【法学课件】民事诉讼法讲义

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1、民事诉讼法讲义课前说明o 一、课时安排（64课时）o 讲授58课时、课堂作业4课时、考试2课时 导论（4课时） 总论（10课时） 诉讼程序（14课时） 特殊程序（10课时） 涉外民事诉讼程序（8课时） 其他（4课时）o 二、学习方法及纪律要求o 学习方法：基本原理+法条+案例+习题o 要求：考试成绩（平时+期末）o 课堂纪律o 课外作业o 注意：教材中“法律适用”部分o 三、必备法条o 中华人民共和国民事诉讼法o 最高人民法院关于适用若干问题的意见o 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第一部分 导 论 第一章 民事冲突、民事诉讼o 一、民事冲突o 民事冲突，又称为民事纠纷、民事争议，是指

2、平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。o 特点：o 1、民事主体之间法律地位平等。（民法）o 2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。o 3、民事纠纷的可处分性。（私法自治原则）o 包括财产关系的纠纷和人身关系的纠纷。o 二、民事诉讼的概念o 国家为保护当事人的民事权益，在当事人和当事人之外的其他诉讼参与人的参加下，依法审理民事案件的活动o 三、解决民事冲突的途径o 1、自行解决机制 磋商 和解o 2、社会救济o 人民调解和仲裁o 3、公力救济 民事诉讼o 三、民事诉讼与其他救济方式的区别o 1、具有相对的强制性。o 2、具有严格的规范性。o 3、具有明显的阶段性和顺序性。o

3、4、判决效力具有最终性、权威性。 第二节 诉与诉权o 一、诉的概念o 诉是当事人依照法律规定向法院提出的对民事纠纷进行审理和判决的请求。o 特征：o 1、诉的主体是当事人。任何具有民事诉讼主体资格的公民、法人或其他组织都有请求权。o 2、诉是当事人对法院的请求。诉是法院行使审判权的前提。（不告不理）o 3、诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。诉的内容就是民事权益争议。o 诉包含着两层含义，程序意义上的诉和实体意义上的诉o 二、诉的构成o 又称为诉的要素，即构成一个诉必须具备的因素。o 法律意义：o 1、判断诉是否成立主要是看诉的要素是否齐备，为法院受理案件提供基本依据；o 2、判断一诉

4、区别于他诉的标准是诉的要素。如果前诉和后诉的要素同一，则两诉相同，属于重复起诉，法院不予受理。o 诉的构成包括：o 1、当事人o 2、诉讼标的（见“法律应用”部分）o 实体意义：是当事人双方争议的并要求法院解决的民事法律关系。o 程序意义：当事人提出的要求法院予以裁判确定其某种民事实体法律地位的请求。o 例如：原告请求被告给付因某月某日发生的借款5000元；原告请求与被告离婚等。o 诉讼标的等于诉讼请求o 3、诉讼理由o 指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。包括事实根据和法律根据o 见下页：民事起诉状o 原告：XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、

5、联系电话） o 被告：XXX（写明姓名、性别等） o 案由：离婚纠纷 o 诉讼请求： 1、判决与被告离婚；2、儿子（女儿）由原告（或者被告）抚养；3、平均分割夫妻共同财产（详见财产清单）。 o 事实和理由： 婚姻状况。原告和被告经人介绍于XXXX年XX月相识（或自己相识恋爱），XXXX年XX月XX日登记结婚，XXXX年XX月XX日生育一男（女）孩，取名XXX. 离婚理由。婚前基础怎样、婚后感情如何，为什么提出离婚请求，何时何地因何种原因发生纠纷。是否经过法院、单位或其他组织调解、处理。如果有第三者应提出证据，说明感情破裂的程度，是否分居，分居的时间等。o 具体要求。向法院表明对婚姻关系的明确态

6、度及对于离婚后子女抚养，财产处理问题的意见。写明法律依据 o 此致 XX市XX区人民法院 具状人：（手写签名） o XXXX年XX月XX日 o 三、诉的种类（见“法律应用”部分）o 1、确认之诉o 指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。 o 分为积极的确认之诉，如：当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在有效的收养关系；o 消极的确认之诉，如：请求法院确认其与对方当事人之间不存在房屋买卖关系。o 2、给付之诉o 当事人请求人民法院判决对方当事人为一定行为之诉。o 3、变更之诉o 又称形成之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。第三

7、节 民事诉讼法律关系一、民事诉讼法律关系概念 是指受民事诉讼法律关系调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的社会关系。二、民事诉讼法律关系构成 又称为民事诉讼法律关系的要素，是指 构成民事诉讼法律关的基本因素。包括：1、民事诉讼法律关系的主体o 是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者。o 包括人民法院、当事人、其他诉讼参与人和人民检察院。o 2、民事诉讼法律关系的内容o 是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中所享有的诉讼权利和承担的义务。o 3、民事诉讼法律关系的客体o 是指法律关系主体的诉讼权利义务指向的对象。o 案件事实和诉讼请求 第二部分 总 论o 第一章 民

