要求乙方对所有施工人员 （包括砖匠工、木工 ）等技工 人员一律持证上岗，并对所有施工人员参加人生安全保险，施工中应 积极采取安全措施，确实抓好安全生产，施工中如发生安全事故，所 造成的伤害均由乙方承担。第八条：如未尽事宜由双方协商解决。 第九条：本合同一式二份，双方各执一份。甲方签字（手印）：乙方签字 （手印）：20 年 月 日名词解释:承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果， 定作人给付报酬的合同农村建房施工要注意的点（一）施工前的准备工作1、选

15、择施工队伍工程施工前应对当地的建筑队伍进行考察， 选择有技术、 有施工机 械、有施工经验整体素质好的专业施工队伍，最好是有资质的建筑公 司。2 、选择设计图纸和专用通用图集 （2006 年编：社会主义新农村住 房图集 ），施工图纸是建设工程的重要依据， 直接决定工程结构安全及 使用功能是否合理，并且施工中的监督、验收以及争议的处理都要依 据图纸，因此，施工前进行图纸设计或选择专用施工图集，对于选用 图集的，其基础应请专业人员进行复核，以确保结构安全。3、选址建房前， 应对周边地质环境进行考察。 应尽量避免在水沟、 池塘和 有粪坑、墓穴的地方选址建房。以防止地基产生不均匀下沉，造成房 屋开裂，甚

16、至倒塌。4、签订合同在选择好施工队伍后，双方应签订正式合同，将相关事宜 （特别是 工程选址、工期、材料的与质量要求，工程质量、安全责任、保修期 限、争议处理、工程造价结算等 ）在合同中约定。（二）施工过程中的重要控制点1 、地基基础（1）地基必须挖至老土层，土质应均匀一致，并且进入老土层深度 不应小于 20cm 。（2）基础埋深 （从建成后室外地坪最低处算 ）不应小于当地冻土层厚 度，且不小于 50cm ，必要时，应有设计。基槽 （坑 ）回填土应分层夯 实。（3）基础控至持力层后， 应用钢筋 （粗）探测地基下是否有空洞、 软弱 层，若有，应清除并挖至老土。 （4）基础持力层符合要求后，应立即施

17、 工基础，避免雨水浸泡和曝晒，如发生浸泡，要在基础施工前清除浸 泡、变软的地基土 ; 基础施工完毕后，应立即进行回填避免受水浸泡， 扰动地基。2 、毛石基础（1）毛石基础砌筑：毛石基础应分层坐浆砌筑， （第一层毛石与土之 间也立如此 ），并将大面向下，上下应相互错开，若基础成阶梯形，应 先从最低处砌起 ;(2) 毛石之间应留空隙，用砌筑砂浆搞实，不应采用干铺一层毛石， 再铺一层砂浆，然后用水冲灌缝的施工方法，以免水泥被水冲流失。(3) 毛石砌体、应采用石质较好的石头，不能使用风化石。3、砖砌体工程(1) 选用的砖强度必须满足要求，尽量把送到检测部门检验合格后 方可使用。(2) 承重墙应为 24

18、0 毫米实心砖墙 (一砖墙 )，空斗墙不得作为承重 墙体。(3) 为保证砌体质量，严禁干砖上墙，应采用统一的组砌方法，砖 砌体水平灰缝饱满度不应小于 80%( 即砖与砂浆的接触面 );砌体竖缝 灰浆必须饱满，灰缝厚度控制在 8-12mm 。(4) 在砖砌体转角处或交叉处，砌体应同时施工，不能同时施工(砌筑)时，应留置斜槎 (踏步槎 )，严禁将该处分成两次分别施工 (此处如设 构造柱例外 )，使纵横墙之间无可靠连接，以至造成墙体开裂，甚至倒 塌。(5) 在构造柱或未设构造柱的墙体转角处或交叉处，沿墙高度每500毫米设置墙体(不少于2巾6钢筋)拉结筋，拉结筋长度应深入两边 墙体不小于 1 米。(6

19、) 严禁在砌筑完毕的承重砖砌体上开水平槽， 或墙身上随意打 洞。(7) 砌体砂浆应按规定配比施工，采用机械搅拌，使用过程中不能 随意加水，必须在一定时间内使用完 (砂浆初凝失去流动性前 )，不超 过2 个小时，严禁渣子灰代替石灰膏，严禁石粉代替砂子。(8) 门窗过梁厚度必须满足要求， 过梁在两边墙体的搁置 长度不少 于 250 毫米，且过梁底部应坐浆， 如采用钢筋砖过梁， 底部配筋直径 应为巾6-巾8mm，两端伸入墙内不小于 240毫米，两端钢筋必须弯 钩，钢筋不少于 3 根，水泥砂浆强度等级不小于 m5 。(9) 两端与其它砌体不连接的单片墙， (如两端设有构造柱，但构造 柱尚未浇注 )，砌

