[法学]中国海商法讲义

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1、中 国 海 商 法 主讲：韩立新 教授大连海事大学法学院海商法系教材：司玉琢著，海商法专论，中国人民大学出版社2010年版。说明：参考书目：1、 司玉琢主编，海商法学案例教程，知识产权出版社2003年版；2、 司玉琢主编，海商法（第三版），法律出版社，2012年9月；3、郭萍、韩立新等编著，航运业务与海商法，大连海事大学出版社2007年第二版；4、张动亮编，海商法新论，台北五南图书出版公司；5、吴焕宁主编，海商法，中国政法大学出版社；6、张湘兰等主编海商法论，1996年版，武汉大学出版社；7、美G.吉尔摩、C.L.布莱克 著，杨召南等译，海商法，中国大百科全书出版社，2000年版；8、中国海商

2、法研究，大连海事大学出版社；9、中国海事审判，人民交通出版社；10、杨良宜系列航运实务丛书，大连海事大学出版社；11、Maritime Law，6th Edition，Hill Christopher Julius Starforth，LLP12、LloydsLaw Report13、American Maritime Cases( AMC) Chapter I Intrduction本章学习要点：重点要求学生掌握海商法的定义、调整对象、表现形式，以及我国海商法的适用范围。Section 1 Definition and Subject Matter of Maritime Law一、Defi

3、nition of maritime law/law of admiralty 海商法，英文为Maritime law或Law of Admiralty，前者通常翻译为“海商法”，后者通常翻译为“海事法”。“海事”、“海商”的含义：广义上的海事指一切海上事物；狭义海事指船舶在海上发生的事故。狭义的海商指航海贸易，主要源于中世纪商航合一时代，是一种商业活动。随着蒸汽机的发明，商航分体，海上运输成为一种独立的企业，是一种生产活动；广义的海商还包括船舶在海上发生的海损事故。两者有重叠之处。谁包括谁呢？各国对“海商法”所下定义不同。我国较权威定义：调整特定的海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。教材

4、中海商法指中华人民共和国海商法。二、Subject matter of maritime law调整对象为任何一个法律部门所调整的特定的社会关系。各国观点有所不同：（一） 英美等普通法系国家：调整船舶和航运间特定的法律关系。认为海上运输只改变商品的位置，是从物到物，是生产行为，不包含有“商”的意思；而国际货物买卖是由买卖双方或其代理人完成的。（二） 德、法、日等大陆法系国家：调整航海贸易（海商）中发生的各种法律关系。主要源于中世纪商航合一时代。这些国家认为，通过“海上运输”实现物到货币的转换，是商业行为，包含有“商”的意思。（三） 我国海商法（1993年7月1日生效）1 海上运输中发生的特定社

5、会关系（1） 有关海上运输的合同关系：bill of lading; charter party; contract of sea towage; contract of salvage at sea; contract of marine insurance; contract of carriage of passengers by sea, etc. （2） 因海上侵权产生的法律关系: collision between ships; oil pollution at sea, etc.（3） 因海上特殊风险产生的法律关系: G.A.; limitation of liability;

6、maritime liens, etc. 2与船舶有关的特定社会关系（1） 船舶的法律地位：Nationality; flag; right of cabotage, etc.（2） 船舶物权: ownership of ships; mortgage of ships; maritime liens; possessory lien of ships,etc.（3） 船舶安全:seaworthiness conditions; survey; pilotage; manning; etc.（4） 船舶管理: register; administration, etc.Section 2 Le

7、gal Resources of Maritime Law法律的表现形式，是指不同国家机关依法制定的各种具有不同效力的规范性文件。我国海商法的表现形式为下述第一至三种，英美法系国家承认第四种形式也是其法律的渊源，而且是其主要的法律渊源。一、National Legislations对大陆法系国家而言，国内立法是其法律的主要表现形式。在我国，海商法的表现形式包括两部分。（一） 有关海事方面的法律：如海商法、海事诉讼特别程序法、海上交通安全法、合同法、民法通则等等。（二） 国家行政机关制定的有关海事方面的法规：如命令、规定、办法、决议、指示、条例等。二、International Shipping

8、 Conventions必须是一国缔结、批准、参加的国际公约才是一国法律的渊源。国际公约与国内法的关系：存在“一元论”和“二元论”。我国海商法第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，我国参加的国际条约与国内法有冲突时，国际条约优先于国内法。在实践中存在问题：国际条约对国内案件是否适用？如珠江口3、24油污案。三、International Shipping Customs人们在国际航运实践中，经过长期反复实践逐渐形成的不成文的行为规则。我国民通第142（3）条、海商法第268条（2）均规定：中

9、华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 四、Other Legal Resources of Maritime Law（一） 判例：通过判决所确定的原则、规定。在英美法系是其法律的主要渊源，上级法院的判决对下级法院审理同类案件具有约束力。（二） 学说、法理：英美法系认为，学者的学说、法理都是法院判案的依据。Section 3 Nature, Characteristics and Developing Tendency of ML一、性质：指法律属性。即海商法到底应属于哪一个法律部门。（一） 商法的一部分：德、日、法、比等大陆法系国家实行民商分立，