8、事诉讼法概述o 一、定义与性质o 1、是指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人之间进行诉讼活动的法律规范的总和。o 2、性质o 基本法o 程序法o 调整民事诉讼活动的部门法o 二、民事诉讼法的效力o 即适用范围，是指民事诉讼法对人、对事在一定时间、空间范围发生作用。o 1、时间效力o 指民事诉讼法何时生效、何时失效以及是否具有溯及力。o 2、对人的效力o 中国国民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体（属人原则）o 申请或约定在我国诉讼的外国人、无国籍人、外国企业或组织o 对等原则o 3、空间效力o 指适用的地域范围o 包括领土、领空、领海以及领土的延伸部分（如我国驻外使领馆、

9、航行或停泊于国外或公海上的我国飞行器或船舶等）o 依照属地原则，凡是居住于中国领域内的人，不论国籍如何，均适用我国法律o 享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织除外o 民族自治地方的人大可以制定变通或补充的规定 第二章 民事诉讼法的基本原则o 一、基本原则的概念o 基本原则是指贯穿于民事诉讼全过程，对整个民事诉讼活动起指导作用的根本性准则。o 分类：o 1、共有原则o 2、特有原则根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则o 二、当事人诉讼权利平等原则o 权利的“同等性”与“对等性”o 当事人享有平等的诉讼权利并不意味着双方的诉讼权利完全相同。o 同等原则和对等原则（民诉法第5条）o 三、

10、诉讼调解原则o 1、含义及性质o 指在法院的主持下进行的当事人达成解决纠纷的协议。o 是法院的诉讼活动，调解书送达双方签收后即发生法律效力，终结诉讼程序。o 调解书与判决书具有同等的法律效力。2、区别注意： 诉讼调解和诉讼外调解的区别p 法律性质不同p 法律效力不同 诉讼调解和当事人的和解不同p 主持主体不同p 适用的阶段不同p 是否具有强制效力3、适用范围o 适用各级法院o 适用的案件o 排除的范围：o A、适用特别程序、公示催告程序、督促程序、破产还债程序审理的案件；o B、确认婚姻关系、身份关系案件；o C、其他依案件性质不能进行调解的民事案件o 适用的程序o 排除的范围：o 非诉讼程序

11、和强制执行程序o 4、调解协议o 法院调解若干规定协议排除的内容o 四、辩论原则o 1、含义：在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。o 2、内容：o 贯穿于辩论权的整个过程。不仅限于法庭辩论。o 内容包括实体方面和程序方面。o 实体方面包括实体事实与实体法律适用。 o 形式包括口头、书面的形式。o 注意：法院应当以当事人主张的事实与证据为裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。o 与刑诉中的辩护原则有区别：o 刑诉中公诉人对被告人行使追诉权，被告人处于被控诉的地位，只能就自己是否犯罪和罪行轻重进行辩护。o 民诉中

12、原被告诉讼地位平等，被告还有权对原告进行反诉。o 五、处分原则o 是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。o 具体表现o 六、检察监督原则o 两个方面：o 1、人民检察院监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。o 2、对人民法院作出生效判决、裁定是否正确、合法进行监督。第三章 民事审判的基本制度o 第一节 公开审判制度 o 一、概念o 是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审理的过程及判决结果应当向社会公开的制度。o 社会公开，是指公众可以进入法庭旁听法院对案件的审理过程，新闻媒体可以对庭审过程进行采访、报道。o 二、具体内容（见教材93页）o

13、三、例外规定o 1、法律规定不公开审理的案件o 涉及国家机密的案件o 涉及个人隐私的案件o 2、经当事人申请，法院可以不公开审理的案件o 离婚案件o 涉及商业秘密案件o 注意：以上不公开审理的案件，其判决结果必须公开宣告 第二节 合议制度o 一、概念o 合议制是指由3名以上的审判人员对案件进行审理并作出判决的制度。o 独任制是指由一名审判员对案件进行审理并作出判决的制度。o 独任制只适用第一审法院审理的简单民事案件，也就是基层法院和它的派出法庭o 二、合议庭的组成o 合议庭的组成必须是单数o （一）第一审合议庭（41条）o 除了简单的民事案件适用独任制以外，其余民事案件的审理适用合议制o 两种

14、形式：o 1、由审判员组成；o 2、由审判员与陪审员组成。o 下列案件必须由审判员组成合议庭o 1、选民资格案件o 2、特别程序中的重大、疑难案件o （二）第二审合议庭（42条）o 必须由审判员组成，必须是单数o （三）再审合议庭（41条）o 合议庭的组成取决于原审程序（看法条）o 注意：o 1、按照第一审程序再审案件，不能适用独任制，必须组成合议庭o 2、二审发回重审或再审程序中，原审合议庭成员o 3、审判长：合议庭的审判长由院长或庭长指定审判员1人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。o 三、合议庭评议o 实行少数服从多数原则。o 评议制作笔录，由合议庭成员签名。o 评议中的不