20、筑高度不应超过一步脚手架 ;如必须超过时，应采取 临时稳定措施，以免在外力影响下 (如大风等 )造成砌体倒塌。(10) 用于施工通行的临时洞口宽度不宜大于 900 毫米 , 高度不宜 大于 1.8 米，并在此处设置过梁，洞口补砌时，应与两边砌筑咬槎。(11) 外墙脚手眼堵塞要密实，以免造成外墙渗水。 4 、混凝土工程(1) 水泥：过期 (超 3 个月 )、结块的水泥不能使用，购买水泥时，应 向销售商索取水泥合格证。(2) 混凝土应按规定配比施工。采用机械搅拌，使用时不能随加水， 主要受力构件的砼强度等级不得小于 c20( 梁、板、柱等 )。(3) 拌制砼骨料 (石子、砂)目测不能有泥团和泥粉存

21、在， 级配要合理 (既粒径大小 )，水必须采用无污染的干净水。(4) 砼浇筑时，应采用机械振捣，确保砼密实，最好一次性浇筑完 毕，要留置施工缝时，应在板或次梁、楼梯的 1/3 处，圈梁除交接的 任意位置，悬臂梁、板 (如牛腿梁、雨蓬、阳台等 )不能留施工缝，必 须一次浇筑完 ; 施工缝应留垂直缝， 缝处应安模板，不能让砼随意流淌。(5) 砼养护，常温下，应对砼覆盖并浇水养护、保持湿润，养护时间，自拌砼不得少于 7 天，商品砼不少于 14 天。(6) 穿板的管道或予留洞口应事先留置，留置位置应准确，现浇板 上不能随意开洞、开槽。(7) 砼浇筑完毕后 2-3 天，其上面不能堆载，以后的临时堆载不能

22、 过大或振动，材料不能集中堆放，避免破坏砼结构。(8) 阳台、厨房、卫生间、屋面应采用现浇砼结构。5、支撑系统及模板(1) 模板支撑系统的强度、刚度、稳定性应满足要求，特别是底层 的支撑应支设在坚硬的物体上，不能直接支设在软土上，竖向支撑应 尽量垂直于地面，竖向支撑之间应相互拉接，以防失稳，造成整体坍 塌。(2) 模板拼缝应严密，以免水泥浆流失，造砼孔洞，麻面等，降低 承载能力。(3) 承重结构(梁、板底部模板 )不能随意拆除，必须使砼达到一定强 度 (设计强度 70-80% ，悬挑构件强度 100%) 时方可拆模 (夏天一般在 21 天，冬天一般在日平均气温累计达到 600 度 )，以防砼结

23、构受到破 坏。(4) 支撑模板时，应对模板的标高及轴线进行复测 (应满足层高、开 间的尺寸 )。6 、钢筋工程(1) 应选择正规生产厂家 (大厂)生产的，具备出厂合格证， 最好使用 前将钢筋送检测机构进行检测，外观检查表面不得有裂纹、疤节，螺 纹钢筋纵助螺纹应均匀一致，圆钢断面应成园型。钢筋表面应成青黑 色，在加工、搬运中如出现断裂，其质量可能不合格，应送检测机构 进行检测。(2) 雨蓬、阳台、等悬臂结构 (即挑出外墙部分的板、梁应严格控制 上部钢筋的位置，不能使钢筋位置放错 )。(3)悬臂梁在墙体部分的尾 梁长度应满足抗倾覆要求，应有专业人员进行复核。(4) 阳台、走廊栏板配单层钢筋时，竖向

24、钢筑应设在内侧，施工时 应避免钢筋位置错误，防止栏板倾覆。(5) 砖混结构圈梁必须沿墙贯通，不能间断，构造柱应与圈梁连成 一体，增强房屋的抗震性能。(6) 筋弯钩应为 135 度，弯钩平直，长度不小于箍筋直径的 10 倍， 钢筋接头应相互错开，梁板钢筋位置应符合要求。7 、予制楼板安装(1) 予制楼板必须使用有资质的预制厂的产品，预制楼板的钢筋数 量(楼板钢筋必须为予应力钢筋，直径为 5 毫米 )规格和砼强度 (不低于 c30) 符合规范要求，同时要对预制楼板外观检查，不能有裂纹，不能 有蜂窝孔洞 (砼松散 )、钢筋位置必须正确，还要生产厂家提供预制楼 板的出厂合格证及楼板承载力检测报告。(2