10、认为海商法是商法的特别法。（二） 民法的特别法：民商合一国家多采此观点。包括我国，认为狭义的海商法是民法的特别法，广义的海商法是独立的法律部门，既调整横向民事法律关系，又包括纵向的海运行政管理关系。（三） 经济法的一部分。（四） 海法的一部分：日本户田修三所著海商法认为：“海法是航海法规的总称，而海商法则是海法的一个部门法。”前苏联。（五） 国际经济法的一个分支。（六） 独立的法律部门：从国际上讲，已有近百年历史；目前观点认为，我国海商法生效后，随着海运业的迅速发展，海运立法的不断完善，作为一个独立的法律部门已成熟，已形成自己的法律体系。二、特点：作为独立法律部门的特点主要表现在： （一）涉外

11、性强：调整对象、表现形式、效力范围等多具有涉外因素。（二）技术性强：避碰、救助、货运、船舶结构、船员配备等。（三）风险大，法律制度特殊。所以，海商法是一门集航海技术、业务知识与法律理论为一体的、文理交叉的专业课。三、海商法的历史发展概况 （一）历史发展：作为一部法律，9世纪已有萌芽，主要集中在罗得岛，是地中海地区航海贸易的中心，并汇编了一部习惯法“罗得法”（Lex Rhodia），涉及到GA和海上保险的一些规定；中世纪在地中海、大西洋、北海等地区已有私人编撰的海事惯例；17、18世纪发明蒸汽机船，航海贸易迅速发展，各国纷纷制定自己的海商法。对现代海商法影响较大的有：（1）12世纪的奥列隆惯例集

12、，在大西洋沿岸流行；（2）14世纪的海事裁判集，在地中海地区适用；（3）15世纪的维斯比法，在波罗地海和北海地区广为流行。现代，海商法已成为一门独立学科，出现国际统一化趋势，制定了大量的国际航运公约。 （二）当代海商法的发展趋势 1统一的趋势统一的途径：制定国际公约；在国内法中制定相应的冲突规范。我们的态度：我国是航运大国、贸易大国，希望统一，但在参加公约时应适当考虑，充分论证。2船东责任加重的趋势：责任基础、限额、责任期间、对船舶和船员的要求。3向公法发展的趋势：各国为保护本国航运业，加强了海运行政管理，在船员管理、货载保留、船舶营运、造船差额补贴、税收、沿海运输权等方面纷纷制定相应的法规。

13、这些内容都具有公法性质。4海事立法由以货物为中心向以船舶为中心转化：20世纪60年代以前，船价较低，货价高。此后反之。5船员立法由福利型向资格型转化。Section 4 Scope of Application of CMC一、立法过程大约经过了40年。1952年开始起草，完全是仿照苏联的1926年海商法，54年第一稿，63年第9稿。63-81年停止工作。81年恢复起草工作，85年8月11日出来“送审稿”送国务院经济室，89年对“送审稿”进行修改，同年8月形成“征求意见稿”；91年3月3日最后形成海商法的修改稿，91年8月8日修改稿变成“草案”。92年6月5日在国务院通过，上报人大常委，先交其

14、人大法工委审核，从288条减到278条。92年9月七届人大27次会议上讨论未过（意见是太长，不懂）；同年11月七届人大28次会议上通过。101位常委中98位赞成，2位弃权，1位反对。93年7月1日正式生效。二、立法特点（一） 是民法的特别法：第一章和第三章个别条款属行政法规。（二） 注意与公约、惯例接轨：在很多章节注意吸收有关公约、惯例的合理规定。（三） 内容上适应了社会主义市场经济的需要：市场经济就是法制经济，海商法内容具有合理性、稳定性和明确性的特点。三、海商法的适用范围（scope of application）（一） 空间效力：适用哪些水域。一国水域可分为远洋、沿海和内河等。 苏联海商

15、法既适用于远洋运输，又适用于沿海运输，但对内河运输另有规定。我国海商法第2条：第四章仅适用于国际海上货物运输。包括江海之间、海江之间的直达运输，港、澳运输；沿海、内河运输合同受2001年1月1日起实施的国内水路货物运输规则、合同法的调整。第五章第117条关于旅客运输承运人的责任限额的规定不适用于沿海运输。因为中华人民共和国港口之间的海上旅客运输，承运人的赔偿责任限额，由国务院交通主管部门制定，报国务院批准后施行。国务院已经作出单独规定。 其他各章既适用于远洋，又适用于沿海水域，并有条件地适用于与海相通的内河水域，如根据第165条、第171条规定，在海上或者与海相通的可航水域发生的船舶碰撞、对遇

16、险的船舶和其他财产进行的救助，适用海商法。（二） 对人效力：凡构成海事法律关系主体的，均受本法约束。1 我国公民、航运企事业单位、机关、团体；2 居住在我国领域内的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体；3 申请在我国进行海事诉讼或仲裁的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体。（三） 对事效力：一国海商法中所规定的全部项目。另外，还有写航运行政规定。（四） 对物效力：适用于哪些船舶。1关于船舶的概念，有广义、狭义之分。 广义上是指水上浮动装置。但在各个部门法中船舶的概念又有所不同。船舶登记条例中规定的“船舶指各类机动、非机动船艇；海上浮动式处理装置以及其他水上移动装置，但是附属于船舶上