15、同意见，必须如实记入笔录o 例：根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？o A 第二审程序中只能由审判员组成合议庭o B 二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭o C 法院适用特别程序，只能采用独任制o D 独任制只适用于基层法院及其派出法庭o 答案：C o 第三节 回避制度o 一、适用的范围o 民事诉讼的全过程o 适用的对象：o 审判人员（审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人；o 证人不适用回避o 二、法定原因o 1、本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。o 2、与本案有利害关系。o 3、与本案当事人有

16、其他关系，可能影响o 对案件公正审理的。如同学、同事等。o 例：甲和乙因合同纠纷诉至法院。诉讼过程中发现以下情形，应当回避的有（ ）o A 合议庭的组成人员中的人民陪审员王某，是甲的委托代理人王一的哥哥。o B 鉴定人朱某，是甲的弟弟。o C 该案的结果与该案合议庭审判员赵某有利害关系。o D 证人刘某，是乙的妻子o 答案：ABCo 三、回避的方式、期间和效果o 1、回避的方式申请回避和自行回避o 2、申请回避的期间：o 应当在案件开始审理时提出；o 回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。o 3、申请回避的效果o 被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本

17、案的工作；o 无论是否申请回避，还是最终决定回避，都不影响已经进行的诉讼程序的效力。o 四、回避的决定权o 1、院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；o 2、审判人员的回避，由院长决定；o 3、其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定。o 五、回避决定的复议o 1、申请人对决定不服的，可以申请复议一次；o 2、复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作第四节 两审终审制o 一、含义o 是指一个民事案件经过两级法院审理就告终结的制度。o 注意：不是必须经过两级法院审理，由当事人是否上诉决定。o 二、例外o 1 适用特别程序审理的案件；o 2 适用督促程序审理的案

18、件；o 3 适用公示催告程序审理的案件；o 4 适用破产还债程序审理的案件。第三章 主管与管辖 o 第一节 主 管o 一、主管的概念 o 又称为民事诉讼的受案范围，它是指人民法院与其他国家机关社会组织之间在解决民事纠纷的分工和权限。o 二 主管的内容o （一）人民法院主管的民事案件 o 1 平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷。o 2 劳动法律关系纠纷；o 劳动者和用人单位在订立履行解除劳动合同的过程中发生的合同争议以及在其它的权利义务争议形成的劳动争议案件。o 教材第106页四种类型o 3 法律规定由人民法院受理的其他案件o 非诉案件 o （二）法院与其他国家机关社会组织之间的关系o 1 诉

19、讼外调解不是提起民事诉讼的必经程序；o 2 民商事仲裁和民事诉讼互相排斥o 3 劳动争议仲裁是民事诉讼的必经程序。o 劳动争议当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书15日起，可以向法院起诉。o o 第二节 管辖概述o 一 管辖的概念o 管辖是指确定上下级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。o 主管与管辖的关系o 管辖权与审判权的关系o 二 管辖权异议o （一）是指法院受理案件后，当事人提出该人民法院对该案无管辖权的主张。o 异议可以针对地域管辖和级别管辖o （二）条件o 1 法院已经受理案件，但是未进行实体审理；o 2 管辖权异议只能

20、针对第一审法院提出；o 3 管辖权异议的主体必须是案件的当事人。o 通常是被告o 原告在下列情况下也可以提出管辖权异议：o 起诉后发现受诉法院无管辖权的；o 诉讼开始后被追加的共同原告认为法院无管辖权的o 4 应当在提交答辩状期间以书面形式提出，即被告在收到起诉状副本15日内提出。o 5 当事人应当举证。o （三）人民法院的处理o 1 审查的期限。法院应当在15日内作出异议是否成立的书面裁定；o 2 审查的结果：o 异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。o 当事人对一审的裁定不服提出上诉的，二审法院应作出书面裁定；二审法院认为管辖权异议成立的，指令一审法院开庭审理。

21、o 三 管辖恒定原则o （一）指某个法院是否有管辖权，应当以原告起诉时的状态为准，不能因确定管辖的因素变化而变化。o （二）管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。o 1、级别管辖恒定。主要是指级别管辖按照起诉时的标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额的增加或减少而变动。o 2、地域管辖恒定。指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因诉讼过程中据以确定管辖的因素的变动而受影响。比如：当事人的住所地、居住地等。o （三）管辖恒定原则包含的情形o 1、诉讼标的额的变化o 2、当事人住所地、经常居住地的变化o 3、法院辖区的变化（因行政区划的变更而发生） 第三节 级别管辖一、概念 是指按照一定的标准，划分上

22、下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限二、级别管辖的划分（一）基层人民法院（二）中级人民法院 1、重大涉外案件；“重大”是指满足下列情形之一：争议标的额大；案情复杂；居住在国外的当事人人数众多2、在本辖区有重大影响的案件；3、最高人民法院确定由中院管辖的案件： 专利纠纷案件；海事海商案件；重大的涉及港澳台民事案件；涉及域名的案件等o （三）高级人民法院o 管辖在本辖区内有重大影响的案件o （四）最高人民法院o 1、在全国范围内有重大影响的案件o 2、认为应当由本院审理的案件 第四节 地域管辖o 一、地域管辖o 是指按照人民法院的不同辖区确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。o 二

