论协商性司法的理论基础毕业论文

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1、论协商性司法的理论基础 内容提要协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。 关键词协商性司法；对话；妥协；互利正义一、协商性司法理论的兴起当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及

2、30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。恢复性司法是指与特定犯罪有利

3、害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式1。恢复性司法强调的是参与性与协商性，鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义” 15。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这

4、种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”1传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化3。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高

5、效解决。协商性司法至少有以下两个方面的积极意义： 1.实现当事人的正义 由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”4其实，虽然双方都有获得胜

6、诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。 2.消解司法危机的发生 进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“

7、非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中，存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义5。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官Davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也

8、就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”6从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（Lor

9、d Woolf）勋爵在接近司法：最终报告中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”7大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。二、互利的正义：协商性司法的正当性基础协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出8。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的英国民事诉讼规则在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正

10、了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理

11、在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安AS朱克曼.危机中的民事司法M.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社，2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定什么是合乎正义的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”9裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目

12、标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用法的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”10协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互

13、利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的912。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。 确立当事人主体性原则是保障纠纷利害关系参与方协商的前提和基础，是其意志自由与对话理性的保障。日本学者棚濑孝雄指出:“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论做出回答和呼应的参加模式，不仅仅把当事者的程序主体性

14、作用限定在为了帮助法官做出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所需要的灵活性，获得根据具体情况调整程序来追求更合乎实际的解决时必要的正当性。”4258-259当事人程序主体性原则所衍生出来的附带原则被称为参与原则，即案件的利害关系人(原告、被告、第三人)都能被保证对程序的参与，包括参与机会的保障，也包括能够对纠纷解决结果具有实质性且不受任何压制意思表达的保障。只有这样，协商性司法才具有

15、实质意义，才是真正通过协商实现的当事人自己需要的正义。 三、对话与妥协：协商性司法的基本运作机理法院及双方当事人之间进行交涉的领域，在此基础上所为的种种诉讼行为作为诉讼程序向前展开。”14这一主体之间交互作用的具体表现形态是：当事人双方通过主张、辩驳、论证等具有论辩色彩的对话，表达和传递与案件有关的各种信息，而法官以妥当的行为对当事人双方的对话实施引导，促进和实现当事人之间的沟通、妥协，从而达致解决纠纷的目的。我国许多学者也纷纷主张诉讼程序是以过程性与对话性为本质特点的动态过程，并指出：“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度

16、化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”15现代司法程序更加注重程序公正，充分尊重当事人的程序主体地位，强调当事人法律地位的平等性和对程序充分的参与性，使当事人有机会和条件参与规则的解释活动，并通过自己的努力来构造与对方未来的法律关系。协商性司法注意到了审判并不纯粹是由法官对纠纷作出强制性的判定，而是体现出了主体之间的相互作用关系，对于审判的研究着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用。协商性司法在创造了诉讼主体之间进行对话机制的同时，也为各主体提供了理性选择的可能，依靠程序创造的一种根据证据资料进行自

17、由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择16。 四、程序性：协商性司法的制度框架协商性司法是否是一种独立存在的程序结构，是我们首先应当弄清的前提问题。从民事司法的形态来看，存在两种对立的结构：一种是“职权干预型”的程序结构，强调法院审判权在纠纷解决中的主导地位；另一种是“当事人主导型”的程序结构，强调对当事人诉权的尊重。无论是调和公正与效率间的“冲突”，还是协调主体间的相互关系，以及司法裁判的正当性方面，两种程序结构都无法消解其自身的结构性缺陷。因为在这两种司法程序结构中，法院、当事人的程序关系是对立的，主体之间缺少必要的“交涉”与“沟通”。这种以“工具理性”为基

18、础的制度设计，把问题本身的合理性变成了解决问题的程序、方法和手段的合理性，把某一纠纷的解决在内容上是否正确的判断，变成了对一种解决方式是否正确的判断，把许多复杂的现象简化为可以用规则来处理的“典型案件”，从而抹杀了个性的自由和个体间的差异。协商性司法是一种独立的程序结构，它强调的并非主体间的对立关系，而是一种合作关系；协商性司法是在程序规则下主体间为寻求解决纠纷合意的对话过程，与裁判性司法不同的是，协商性司法为实现主体间充分的对话，其程序的构筑转而以横向为基轴。这一程序观，不仅是对裁判性司法当事人之间“竞争”关系的缓和，更是重视当事人在纠纷解决中积极作用以及在重构双方关系的努力中所能施加的影响