17、准备的救生艇筏除外。”海上交通安全法第50条规定的船舶指“各类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台。”狭义的船舶仅指各国海商法中规定的船舶。各国规定不同。日本商法典：以商业行为为目的，供航海使用的船舶，不包括军舰、公务船、内河船等；英国Merchant Shipping Act：各种用于航海的船舶。我国海商法第3条：海船、海上移动式装置。除外：用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇。包括属具（ships apparels）：锚、锚链、救生艇、索具等，也包括设备（离开船舶仍能发挥作用）。另外，第165、171条对船舶的范围有扩大。2船舶的种类：海船与非海船，商业船与非商业

18、船，机动船与非机动船，国有船与非国有船，国轮与外轮。3船舶的性质（1）船舶是个不可分物，但有例外情况：船舶由船体、船机、属具等组成一个合成体。例外，在海上保险中，三者可以分开保险。（2）船舶是动产，但有时做不动产处理：体现在船舶所有权、抵押权及光船租赁权方面。（3）船舶是物，但可以做拟人处理：英美据此存在对物诉讼（action in rem）理论；我国不承认，因为民事诉讼主体只限于公民、法人和其他组织（民诉法第49条）。（五） 时间效力：1993年7月1日生效。第二章 船舶物权本章学习要点：重点掌握有关船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权和船舶留置权的定义；船舶物权取得、转让和消灭的事由；船舶所

19、有权、抵押权登记的效力；后三者所担保的债权项目和受偿顺序，以及后三者之间的受偿顺序和差异等。物权（sachenrecht），是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。这一概念在国外早已存在，可追溯于罗马法，立法上最早见于1794年普鲁士普通法和1811年奥地利民法典。1900年德国民法典中专设物权篇。我国民法中过去只有财产权（property right），无物权概念。但在过去10年里物权研究很热，发展较快。2007年3月16日，我国第一部物权法正式颁布（2007年10月1日生效），对物权的保护迈入了历史的新篇章。第一节 船舶物权概述一、船舶物权的概念我国海商法对“船舶物权”并未作出定义，依据

20、通行的说法，船舶物权就是海商法所规定的以船舶为客体的物权。二、船舶物权的特点1、特别法物权性依特别法优先于普通法的原则，海商法作为民法的特别法，其中对船舶物权的规定优先于担保法、物权法、民法通则中的相关规定。2、客体的单一性船舶物权的客体仅限于船舶，即海商法定义的客体，具有单一性的特点。3、公示方法的特殊性船舶应属动产，公示方法应为交付。但是，船舶留置权以占有为公示方法，船舶所有权和船舶抵押权以登记为公示方法，船舶优先权不具有公示性。4、优先顺序的多重性包括船舶物权和债权的优先顺序，不同种船舶物权的优先顺序，同种船舶物权间的优先顺序，船舶优先权的受偿顺序。三、船舶物权的种类 目前我国海商法中的

21、船舶物权包括船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权及船舶留置权。其中后三种是担保物权。Section 2 Ownership of Ships一、定义根据海商法第7条：船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利。这一概念套用了民通中“财产所有权”的概念，而新颁布的物权法也继续沿用了这一定义。物权法第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。对国有船舶所有权，海商法第8条规定：国家所有的船舶由国家授予具有法人资格的全民所有制的企业经营管理的，本法有关船舶所有人的规定适用于该法人。二、船舶所有权的特点（一） 以船舶为唯一客体，而船舶必

22、须是海商法定义的船舶；（二） 以登记为公示方法；（三） 权利主体负有特殊的法定义务：适航、配备船员等；还拥有特殊的权利：船舶所有人责任限制制度；（四） 客体船舶经常处在非所有人的直接控制之下：如光租；（五） 收益权能是所有人意志和利益的集中体现：如何经营船舶，来赚取运费或租金是唯一注重的。三、船舶所有权的取得民通第72条：“所有权的取得不得违反法律规定。”物权法也规定“物权”、“所有权”的取得应当遵守法律，违反法律规定，不能取得物权。物权法第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。取得方式：原始取得：船舶建造、公法的没收、征用、捕获、法院拍卖取得

23、。继受取得：买卖、继承、赠予。四、船舶所有权的转让：在何时从原所有人手中消灭，归属于新所有人。实践中这一问题很重要。例如：中国某拆船厂（甲方）与国外某船东（乙方）签订船舶买卖合同，甲已付清了货款，船也到达了交船港大连。甲乙双方约定在交船港办理交接手续，但是甲方没有按时到达交船港办理手续，就在此时船舶发生火灾需要救助，生产了救助报酬。由谁负担该报酬？海商法第9条第2款只规定：所有权的转让应当签订书面合同，但对船舶所有权何时转移无规定。民通第72条：合同中有约定的，依约定；无约定的，一般在合同已签订，价款已付清，办理完交接手续时起，所有权即发生转移。因此，在上述案例中，尽管甲已经付清了船款，但还未

24、办理船舶的交接，所有权还未转移给甲，应当由船舶所有人乙支付报酬。 五、船舶所有权的消灭：因某些法律事实的发生，使所有人的所有权丧失，这是相对而言。消灭事由主要如下：（一） 船舶灭失，包括沉没、失踪、拆解等（绝对灭失）（二） 船舶转让，包括赠与出售及保险委付（三） 船舶被法院拍卖（四） 公法上的没收、征用、捕获，以及民法上的混同、抛弃等。六、船舶所有权的公示在新物权法中，物权的公示方法主要是登记（不动产）和交付（动产）两种。不动产的公示采用登记生效主义，第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。但是，当双方订有合同时，合同自成立时生