23、、一般地域管辖o 以当事人的住所地与法院辖区的隶属关系确定的管辖原则。o （一）一般原则：被告所在地法院管辖o 1、被告住所地人民法院管辖；o “住所地”指公民的户籍所在地o 2、被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。o “经常居住地”是指公民离开住所至起诉时已经连续居住满1年以上的地方。o 最高法院民诉意见的补充规定（第4、5、8、11条），教材第115页o （二）例外规定由原告所在地法院管辖（原告所在地包括原告住所地与经常居住地）o 1、民诉法23条规定四种情形o 对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；o 对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；o 对

24、被劳动教养的人提起的诉讼；o 对被监禁的人提起的诉讼。o 例：张某和薛某君为甲市人，双方在乙市登记结婚，后来薛某在丙市被判处有期徒刑3年，薛某服刑1年后张某将户口迁至丁市，欲起诉与尚在服刑的薛某离婚，对此案件哪个法院有管辖权？o 甲市 乙市 丙市 丁市o 2、最高院民诉意见的补充规定o 第6、9、11、12条，o 见教材115页o 例：根据民诉法有关管辖的规定，下列哪些民事案件由原告住所地管辖？o A 天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉o B 北京市王某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉o C 吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉o D 长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉o 三、特殊地

25、域管辖（民事诉讼法第24条至第33条）o （一）合同纠纷的管辖o 注意：这里的“合同”不包括运输合同和保险合同等法律作出特别规定的合同。o 在确定合同纠纷诉讼时，首先看是否存在合法的协议管辖。其次看是否存在特殊情况，最后是对基本规定的适用。o 1、协议管辖o 协议管辖：双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生之后诉讼之前，以书面的方式约定诉讼的管辖法院。o 具备如下条件：o 只适用于合同纠纷。o 要求以书面合同的形式。o 协议时间：纠纷发生之前或纠纷发生后诉讼之前。o 在规定范围内选择，即在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择管辖。o 选择必须确定、唯一。o 协议管辖只

26、适用于合同纠纷中的第一审案件。o 例：下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定？o A 合同当事人约定二审管辖法院o B 合同当事人口头约定管辖法院o C 合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的基层法院为管辖法院o D 合同当事人约定由合同签订地法院管辖o 2、协议选择无效的，由被告住所地或合同履行地法院管辖。o 3、两类特殊的合同o 保险合同 一般情形下，因保险合同纠纷的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖 “保险标的物”指保险对象，是投保人与保险人订立的保险合同所指向的对象，包括人身、财产等。 如果保险标的物是运输工具或运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、

27、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖。o 例：东方运输公司对其运输车辆向保险公司投保，后投保车辆发生事故，该运输公司即向保险公司要求理赔，由于双方发生纠纷。下列那些法院对该案有管辖权？o A 投保车辆购买地法院o B 投保车辆运输目的地法院o C 被告住所地法院o D 保险事故发生地法院o 答案：BCDo 运输合同纠纷的管辖o 运输始发地、目的地或者被告住所地法院o 4、履行地问题（民诉意见1822条）o 合同没有实际履行民诉意见18条）o 当事人双方住所又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖o 合同履行地的确定（民诉意见1922条）o 四、其他案件的管辖o （一）侵权纠纷的管辖o

28、侵权行为地或者被告住所地法院管辖。o 侵权行为地指构成侵权行为的法律事实存在地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。如：民诉意见的第29条o （二）铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿的诉讼（与运输合同相区别）o 交通事故引起的侵权诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖o 其他见教材（117页）民诉法26条到33条o 五、专属管辖o 是只法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，当事人不得协议变更，具有管辖上的排他性。o （一）民诉法34条o 1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；o 2、因港口作业中发生纠纷，由港口所在地法院管辖

29、；o 3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。o （二）补充规定o 1、民诉法246条中国法院的管辖权o 2、海事法院的管辖权o 因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；o 因船舶排放、泄露、倾倒有害物质，海上生产、作业等造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。o 因在中国领域内和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。o 六、共同管辖、选择管辖和合并管辖o （一）共同管辖：两个以上的法院对同一案件享有管辖权；o （二）选择管辖：两个以上的法院都有管辖权

30、的，原告可以向其中一个法院起诉；原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。o 注意：o 行政诉讼：最先受到起诉状的法院；o 刑事诉讼：最初受理的法院o （三）合并管辖o 又称牵连管辖，是指对某一个案件有管辖权的法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件。第五节 移送管辖和指定管辖o 一、移送管辖o （一）是指法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的案件。法院对错误立案的补救。o （二）移送管辖的适用条件o 1、法院已经受理了案件；o 2、本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；o 3、受移送法院对该案有管辖权。o （三