19、。“尤其是作为诉讼对象的纠纷自身，很多情况下并不象一般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓要么全有、要么全无的斗争过程，而经常可以理解为当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以调整，以期重新形成使双方都能满意的关系这样一种共同努力的过程。”4协商性司法是诉讼程序之一种，程序性应当成为其构建具体制度的基础。过程性、对话性与交涉性是协商性司法的本质特征，这一交涉过程也是程序主体交流、作用的过程。它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。“由于现代诉讼制度的理念在于程序公正，充分尊重、维护当事人的诉讼权利，强调当事人法律地位的平等性和充分的参与性，使当

20、事人的规则解释活动以庭审辩论的方式展开，能够与法官共同参与规则的解释，这样，诉讼过程就表现为一个对话性阐释的过程，当事人获得了阐发自己的解释论点的制度性场所。”17协商性司法首先表现出“对话性”的本质特征。对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话作为信息传递和意思沟通的一种形式，在以解决纠纷为基本内容的司法程序中具有重要的价值。在司法审判中，对话应当具有论证性和反思性，提出要求的人必须用恰当的论证来说服对方；通过对方的辩驳与质疑，为主张者提供反思的基础，并通过这种反思对其初始主张进行适当的修正。同

21、时，对话作为诉讼主体实施诉讼行为的一种外在表现形式，能够彼此传达思想，在这一过程中，每个参与对话的主体除了表达自身的利益追求外，也会在一定的框架下考虑对方的观点或主张。“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施。”13与人们之间的日常对话不同，协商性司法中当事人、法院相互之间以传递案件信息为内容的具有相互作用关系的对话，是以一定的程序机制为保障的。这种程序机制不但保证各主体之间对话的自主性与充分性，同时还形成了一种制约关系，从而保证了对话对于纠纷解决的实效性。作为一种体制内的纠纷解决方式

22、，协商性司法必须在程序创设的制度空间内才能有效运作；协商性司法的程序性所强调的过程的正当性决定了它不仅是一种解决具体纠纷的模式，而且也是一种正义论证和实现的方式，即通过充分的对话、妥协，实现当事人追求的正义。参考文献1 吴宗宪.恢复性司法述评C/王平.恢复性司法论坛.3.2 鲁道夫巴沙曼.社会的民事诉讼在社会法治国家民事诉讼的理论与实践(日文版)M.东京:成文堂，1990:103.3 苏力.道路通向城市转型中国的法治M.北京:法律出版社，2004:29.4 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度M.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社，1994:153.5 莫诺卡佩莱蒂，等.当事人基本程序保障权与未来

23、的民事诉讼M.徐昕，译.北京:法律出版社，2000:14.6 阿德里安AS朱克曼.危机中的民事司法M.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社，2005:17.7 Access to Justice: Final Report (HMSO，1996)，ch.7，para.23.8 马明亮.协商性司法M.北京:法律出版社，2007:73.9 布莱恩巴里.正义诸理论M.孙晓春，曹海军，译.长春:吉林人民出版社，2004:12.10邱联恭.程序选择权论M.台北:三民书局，1994:33.11王建源.迈向对话的正义协商性司法的制度逻辑C/张卫平，齐树法.司法改革论评.厦门：厦门大学出版社，2007：124-146.12陈学明.哈贝马斯的“晚期资本主义”论述评M.重庆:重庆出版社，1993:393-416. 13尤尔根哈贝马斯.对话论理学与真理的问题M.北京:中国人民大学出版社，2005:2.14兼子一，竹下守夫.民事诉讼法M.白绿铉，译.北京:法律出版社，1995:5.15章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构M.北京:法律出版社，2000:11.16季卫东.法治秩序的构建M.北京:中国政法大学出版社，1999:18.17孙万胜.司法权的法理之维M.北京：法律出版社，2002：10.18上田澈一郎.当事人平等原则的展开M.东京:有斐阁，1997:2./P