25、效。第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。对于船舶、航空器、汽车等动产物权，同样采用登记作为公示方法，但是采用了登记对抗主义，如第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。海商法第9条、船舶登记条例第5条均规定：船舶所有权的取得、转移或消灭，应当登记；未经登记的，不得对抗第三人。因此，船舶所有权以登记为公示方式。可见，新物权法在船舶物权登记上采用了同海商法相同的做法。Case ：一船进行买卖，卖方已注销所有权登记，买方还未来

26、得及办理所有权登记。此时所有权是否已转移？卖方债权人能否申请扣押船舶？买方说不能扣，但卖方债权人说能扣，认为没登记不能对抗第三人。是否正确？海商法第10条：船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未登记的，不得对抗第三人。Case：两公司共有船舶，但登记所有人只有一个。这样的共有关系是否成立，能不能对抗第三人？未被登记的一方的权益转让行为是否有效？受让方能否重新登记为所有人？思考：“不得对抗第三人”中第三人的范围应如何界定？司玉琢教授认为，应该将第三人限定为与船舶有系争关系的第三人。包括：船舶物权取得者、因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人等对船舶具有支配力的第三人。

27、（参见海商法专论68-69页）Case：A将船转让与B，未办理过户登记，B将船租给C。C雇用了D上船工作。船在海上出事，船员D失踪，其家属起诉A、B、C求偿。因D家属求偿的是债权，与船舶物权及其变动没有关系，所以虽然未经登记，A与B间的所有权转让依然得对抗D。思考：我国现行的船舶登记是否具于公信力？七、建造中船舶所有权（一） 定义建造中船舶所有权，是以“建造中船舶”为客体的所有权。建造中的船舶，是指正在建造之中的或尚未完成建造的看似船舶的物。因此，“建造中的船舶”不是船舶，但是在建造完成之后则可成为海商法意义上的船舶。大连海事大学修改海商法课题组修改CMC建议稿第6条（2）对建造中船舶所下定义

28、为：处在建造人占有之下的用于和已确定将用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称，但以完成建造符合本法第3条规定的船舶为限。船舶建造合同的性质：（1）买卖合同（英、美、法、挪、瑞典） （2）承揽合同（德、日、希、意） （3）买卖与承揽混合合同（台湾地区）（二） 特点：1、法律适用上的准用性：“建造中船舶”所有权只是一种准用海商法中有关船舶所有权规定的所有权，而不能构成严格意义上的船舶所有权；2、客体的虚拟特定性、独立性：“建造中船舶”的财产范围在不同的建造阶段具有不同的范围和内容，所以，建造中船舶所有权的客体不具有严格意义上的特定性和独立性，海商法有必要对此作出明确的规定；3、权利内容有限性

29、：由于建造中的船舶不是真正的船舶，不具有船舶的全部使用价值，也不能用来收益，所以，建造中船舶的所有权也不具有完整的使用收益权能。（三） 建造中船舶的登记在我国，根据船舶登记条例，“建造中船舶”可以进行所有权和抵押权登记。根据我国港务监督局(现为海事局)于1994年12月17日发布的“中华人民共和国船舶登记条例若干问题的说明”，“建造中船舶，是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。”因此，“已安放龙骨或处于相似建造阶段”实际上是在我国进行“建造中船舶”权利登记的基本条件。在国际上，1967年建造中船舶登记公约对相关问题作出了规定。公约第4条第1款中规定，当造船合同已签署或者已声明将以自有的资金建

30、造船舶，则将建的或正建的船舶权利登记应予准许。在该条第2款进一步规定，国内法可以将在下水地点安放龙骨或类似工程作为登记条件。可见，就“建造中船舶”登记，缔约国有两种选择。（四） 建造中船舶所有权的转移1 交船时转移：中、英、德、法、日、加、荷、西2 合同签订后材料进厂后立即转移：西欧3 逐步转移：美国。Section 3 Maritime Liens一、Definition of maritime liens海商法第21条规定：船舶优先权，是指海事请求人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求的船舶具有优先受偿的权利。二、Characteristics of M

31、L（一） 法定性：权利主体的确定性和义务主体的不确定性，权利主体由法律明文限定；而义务主体有船舶所有人、光船承租人或船舶经营人，依据具体案件，义务主体会不同。（二） ML的标的主要是当事船舶及其属具。有的还包括当航次应收取的运费及附属利益。附属利益（accessaries）指航次开始以后附属在船舶、运费上的附属权利，如第三人对船舶的损害赔偿、对运费损失的赔偿、船东应得的救助报酬，共同海损分摊等。但不包括船舶保险赔偿金及国家补贴等。在我国，船舶优先权的客体仅为船舶本身，包括船舶属具；（三） 处分权是ML的另一个权能。即当船舶优先权人行使其优先权而向法院申请扣船后，船舶所有人拒不提供担保，又不履行