31、）移送管辖的效力o 1、受移送法院认为有管辖权的，应当予以立案，不得拒绝；o 2、受移送法院认为本院没有管辖权的，应当报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。o 二、指定管辖o （一）上级法院在某些特殊情形下以裁定的方式，指定下级法院对某一案件行使管辖权。o （二）适用情形：o 1、受移送的法院认为受移送的案件没有管辖权，应当报请自己的上级法院指定管辖。o 2、有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。包括事实原因和法律原因，比如：地震等o 3、法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请它们的共同上级法院指定管辖，并且应当逐级进行。o 例：以下哪些案件应当适用指定

32、管辖？A 甲地法院受理案件后，认为该案应当由乙地法院管辖；B 乙地法院接到甲地法院移送来的案件，认为自己也没有管辖权而应当由丙地法院管辖；C 甲地法院因建办公大楼而欠建筑工程款，建筑公司以该法院为被告向该法院起诉的；D 某法院因为受到自然灾害影响无法办公，不能对应当由其行使管辖权的案件行使管辖权o 三、管辖权转移o （一）是指依据上级法院的决定或经其同意，将某个案件的管辖权由上级法院转交给下级法院，或由下级法院转交给上级法院。（是对级别管辖的变通）o 分为上调性转移和下放性转移。o （二）重点：管辖权转移与移送管辖的区别o 课后作业o 一、请归纳总结出民事诉讼法与民诉意见中对于离婚案件管辖法院

33、的相关法条。o 要求：o 1、字迹清楚、工整，层次清楚。o 2、由学委在规定期限内上交，记入平时成绩，逾期不收。o 二、学习并领会教材“法律应用”部分。第四章 民事诉讼参加人o 第一节 民事诉讼当事人o 一、当事人概念和范围o 因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判的人。o 狭义的当事人只包括原告和被告；o 广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人o 二、民事诉讼权利能力o 诉讼权利能力解决的是能够作为当事人的资格问题。o （一）诉讼权利能力与民事权利能力的关系o 1、有民事权利能力者有诉讼权利能力；o 2、有诉讼权利能力者不一定

34、有民事权利能力。o （二）对非法人团体的规定（民诉意见第40条至第47条，教材134页）o 不具有法人资格，没有民事权利能力o 具有一定民事诉讼权利能力o （三）未成年人、精神病人o 具有诉讼权利能力，可以作为当事人；但是不具有诉讼行为能力，由法定代理人代理参加诉讼。o 三、诉讼行为能力o 是指能够以自己的行为实现诉讼权利能力和履行诉讼义务的能力。o 年龄条件；身体条件o 分为有诉讼行为能力和无诉讼行为能力o 诉讼行为能力和诉讼权利能力的区别o 四、诉讼承担o 是指在诉讼进行中，由于特定事由出现，一方当事人的诉讼权利义务转移给他人，由他人承担原当事人的诉讼权利和义务。o 两种情形：o 1、在诉

35、讼中，一方当事人死亡，裁定中止诉讼；有继承人的，通知继承人作为当事人承担诉讼。（民诉意见44条，民诉法第136条）o 2、法人或其他组织终止的，其权利义务承受人承担诉讼（意见50条） 第二节 共同诉讼人o 一、概念o 共同诉讼中一方当事人人数在二人或二人以上者称为共同诉讼人。o 共同诉讼发生的方式为：o 1、起诉时发生；o 2、诉讼进行中发生。o 共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼，区分的标准是共同诉讼人之间对诉讼标的的关系。o 二、必要共同诉讼o （一）诉讼标的是共同的，法院必须合并审理的共同诉讼。o “诉讼标的共同”是指共同诉讼人对诉讼标的中所反映的权利义务具有某种不可分裂的牵连关

36、系。o （二）特征o 1、当事人一方或双方为两人以上。o 2、诉讼标的具有同一性。o 3、法院必须合并审理、合一判决。o 4、共同诉讼人必须共同参加诉讼。o 如果共同诉讼人没有一同起诉或应诉的，法院应当予以追加。o 应当追加的原告，如果他已经明确放弃实体权利的，法院可以不予追加；既不明确表示放弃实体权利，又不参加诉讼的，法院仍应当追加为共同原告。三、普通共同诉讼人o （一）诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并且当事人也同意的。o （二）特征o 1、当事人一方或者双方为两人以上。o 2、诉讼标的是同一种类。o 3、法院可以合并审理，当事人同意。第三节 诉讼中的第三人o 一、定义o 民事

37、诉讼程序发生后，对本诉当事人争议的诉讼标的提出独立请求权，或者诉讼结果与之有法律上的利害关系。o 本诉和参加之诉o 分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。o 一、有独立请求权的第三人o （一）指在民事诉讼程序进行中，对本诉当事人争议的诉讼标的主张全部或部分请求权而参加到诉讼中来的人。o （二）参加诉讼的条件和方式o 1、本诉正在进行诉讼。o 2、对本诉的诉讼标的有独立请求权。o 3、以提出诉讼的方式参加诉讼。o （三）诉讼地位o 相当于原告。o 不能享有完全的原告的诉讼权利。比如：不能提起管辖权异议，o （四）引起牵连管辖（民诉法126条）o 对于有独立请求权的第三人提出的与本案有关