25、) 预制楼板上不能随意开洞、开槽。(3) 预制楼板搁置长度在砼构件上 (如圈梁 )长度不小于 80 毫米。在 墙体(砖墙上 )不少于 100 毫米;安装就位时两块楼板之间应留 20-40 毫米间隙 ;安装就位时板两端下口应座浆， 搁置在墙体两端的楼板孔应 用砼堵实 ;(4) 安装好的楼板之间的缝隙处理：先清理板缝内的杂质，用细石 砼分两层灌捣密实，楼板之间较大的缝隙应采取现浇砼填实，在常温 下养护不少于 48 小时，不能用砖来填补。8、水电、门窗、屋面、装饰等内容较多由时间关系，在这里就不 讲了。9 、一般基本规定 (关系使用安全 )(1) 阳台拦板高度不小于 1.05 米，上人屋面女儿墙或栏

26、杆 (垂直杆 件间的净距不应大于 0.11 米，且不易攀爬 )高度不小于 1.05 米，外 窗台高度和楼梯扶手高度不小于 0.9 米，否则应采取安全防护措施。(2) 楼梯平台上部及下部过道处的净高不应小于 2 米，梯段的净高 不宜小于 2.2 米，套内楼梯的踏步宽度不应小 0.22 米，高度不应大 于 0.2 米。(3) 每个梯段的踏步一般不应超过 18 级，也不应少于 3 级。(4) 厨房、卫生间应低于其它房间地坪 30 毫米，阳台、室外与室内 地坪应有一定的高差。(5) 施工完成的承重墙体不能随意拆除、开洞、开水平槽等。10 、验收和使用(1)外观检查：工程竣工交付使用时，应对房屋的质量进

27、行检查， 检查墙体、板是否有明显的裂缝，外墙、窗、厨卫间、屋面等是否有 渗漏现象，对水、电要做通水通电试验。 (2) 检查是否完成合同约定的农村自建房承包合同是一般承揽合同 所有内容，工程质量是否达到约定的要求。农村建房纠纷案件定性近两年来，随着新农村建设的快速发展和农村经济增长以及农民生 活水平的提高，广大农民改善居住条件的热情又一次迸发，继上个世 纪九十年代农村建房热后，各地农村新一轮建房热潮正在兴起。但由 此产生的纠纷也就越来越多， 下面是农村建房合同纠纷案的定性争议。农村建房合同纠纷的案由定性争议农村建房合同纠纷诉至法院后， 涉及的首要问题即是案由的确定问 题。在审判实践中，有两种案由

28、意见：（一）应认定为建设工程施工合同纠纷。首先，从立法的角度来看， 因建设工程的特殊性和安全性要求，立法将建设工程施工合同从承揽 合同中独立出来，并制定专门的法律规定予以完善规范，以维护建筑 市场的秩序和保证建设工程的质量。因此，农村的建房合同列为建设 工程施工合同是与立法本意相符的。其次，从农村建房的特点来看， 虽然表面上是施工队提供劳务为原告建房，实际上施工队不仅提供了 劳务，而且利用自已的设备和技术，按房主提供的设计图纸或相关要 求施工，最后交付劳动成果。因此，农村建房已经是一个完整的小工 程建设，应认定为建设工程施工合同。最后，从规范农村建筑市场秩 序来看，司法机关将农村建房合同认定为

29、建设施工合同，更有利于促 进相关的行政管理部门制定实施农村建筑市场的配套政策，进一步推 动农村建筑市场的规范化。（二）应认定为承揽合同。根据承揽合同的概念和特征，农村建房是建房施工队按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付房屋， 并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征。 同时，农村建房是比较简单的建筑活动，它无需经过严格的规划、勘 察、设计等工作，而且大多数建房工程都是包工不包料的劳务工程， 这与建设施工合同规范的大型、复杂的土木工程建筑工程是有明显区 别的。最后，农村建房合同中的发包方和承包方均为个人，从合同的 权利义务来看，将农村建房合同定性为承揽合同更有利于保护合

30、同双 方当事人的权利。对于农村建房纠纷案的法律问题对策 对我国农村建房中发生人身损害赔偿纠纷案件应适用法律问题对 策我国农村建房应适用法律问题是一个复杂系统工程， 它不仅涉及立法与司法制度的完善，而且还涉及法律理论界与实务界人士是否对法 律认识、理解的统一，以及国民法律意识水平提高。尽管如此，我们 法律实务界人士仍应以现有法律法规为依据，充分理解法律精神，正 确适用法律，公平、公正、合理处理农村建房中发生的各类人身损害 赔偿纠纷案件，推进我国法制建设健康发展。（一）、农村建房适用法律及资格认定处理国务院村庄和集镇规划建设管理条例第 13 条规定，“村庄、 集镇建设规划，应当在村庄、集镇总体规划