32、债务的，船舶优先权人可以申请法院拍卖船舶，从卖船价款中优先受偿。（四） 具有优先性，船舶优先权担保的债权可以相对其他债权优先受偿，受偿的位次最高，但只有在卖船价款不足以清偿所有债务时，这种优先性才体现出来；（五） 必须通过司法程序行使，海商法第28条规定，船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。（六） 秘密性和依附性。海商法第26条规定，船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。这既是秘密性与依附性的体现。为了保护买船人的利益，海商法第26条同时规定了公告制度，“但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外。”海诉法规定了ML催告程序。三、The ite

33、ms secured by ML各国规定不同，英国较少，包括救助报酬、碰撞损害和船员工资；美国1920年联邦优先权法案规定的很多，尤其是选择的船舶优先权，包括：合同约定船舶优先权、损害留置权、搬运工的留置权、共同海损和救助的留置权，选择的船舶优先权位列优先抵押权和和普通船舶优先权之前（摘自国际海商法台特雷）。国际公约规定的也不同。关于船舶优先权的国际公约先后有1926年、1967年、1993年船舶优先权和抵押权国际公约（International Convention on Maritime Liens and Mortgages）。依照最新的1993年公约，船舶优先权所担保的债权如下：1、就

34、船长、高级船员和其他船上在编人员由于在船上任职而应得到工资和其他款项的索赔，包括遣返费用和应为他们支付的社会保险费；2、 就直接与船舶营运有关的、无论是在陆地或水上发生的人身伤亡提出的索赔；3、 就船舶的救助报酬提出的索赔；4、 就港口、运河和其他水路规费和引航费提出的索赔；5、 根据侵权行为提出的索赔，该索赔是由于船舶营运直接造成的有形灭失或损坏所引起的，但不包括船舶所载运的货物、集装箱和旅客物品的灭失或损坏。我国海商法第22条规定：下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用

35、的给付请求；（二）在船舶运营中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的赔偿请求。载运2000吨以上的散货油的船舶，持有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前第（五）款规定的范围。四、The priority of ML（一）有两种规定方法：1、列明式：即法律明确规定了各船舶优先权担保的债权的受偿顺序；2、只规定一些原则，由法官根据这些原则确定各案的受偿顺序：（1）保护船员利益原则：因船员雇佣合同产生的债权一般优先于其

36、他债权；（2）因侵权产生的债权一般优先于因合同产生的债权。但救助虽属合同性质，为了鼓励救助人，不管国际公约还是各国内法，都规定救助请求优先于一般合同的请求，也优先于侵权请求。（3）人身伤亡的债权优先于财产损害的债权；（4）时间倒序原则（Inverse Priority Rule）/时间在先、权利在后原则（First in time, last in right）：一般适用于海难救助的报酬请求。（5）同类债权，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。（二）我国海商法的规定第23条：本法第22条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，

37、应当先于第（一）项至第（三）项受偿。本法第22条第（一）、（二）、（三）、（五）项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。第（四）项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。第24条：因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。 结合这两条规定：（1）第24条规定的司法费用应从卖船价款中先行拨付；（2）之后原则上是第22条规定的各项债权以顺序受偿；（3）但是，海难救助后与船员工资、人身伤亡、港口规费发生的，先于他们受偿。Case：2月4月7月9月11月 工资 规

38、费 伤亡 、财产、救助 工资 救助 10 30 25 45 20 10 30卖船价款150万，诉讼费用5万。受偿顺序如何确定？如何确定2月份和9月份所欠付的船员工资？五、 The Acquisition, Transference and Extinction of ML （一）The acquisition：与其所担保的海事债权同时取得，不需登记，也不需占有船舶。（二）The transference：海商法第27条：本法第22条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移。公约也规定船舶优先权可以转让：如1993年船舶优先权和抵押权国际公约第10条第1款规定，公约所列船舶优先权所担保的索赔

39、发生转让或代位，将同时造成该项船舶优先权的转让或代位。（三）The extinction of ML 1、因时效已过而消灭。例如，第29条第（一）规定，船舶优先权，除本法第26条规定外，具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使的消灭；前款第(一)项的一年期限，不得中止或者中断。另外注意船员工资时效起算比较麻烦，需按月计算；而1993年公约是自从船上离职之日起算，较合理； 2、被法院强制拍卖。这是我国海商法第29条第（二）规定。 3、船舶灭失。这是我国海商法第29条第（三）规定。 4、公告期内未行使船舶优先权。 如我国海商法第26 条规定：船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但

40、是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外。 5、担保的债权消灭。物权法第177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭” 6、船舶优先权获得充分的担保。注意：船舶优先权消灭，其担保的债权不一定消灭。 六、代理人垫付港口规费的法律后果代理人代为履行缴纳港口规费义务，产生两个法律后果：第一，消灭了行政主体与行政相对人之间的缴纳港口规费的行政法律关系；第二，产生了代理人与被代理人之间垫付港口规费的民事法律关系。上述法律后果表明：行政法律关系既然已经消灭，就不可能再存在代理人以行政主体的身份，向行政相对人提出缴付港口规费的请求，进而向当事船舶主张