38、的诉讼请求，法院可以合并审理二、无独立请求权的第三人o （一）是指在民事诉讼程序进行中，对本诉当事人争执的诉讼标的没有独立请求权，但是未来的诉讼结果可能与他有法律上的利害关系。o （二）参加诉讼方式o 1、第三人主动申请参加。o 2、法院通知其参加。（民诉56条，意见65条）o （三）诉讼地位（民诉意见66条）o 无权提出管辖权异议；o 无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉o 无权提出反诉o （四）参加诉讼的时间o 案件受理后，法庭辩论结束前o 例：王某与周某签订房屋买卖合同，王某将其所居住的房屋卖给周某，后来因房屋质量发生纠纷，王某起诉到法院。在法院辩论时，赵某得知整个诉讼，遂到法院要求参加诉讼

39、，主张王某所买房屋是其所有，此时法院如何处理？o A 赵某作为共同诉讼人参加诉讼o B 赵某作为无独立请求权的第三人参加诉讼o C 赵某作为有独立立请求权的第三人参加诉讼o D 告知赵某只能另行起诉o E 赵某可以另行起诉o F 由王某和周某决定赵某是第三人还是要求另行起诉o 三、第三人参加诉讼与共同诉讼的权利o （一）前提不同o 共同诉讼：多方当事人诉讼标的有共同的或者同一种类的权利义务。o 有独立请求权的第三人：对诉讼标的有独立请求权。o 无独立请求权的第三人：对诉讼标的无直接的权利义务。o （二）诉讼地位不同o 共同诉讼当事人具有原告或被告的诉讼地位。o 有独立请求权的第三人只具有原告的

40、诉讼地位；o 无独立请求权的第三人不具有当事人的诉讼地位。o （三）参加诉讼的方式不同o 必要共同之诉是不可分之诉；o 有独立请求权的第三人可以提起参加之诉，也可另行起诉；o 无独立请求权的第三人也不是必须参加诉讼，其与本诉当事人的纠纷可以在另一个诉中解决。第五章 民事诉讼证据o 摘要：证据是诉讼中的核心，“打官司就是打证据”。要使用证据，首先得识别证据。来自现实生活或诉讼过程的材料，哪些可以用来证明案件事实？如果是证据，又是哪种类型的证据？由于来源、产生方式不同，不同证据具有不同的特性。o 重点发条：民诉法o 最高院关于民事诉讼证据的若干规定o 第一节 民事诉讼证据概述 o 一、民事诉讼证据

41、的概念o 法院认定证明对象事实是否存在所依据的资料。o 二、证据的特征（属性、证据能力）o 证据能力，指证据方法能够被实际用于认定事实的资格。o （一）客观性o 1、从证据的外在表现形式看，证据本身是客观存在的物质实体。o 2、从证据的形成来看，证据来源于客观的案件事实。（比如：结婚证证明婚姻关系事实）o 3、从证据所能产生的证明作用出发，它必然要求证据的内容是对案件事实的真实反映。（被重新剪辑翻录的视听资料被排除在证据之外）o （二）关联性（相关性）o 指证据包含的内容必须与待证事实之间存在着客观的联系。o 1、证据与待证事实之间的联系必须是客观存在的。o 2、证据与待证事实之间的联系必须是

42、为人所知的。（如：“八哥骂人”案件的录音带）o 3、证据与待证事实之间的联系表现为多种形态。如：因果联系、时空联系、偶然联系等。o （三）合法性o 包括下列内容：o 1、外在形式合法性。o 民诉63条规定证据的法定形式o 2、证据来源的合法性o 收集、提供证据的主体必须合法（民诉法72条）o 收集、提供证据必须遵循法定的程序和方法。（证据规定68条、43条）第二节 民事诉讼证据的种类o 证据种类由民诉法63条规定，具有法定的约束力，不具备法定表现形式的物质资料不得作为定案的根据。o 一、书证o （一）以文字、图画或者符号等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。o （二

43、）特征o 1、书证必须具有一定的思想内容。o 2、书证必须是以文字、图画或者符号等方式记载或者表达了一定思想的文件或物品。o 3、书证所记载的内容真实可靠，与代征事实存在关联性。o （三）分类o 见教材164页o 4、按照制作主体是否为行使职权的国家职能部门，分为公文性书证与非公文性书证。o 二、物证o （一）定义o 是指以其外部特征、存在的场所和物质属性证实案件真实情况的一切物品或者痕迹。o 在民事诉讼中常见的表现形式：o 1、在合同纠纷案件中，当事人之间争议的标的物。o 2、各类侵权案件中造成侵害后果的物品或人身。o 3、所有权纠纷中所涉及的物品。o （二）特点o 1、物证以其物质特征证明