31、指导下，具体安排村庄、 集镇的各项建设。集镇建设规划的主要内容包括：住宅、乡 （镇）村企 业、乡（镇）村公共设施、公益事业等各项建设的用地布局，用地规模， 有关的技术经济指标，近期建设工程以及重点地段建设具体安排。村 庄建设规划的主要内容，可以根据本地区经济发展水平，参照集镇建 设规划的编制内容，主要对住宅和供水、供电、道路、优化环境卫生 以及生产配套设施作出具体安排” 。第 25 条规定：“承担村庄，集镇 规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证 书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务” 。建筑 法第 2 条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建

32、 筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房 屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活 动”。第 26 条第 1 款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得 的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程” 。第 83 条第 3 款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑 活动，不适用本法”。从上述法律规定不难看到， 承担我国建设施工任务的主体必须是经 工商行政管理机关核准登记的施工企业，且具有依法取得的建筑施工 资质等级证书或资质审查证书， 并在资质等级许可的范围内承揽工程。 这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定

33、的强 制性规范。其目的就是从根本上杜绝建筑工程质量事故和安全事故发 生，减少国家、集体及人民生命财产的损失。很显然，我国农村建房 应适用的法律关键在于农民所建房屋是否低层住宅的建筑活动。如果 农民是自建低层住宅的，则应适用国务院村庄和集镇规划建设管理 条例的相关规定，如果超过了低层住宅的，则应适用建筑法的 相关规定。无论适用哪种法律，只要承建农村房屋建设但又未取得建 筑施工资质等级证书或资质审查证书的，应视为非法的建筑活动。（二）、正确认定房主与包工头之间合同效力及处理办法 关于房主与包工头所订立的合同是承揽合同还是建筑合同， 多年来 一直存在争议。最高人民法院民一庭在中国民事审判前沿中的倾

34、向性观点是：建筑法第 83 条规定的农民自建是从建设主体即权利 主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建 筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其 建筑行为受农村和集镇规划建设管理条例调整，而农民将自建住 宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到建 筑法调整。农民与个体工匠或建筑施工企事业订立的建筑施工合同 都是建筑施工合同。最高法院对于法律没有明确规定的民事疑难问题 的倾向性观点，对于指导我们的民事审判实践具有重要意义。根据上 述观点，笔者建议可以采用以下办法处理：（1）如果建设的是二层以下 （包括两层 ）的房屋，根据建筑法的规 定，农

35、民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，故对承建农村居民低 层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。其 建设行为受村庄和集镇规划建设管理条例调整，根据村庄和集 镇规划建设管理条例的规定，要求从事建筑施工的个体工匠办理施 工资质审批手续的范围仅限于 “村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑 活动。故笔者认为，在存在个体工匠资质审查机构的地方，未取得相 应资质的个体工匠从事建筑活动应属于非法建筑活动 ; 而在没有个体 工匠资质审查机构的地方，原则上不宜就工匠没有资质而认定合同无效，特别是在村庄、集镇规划区外的建筑活动。另外，如果承建的工 程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、

36、或者零星土 建”，而并不涉及大的楼房主体建设， 也可以认定属于承揽合同， 而非 建设工程合同。(2) 如果个人是包清工，无论是建设多高的房屋，只提供劳务，则 可以认定属于劳务 (雇佣 )合同。(3) 如果建设的是两层以上的房屋，其建设活动的规范应适用我国 建筑法的规定，将农村建房合同定性为建设工程施工合同。此时施工 队因没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质 量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方 按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工 等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。(三) 、准确判断雇用关系与承揽关系 笔者通过对相关案件的分

37、析， 认为可以从以下几个方面来区分房主 与承建人之间是雇用合同还是承揽合同关系：(1) 报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作 时间的长短作为工资的依据， 而承揽人的报酬是以工作效果来判断的。(2) 工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。 如果能够自行决定， 自然是承揽人， 如果需要根据对方的意思来决定， 则为雇员。(3) 是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具。(4) 领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式 一般是比较固定的，但承揽人则比较自由，一般是一次性领取。(5) 工作性质。如果以完成工作成