41、船舶优先权；代理人与被代理人之间垫付规费的法律关系，是普通的债权债务关系，这种民事请求，不是船舶优先权所担保的海事请求。如前所述，行政主体是特定的，行政客体也是特定的。这是产生上述法律后果的根本原因。没有法律、法规的授权，没有行政机关的委托，代理人是不可能成为行政主体的，即使发生代缴港口规费的行为，也不可能取得行政主体的地位。行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。参见曾祥瑞、崔英楠编著：行政法学，36页，沈阳，辽宁大学出版社，1997。结论（1）行政主体是特定的，行政机关必须以自己的行为来保证港口规费的缴付，未经法律授权或行政机关委托，任何单位或个人都无权代为收缴港口规费，因此，代理人代缴

42、港口规费，不能取得行政机关的地位，向行政相对人行使行政权力，进而主张垫付该款项为船舶优先权所担保的债权项目。（2）代理人垫付港口规费产生两个法律后果：一是消灭了收缴规费的行政法律关系；二是产生了代理人与被代理人之间的债权债务关系。因此，代理人只能向被代理人主张一般债权，此债权不属船舶优先权所担保的债权，因此，不能对该船舶行使船舶优先权。七、垫付船员工资是否享有船舶优先权？ 船员工资的请求权是给付请求，属民事的债权、债务请求权。它虽然不同于上述的行政法律关系，但是，根据合同法第73条第1款的规定，以及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的司法解释（一）第12条，劳动报酬和人身伤害赔偿

43、请求权等专属于权利人的权利，是不可转让的，因此，船员工资债权也不得转让，船舶优先权也就不能随之转让。代理人或其他人垫付船员工资后，只能以船员的名义，接受船员的委托，代为行使船舶优先权，而不能独立行使船舶优先权。 从上述讨论可以看出，海商法第22条船舶优先权所担保的5项债权，前3项都是不可转让的，因此，也就不会出现海商法第27条规定的“海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移”的情况。只有第22条规定的第4和第5项债权是可以转让的，当发生转让时，其船舶优先权随之转移。Section 4 Mortgage of Ships物权法上抵押权的概念：物权法第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转

44、移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押的情形，债权人有权就该财产优先受偿。船舶抵押是一种重要的融资手段，各国海商法均规定了船舶抵押权制度，国际上存在上述公约。一、Definition of mortgage of ships：海商法第11条：船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。二、The Acquisition and its effect：船舶抵押权的取得依据抵押合同。 海商法第12条：船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶抵押权的设定，

45、应当签订书面合同。第13条：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。船舶抵押权登记，包括下列主要项目：(一)船舶抵押权人和抵押人的姓名或者名称、地址；(二)被抵押船舶的名称、国籍、船舶所有权证书的颁发机关和证书号码；(三)所担保的债权数额、利息率、受偿期限。船舶抵押权的登记状况，允许公众查询。但要注意：对海商法第3条之外的船舶抵押应适用担保法第41条的规定：当事人以本法（担保法）第42条规定的财产（包括航空器、船舶等运输工具）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。采用的是登记生效主义。物权法第188条：以本法第180条第一

46、款第（四）项、第（六）项规定的财产（交通运输工具）抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗第三人。采用的是登记生效主义。对“第三人”的范围：有两种观点：一种认为对抗应以权利性质有平等竞存关系为前提，即仅限于对抵押的船舶享有物权的人；另一种认为是对抗抵押权人与抵押人以外的任何人（即包括债权，也包括物权）。（见金兆华、王雪林“船舶抵押权析疑”，载99年海事审判年刊p241。）2001年7月19-20日在宁波召开的“全国海事法院院长座谈会纪要”：对设定船舶抵押权但没有依法进行船舶抵押权登记的抵押权人，可以根据与船舶所有人之间设定的船舶抵押权到期债权，请求拍卖该船舶清偿债务；但是，其提出

47、的针对第三人的抵押权主张或抗辩，法院依法不应支持和保护，即在其他债权人参加对拍卖船舶所得价款清偿时，未经登记的船舶抵押权不能优先于已登记的船舶抵押权和其他海事债权受偿。三、Subject-matter of ships mortgage 主要为当事船舶及其属具，运费或租金，附属利益及船舶保险赔偿。 我国仅限于当事船舶及其属具，也承认保险赔偿。海商法第十五条：除合同另有约定外，抵押人应当对被抵押船舶进行保险；未保险的，抵押权人有权对该船舶进行保险，保险费由抵押人负担。第二十条：被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。建造中的船舶能否抵押？第1

48、4条：建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。四、Transference and Extinction of Mortgage （一） Transference：民法中借贷之债可以转让。抵押权能否同时转让？第18条：抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。船舶抵押后船舶所有人能否转让其船舶？第17条：船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。而担保法第49条第1款有不同规定：抵押人通知抵押权人，并告知受让人船舶已抵押的情况，可以转让。但物权法第191条已改为经抵押权人同意可以

49、转让抵押物，而且转让所得价款提前清偿债权或提存。未经抵押权人同意不得转让抵押财产。这一规定已和我国海商法第17条对船舶抵押后其所有权的转让的规定相同。（99年审判年刊p245）Case：甲公司以一条船舶做抵押，从某银行获得了一笔贷款。尽管在船舶抵押贷款合同签订之前，银行事实上知道甲公司在合同履行过程中会将该船舶转让给当时尚不具备法人资格的乙公司，但抵押贷款合同仍明确约定，甲公司在还清贷款前，不得将船舶转让。合同签订后刚开始履行不久，甲公司奉上级主管部门的行政指令，在未得到银行同意的情况下，将船舶转让与已取得法人资格的乙公司。银行知道了该转让行为，但未提出异议。合同履行期满，银行由于不能依约收回