44、案件事实。o 如：物品或痕迹的外形、颜色、体积等o 2、物证具有较强的客观性，受主观因素的影响较小。o 3、物证通常表现为间接证据。o 单独的一个物证所包含的信息内容，一般只能反映案件事实的某个方面，无法反映案件的主要事实。o 如：犯罪现场提取的指纹。o （三）书证和物证的区别o 1、证明方式不同o 书证是以不同载体上记载的内容证明案件事实。o 物证是以物理特征来证明争议过程的事实材料。o 2、审查判断方面o 书证一般不需要借助其他媒介和中间环节来进行分析和判断o 物证在多数情况下都要经过鉴定人进行专门的鉴别和判断。o 因为证明对象不同，可能会使同一件事实材料在不同情形下表现出不同的证据属性。

45、o 比如：一块手表o 三、视听资料o （一）定义o 指以录音、录像及电脑储存反映的数据和资料来证明案件真实情况的证据。o （二）和书证、物证的区别o 教材166页o 注意：根据数据材料的类型具体区别，如果是文字资料，比如网页，就将其归入书证；如果是存储的音像材料，如音频文件、视频文件，就将其归入视听资料。o 四、证人证言o （一）指证人就所了解的案件事实向当事人和法院所作的陈述。o （二）不能作为证人的范围o 1、不能正确表达意志的人。o 2、诉讼代理人。o 3、办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和勘验人员。o （三）证人的权利和义务o 教材167168页o （四）不能出庭的法定情形o

46、证据规定56条：5种情形o 五、当事人陈述o （一）指当事人在诉讼中，向法院所作的关于案情的口头或书面叙述。o （二）特点o 1、陈述内容具有双重性。o 证据规定76条：当事人陈述不能单独证明案件事实，没有其他相关证据的，主张不予支持。o 2、陈述指向主体的唯一性法院o 3、陈述内容的特定性案件事实o 六、鉴定结论o （一）鉴定人运用专门知识对某些专门性问题进行分析鉴定，得出的结论性意见。o 鉴定人与证人的区别（教材169-170页）o （二）鉴定人的权利义务o （三）鉴定结论o 1、鉴定的启动方式：规定26条o 申请鉴定：当事人合意向法院申请o 自行鉴定：一方当事人可以自行委托鉴定机构o 2

47、、鉴定机构和人员的确定o 3、申请重新鉴定（28条）o 存在四种情形：o 鉴定机构或者鉴定人不具备鉴定资格的；o 鉴定程序严重违法的；o 鉴定结论明显依据不足的；o 经过质证认定不能作为证据的其他情形o 注意：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等解决的，不予重新鉴定o 七、勘验笔录o 法院的审判人员在诉讼过程中，为了查明一定事实，对与案件争议有关的现场、物品进行或者指定有关人员进行查验、拍照、测量的行为。o 教材183页法律应用部分 第三节 证明对象o 一、定义o 也称待证事实，即证明的客体，是指审判人员和当事人在诉讼过程中需要运用证据加以证明的案件事实及有关事实。o

48、证明对象主要是指法律规定的要件事实。比如，在民事侵权案件中，当事人是否确实有侵权行为，其构成要件是否具备。o 二、内容o （一）案件的主要事实o （二）有关事实o 1、当事人双方的有关情况（如赡养费案件中当事人的经济情况）o 2、当事人主张的程序法律事实（如回避的事实）o （三）外国法律和地方性法规o （四）经验规则o 三、无需证明的事实o 又称免证事实，是指不需要采用证据加以证明的事实。包括当事人之间没有争议的事实和法院当然知道的事实。o （一）自认o 1、指一方当事人对另一方当事人所证明的事实的真实性表示认同的一种陈述。o 证据规定第8条集中规定了自认的核心内容。o 2、自认的条件：o 自

49、认的主体是当事人；o 自认必须发生在诉讼过程中；o 在形式上必须是明确表示的o 身份关系的案件不能适用，包括婚姻关系和亲子关系o 3、自认的分类o 诉讼上的自认（裁判上的自认）o 具有免除对方当事人举证责任和约束法院、当事人的效力o 诉讼外的自认（裁判外的自认）o 不能作为免除举证责任的证据，也不能约束法院o 4、关于诉讼上的自认的特殊规定o 拟制自认o 自认的撤回o 教材160页o （二）显著的事实o 1、众所周知的事实o 2、自然规律及定律o 3、推定事实o 法律推定和事实推定o 4、已经发生法律效力的裁判所确定的事实。o 5、仲裁裁决所确定的事实。o 6、有效的公证书证明的事实。 第四节