38、果为目的，提供劳务仅仅是完成 工作成果的手段，则为承揽人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳 务，则为雇佣。而在具体实践中，由于农村建房多是无资质的民间建筑队或个人， 在签订合同时非常不规范，在法律关系的定性上还可以考虑以下具体 情况：1、承建人以包工不包料的形式承建个人建筑活动的，如承建人为 独立承包人的一般判定为承揽关系，否则为雇佣关系。这里的独立承 包人意思是指承建人以建筑业为主要职业或收入来源，具有相当工作 时间和经验。2、承建人以包工包料形式承建个人建筑活动的，应当判定为承揽 关系。3、承建人到工商管理部门登记的，应当判定为承揽关系，否则按 雇佣关系处理。4、自然人承建个人建筑活动后组

39、织其他自然人共同施工的，如同 工同酬，承建人与实际共同施工人应认定为合伙关系。承建人与实际 施工人不同工同酬的， 应当根据情况分别判定为分包关系或雇佣关系。(四) 明确各方当事人法律责任在我国农村建房中，无论是按承揽合同还是雇用合同来确定房主与承建人之间的法律关系，均是为了分清在建房过程中发生事故而各方 应当承担责任问题。下面简要分析各方当事人法律责任：(1) 、承包人应承担的法律责任如果房主与承建人之间系雇用关系， 根据最高院 解释第 11 条第 1 款的规定：“雇员在从事雇用活动中 遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 ”雇主承担的是无过错责任， 这符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工

40、作，雇主为受益人， 让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则，况 且除雇主有安全设施不到位，或设备明显存在隐患等瑕疵外，雇员很 难证明雇主有过错。让雇主承担无过错责任才能达到利益平衡。这是 因为雇员对因完成受雇任务所受损害享有的请求赔偿权利，是其享有 的劳动保护权利的自然延伸，并非是基于雇用合同产生的。雇员是受 雇于雇主为雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适于服务的劳 动条件，实行劳动保护，改善工作环境。雇员所享有的劳动保护的权 利是宪法赋予的任何人不能剥夺。 需要说明的是这里的 “劳动”与“劳 务”同义。(2) 、房主应承担的法律责任 1、在村庄、集镇规划区内，如果房主交

41、与无资质建房人承建的是 两层或一下的房屋，且该地存在个体工匠资质审查机构的，那么房主 与建房人之间为承揽关系，而非建设工程合同关系，不应适用最高院 解释第 11 条第 2 款关于发包人、分保人承担连带责任的规定， 而应适用该解释第 10 条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第 三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作 人对定做、指示者选择有过失的， 应当承担相应的赔偿责任。 ”所谓选 任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没 有从业资格而选任。如果需要个体工匠有资质，而房主明知个体工匠 没有资质而使用的，应承担相应的赔偿责任。2、在村庄、集镇规划区外，如

42、果房主交与无资质建房人承建的是 两层或一层的房屋，且该地存在个体工匠资质审查机构的，房主仍然 应就其选任有过错承担相应的赔偿责任。在村庄、集镇规划区外， 如果房主交与无资质建房人承建的是两层 或一层的房屋，且该地不存在个体工匠资质审查机构的，房主与承建 人之间为承揽关系的，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人 身损害，应当按照承建人与雇员之间的雇用合同关系，由承建人承担 全部责任。3 、无论是在村庄、集镇规划区外或内，如果房主交与无资质承建 人承建的是两层以上房屋的，仍应受建筑法等相关法律法规的调 整，因此，对于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害， 应适用最高院解释第11 条第

43、2 款关于发包人 （房主）、分保人承担 连带责任的规定。村镇村 （居）民个人建造住宅，依法由符合法定条件的个体工匠施工的，对在施工过程中发生的伤亡，不承担赔偿责任。村镇村（居）民个人建造住宅，由不具备法定条件的个体工匠施工，在建房过程中发生 伤亡事故的，按照以下情形处理：1、建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发 生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。2、建造活动中由他人召集或介绍施工人员，报酬由建房人直接支 付，召集人或者介绍人与其他施工人员同工同酬，发生伤亡的，建房 人应当承担赔偿责任。 召集人对建造活动进行指挥、 管理，由于指挥、 管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿。(3) 、受害人应承担的法律责任根据侵权责任法第 26 条规定： “被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任” 。第 27 条规定：“损害是因受害人故意造成的， 行为人不承担责任” 。受害 人自身对损害的发生有过错或故意的，应当减轻或免除赔偿义务人的 赔偿责任，民事关系本来是千变万化的， 法律无法穷尽。 虽然我国农村建房法 律法规不够完善，但法律实务界人士仍应以现有法律法规为依据，充 分理解法律的精神，正确适用法律，公平、公正、合理处理农村建房 中发生中各类人身损害赔偿纠纷案件，使各方当事人能真正的感受到 人民法院判决的公正性。