50、贷款，以甲公司为被告提起诉讼，并请求追加乙公司为无独立请求权的第三人参加诉讼。法院在将乙公司追加为第三人后，又将其变更为被告，将甲公司变更为第三人。经审理，法院判决乙公司支付银行的贷款本息，甲公司对乙公司所负债务负连带责任。二审维持原判。问题：1、甲公司未经银行同意，转让船舶给乙，该行为是否有效？ 2、银行事先知道船舶将被转让，仍与甲签订合同是否可认为他同意转让？ 3、能否将银行事后知道船舶已被转让却未提出异议视为已同意转让？ 4、法院变更甲乙的诉讼地位正确与否？（二） Extinction of Mortgage 1、因担保的债权的消灭而消灭。船舶抵押权的从属性，决定了船舶抵押权因其所担保的

51、债权消灭而消灭；2、因抵押权的行使而消灭。船舶抵押权实现后，不论其担保的债权是否得到全部受偿，担保该债权的船舶抵押权随即消灭；3、因抵押船舶被法院拍卖而消灭。船舶一经法院拍卖，买受者就该船取得“清洁物权”，亦即法院拍卖前成立于该船的一切物权均消灭。五、The ranking of the mortgages海商法第19条：同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。在国际上，依照1993年船舶优先权和抵押权国际公约，抵押权彼此间的受偿顺序应根据登记国法律

52、确定。六、光船租赁登记下的船舶抵押权效力 根据中华人民共和国船舶登记条例（1994年）（以下简称条例）的规定，“中国企业以光船条件租进外国籍船舶的”，“出租人、承租人应当办理光船租赁登记”（第25条）。由此引发的问题是：如果该船是一个已设定船舶抵押权的船舶，其效力是否因光船租赁而受到影响？换言之，该船舶是否需要在我国重新或重复进行船舶抵押权登记？ 1光船租进船舶在我国进行临时国籍登记时，要否对该船的有效抵押权进行重新或重复登记。 根据物权法的一般法理以及中国有关法律法规和实践做法，在船舶光租给中国公司经营并临时登记中国船籍时，并不要求船舶所有人和（或）船舶抵押权人在原船舶抵押权登记有效存续的期

53、间内， 在中国另行作出船舶抵押权的登记，更没有规定不进行此种登记，该船舶抵押权便不再成立、丧失对抗第三人的效力。原因是： 第一，重复登记不符合物权法“一物一权”（one thing one right）的基本原则。该原则的核心内容是，“一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权”王利明：物权法论，109110页，北京，中国政法大学出版社，1998。 同一船舶之上可以设定两个以上抵押权（海商法第19条），但抵押权之间不得相互重叠。我国担保法第35条规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”按此原则，

54、光船租进的船舶能在中国登记的船舶抵押，只能是该船在原抵押登记国抵押后的船舶价款余额，显然，这不属重复登记的范畴。 第二，船舶国籍登记是出于国家对船舶和船舶航行管理的需要，属于公法调整的范畴，而船舶所有权和船舶抵押权登记属于民事主体的私权利，其登记是基于物权公示原则的要求，属于物权法调整的范畴，这两种性质完全不同的登记制度，不能混为一谈。 第三，是否可以像取得临时国籍那样，船舶抵押权进行重新登记，原船舶抵押权登记暂时中止或废止？回答也是否定的。因为，这样作有悖于确定船舶抵押权法律适用的连结点船旗国法的立法初衷。船舶抵押合同的当事方是抵押权人和抵押人（船舶所有人），为了保护抵押权人的利益，确定船旗

55、国法为准据法；光船租赁合同的当事方是出租人（船舶所有人，也是抵押合同的抵押人）和承租人，如果因为光租而改变船旗国法律的适用，这就失去原船旗国法律保护船舶抵押权人利益的意义了。再加上法律并没有禁止抵押人（船舶所有人）在船舶抵押合同存续期间以光租的形式出租船舶，或者出租时必须征得抵押权人的同意，所以，抵押权人无法控制船舶的租用形式，如果允许光租下船舶抵押权需重新登记，原抵押权登记中止或废止，重新登记的船舶抵押权将适用因光船登记而换旗的船旗国法，这就使抵押权人对船舶抵押权所适用的法律处于不可预知和不稳定的状态，不利于保护抵押权人的利益。 第四，我国海商法第13条规定的船舶抵押权，不登记不得对抗第三人

56、，并不要求必须在中国登记的船舶抵押才产生对抗第三人的效力。同船舶所有权登记一样，在外国登记的船舶抵押权，只要登记是有效的，依据我国海商法就产生对抗第三人的效力。 总之，船舶抵押权登记不会因为光船租赁换旗登记而须重复登记或者重新登记。这不仅在中国立法上没有规定，国际公约和各国立法上都没有这样的规定，而且也不存在这样的实践做法，因为它缺乏法律根据和理论根据。2光船租进船舶在我国进行临时国籍登记时，如何确定其上的船舶抵押权的效力的准据法。(1) 抵押权效力的准据法是船旗国法。 我国海商法第271条规定，“船舶抵押权适用船旗国法律”。依照本条规定，不论船舶抵押权在哪里设定，调整船舶抵押权的准据法总是船