50、 民事证明o 摘要：民事审判的两大基本环节：一是事实认定；二是法律适用。事实要通过民事证明的方式来认定。民事证明，就是在民事诉讼中通过证据来表明或断定争议事实真实性的活动。o 民事证明活动由取证、举证、质证、认证、证明责任分配五大环节构成。质证就是双方就所提出的证据的真实性、关联性、合法性以及证据能力的有无进行的质疑、辩驳。o 一、取证o 证据的收集，是指当事人及其诉讼代理人、法院依照法定的程序发现、提取和固定能证明案件真实情况的事实材料的行为。o （一）当事人收集证据o （二）法院调查收集证据o 1、法院主动调查收集o 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实o 涉及依职权追

51、加当事人、中止诉讼等程序事项。o 2、应申请调查收集o 属于国家部门保存并须经法院依职权调取的档案材料o 涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的o 当事人确因客观原因不能自行收集的o 二、证据保全o （一）定义o 指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。o （二）诉讼中的证据保全和诉讼前的证据保全o 两者的区别o （三）证据保全的要件o 1、实质要件o 证据又灭失或以后难以获取的可能性；o 能够证明待证事实o 2、形式要件o 3、时间o 当事人及其诉讼代理人向法院申请保全的申请不得迟于举证期限届满前7日o （四）证据保全的方法

52、o 三、举证o （一）举证期限（规定33条）o 1 举证期限的确定o 当事人协商一致，经法院的认可；o 由法院指定期限的，指定的期限不得少于30日o 2 举证期限的变更o 当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限的o 3 举证期限的延长o 当时人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限；o 再次提出延期申请，是否准许由法院决定。o 4 举证期限的效力o 当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；o 对于当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证。o 当事人增加变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。o （二）新证据o 1民诉法125条：当事人在法庭上

53、可以提出新的证据。o 2证据规定41条o 一审程序中的新证据；o 二审程序中的新证据o 3 “新证据”提出的时间o 证据规定42条o （三）证据交换o 1 当事人申请，法院可以组织当事人在开庭前交换证据o 2 法院依职权组织：对于证据较多或疑难复杂的案件o 四 质证o （一）定义o 在法院的主持下，一方当事人对对方当事人提出的证据用询问、辨认、质疑、辩驳等方式进行质辩的活动。o （二）公开质证原则o 证据规定47条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。o （三）公开质证的例外o 1、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在开庭时公开质证。o 注

54、意：不公开质证并不意味着不质证o 2、当事人在证据交换中认可并记录在卷的证据，可以作为认定案件事实的依据，无需质证。o （四）质证的程序（教材181页）o 五、认证o （一）认证是指审判人员就当事人举证、质证所涉及的事实进行认定。o 认证集中在对证据能力和证明力的审核和认定上o 三者的关系：o 举证是一方当事人的诉讼行为；质证是双方当事人的诉讼行为；认证是法官的审判行为o （二）非法证据排除原则o 规定68条：排除下列事实材料o 违背法律的禁止性规定；o 侵害他人的合法权益o （三）补强证据原则o 有些证据不能够单独作为认定案件事实的依据，需要其他事实材料补充和加强才能证明案件事实。 o 规定

55、69条：5种o （四）证明力o 规定70条、77条o 六、证明责任o （一）法官依据证据规则无法认定案件事实真伪时采取的特殊的事实认定方式。o 举证责任的分配的一般原则是：o 权利主张者对权利形成的事实承担举证责任；o 权利否定者对权利消灭或者权利形成有障碍的事实承担举证责任o （二）举证责任倒置o 在特殊情况下，将本该由权利主张者承担的部分事实的举证责任分配给对方当事人o 1、侵权案件（规定第4条）o 2、劳动争议案件（规定第6条）o （三）合同纠纷案件o 规定第5条o 体现了举证责任分配的一般原则o 例：甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失两万元。李某起诉，请求甲工厂赔偿

56、。下列哪些事宜应当由甲工厂承担举证责任？o A 甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘o B 李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额；o C 鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致；o D 是否有免责事由o 答案：CD 第六章 法院调解o 重点发条：o 2004年11月1日实施的最高法关于人民法院民事调解工作若干问题的规定o 一、概念和特点o 在审判人员的主持下，双方当事人对民事争议的解决达成协议，经法院认可后，终结诉讼程序的一种诉讼制度。o 特点：o 1、发生在诉讼过程中，必须是案件受理后。o 2、是法院的职权行为。经法院审查后制作调解书，与生效判决有相同的法律效力。o 二、适用范围o 不能适

57、用调解的案件：o 1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件；o 2、婚姻关系、身份关系确认案件；o 3、执行程序。o 当事人在执行程序中可以达成和解协议o 三、调解程序o （一）启动o 1、一般由当事人自愿启动；o 2、例外：离婚案件法院应当进行调解o 离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。o （二）调解期限应当记入审理期限；o 庭外和解的期间，不计入审限o 四、调解协议与调解书o （一）既有联系又有区别o 调解协议是双方当事人的意思表示；o 调解书是具有法律效力的司法文书o （二）调解书的制作o 调解书有法定格式，应当写明诉讼请求、案件事实和调解结果。o 下列案件可以不制作调解书，将调解协议记入笔录：o 1、调解和好的离婚案件；o 2、调解维持收养关系