57、旗国法律。这里的“抵押权”应包括船舶抵押权的设定、转移、效力和消灭。 按条例规定，光船租进的船舶须中止原船舶国籍，进行临时登记换旗。我国海商法第271条规定的船旗国法，是指换旗前的船旗国法，还是因光租引起的重新登记换旗后的中国法？海商法第271条第2款做了明确规定：“船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”这一规定的意思是船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，调整因抵押权产生的权利义务关系或处理由抵押权引起的纠纷，仍适用原船舶登记国的法律。“调整船舶抵押权的准据法不因发生光船租赁变更船旗而改变。”中华人民共和国海商法诠释编委会：中华人民共和国海商法诠释，4

58、91页，北京，人民法院出版社，1995。这里的“原船舶登记国”应该理解为与“原船旗国”是一致的。(2) 以船旗国法作为抵押权效力的准据法的理由。 第一，我国海商法第13条、条例第20条均规定，设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同到船籍港向船舶登记机关办理抵押权登记手续，这就决定了船舶抵押权登记与船舶所有权登记的一致性。两种登记均在船旗国，适用同一国的法律，便于解决纠纷，充分保护抵押权人的合法利益。 第二，在抵押权人了解船旗国法律可以保护其合法利益的情况下（不仅仅是抵押权的设定，也应包括船旗国法律就抵押权的转移、效力和消灭的规定），才有可能同意同悬挂外国旗的船舶所有人抵押人订立抵押合同，设定抵

59、押权，避免给自己带来风险。这样规定既符合最密切联系原则，又符合国际通行做法。 第三，光船租赁要求换旗登记是出于对船舶加强行政管理作出的规定，它不是国际上统一的、普遍的做法。即使像我国要求重新登记的国家，其所改变的也只是船舶国籍，而船舶所有人及其所有权，以及船舶抵押权等属于私法范畴的内容和调整民事主体的私权利并未发生变化，仍适用原船舶登记国的法律，这样便于解决纠纷，有利于保护船舶所有人和抵押权人的利益。 总之，根据以上讨论，如果我国企业以光租形式租进船舶，在我国进行临时国籍登记，其上的抵押权的成立和效力，应当根据原船旗国船舶登记国的法律判定。3光船租进船舶在我国进行临时国籍登记后，该船舶被海事法

60、院拍卖，如何确定其上的船舶抵押权的受偿顺序。光船租赁的船舶被海事法院拍卖后，其船舶抵押权的优先受偿位次如何确定，本人认为，这个问题涉及船舶抵押权的受偿顺序是属于实体法范畴还是属于程序法范畴。 如果将船舶抵押权的优先受偿认定为实体法范畴，应查证原船舶登记国的有关船舶抵押权效力的法律规定，是否除船舶优先权和船舶留置权外，赋予船舶抵押权人享有优先于其他以船舶和非以船舶为担保的债权人受偿的权利。只要能查明原船舶登记国的有关船舶抵押权效力的法律规定，一般就应该有此项内容。 如果将船舶抵押权的优先受偿认定为程序法范畴，根据国际私法法律适用原则，程序法应适用法院所在地法中国法。我国海诉法第118条规定，船舶

61、被拍卖后，其价款的分配方案由债权人会议协商，签订受偿协议。受偿协议经海事法院裁定认可，具有法律效力。该条第3款还规定，“债权人会议协商不成的，由海事法院依照中华人民共和国海商法以及其他有关法律规定的受偿顺序，裁定船舶价款或者海事赔偿责任限制基金的分配方案。”依照我国海商法的规定，在扣除先行拨付的费用后，参与船舶价款分配的有关债权受偿顺序依次为：船舶优先权船舶留置权船舶抵押权（海商法第25条）。由于海诉法第11章债权登记与受偿顺序仅限于以船舶为担保物的债权，因此无担保的普通债权不在登记与受偿范围之内，这些债权只有船舶价款按该章程序清偿后，还有剩余船舶价款时，由普通债权人按我国民事诉讼法的执行程序

62、清偿。也就是说，船舶拍卖价款的分配，可能会经历两个程序：海诉法第十一章规定的登记与受偿程序和民事诉讼法规定的执行程序。参见金正佳：海事诉讼法论，465页，大连，大连海事大学出版社，2001。 本人认为，船舶抵押权的受偿顺序应属程序法范畴，适用中国法。具体地说，以船舶为担保的债权（船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权）适用海诉法第11章，分配船舶价款的优先位次是：扣除先行拨付的款项后，如果没有船舶优先权和船舶留置权所担保的债权，则船舶抵押权处于优先受偿的位次（船舶留置权属占有留置，如果船舶不是在留置权人占有下被法院拍卖，也就不存在船舶留置权）。如果还有剩余船舶价款，无担保物权的债权人依据民事诉讼法规定的执行程序受偿。Section 5 Possessory Lien on Vessel一、Definition and Characters of Possessory Lien on Vessel（一）民法中留置权的特征：1、其标的是债权人因合同关系占有的债务人的财产。是否要求所有