论婚姻中感情协议的效力-法学学士

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1、目 录中文摘要IABSTRACTII一、感情协议法律规范化的必要性1（一）感情协议效力界定的社会意义1（二）感情协议效力界定的法律意义2二、我国现阶段对感情协议效力的认定现状和缺陷2（一）我国感情协议效力认定的现状3（二）我国感情协议效力认定的缺陷4三、西方国家对感情协议效力的界定及对我国的借鉴5（一）感情协议和契约婚姻的关系5（二）感情协议的法律效力认定6（三）对我国感情协议入法的借鉴意义7四、感情协议效力处断的立法建议8（一）感情协议的主体的范围应确定8（二）感情协议的内容应合法8（三）违反感情协议的法律归责应确定9（四）司法实践中对待涉及感情协议效力案件的处理应统一10参考文献12致 谢

2、13中文摘要感情协议的初始产生源于美国，近几年来我国法律学界也开始关注感情协议问题。无论从国家政策、法律法规还是实践的角度，感情协议在维系我国婚姻家庭的稳定起着积极作用，而且也得到社会上部分群众的支持和理解。但由于感情协议相关问题在我国现行法律法规中并没有明确的规定，所以在司法实践中各地的做法并没有统一的标准。本文正是以此为基础，通过分析感情协议的立法价值、效力的确定和背后的理论，进一步强调感情协议效力的界定和背后理论的成熟的重要性和必要性，并在借鉴国外对感情协议效力定位已有经验的基础提上出自己的想法、观点，以及对国家在这方面的立法提供若干建议。关键词：感情协议；契约婚姻；法律效力；社会价值A

3、bstractIn recent years, legal profession at home has begun to pay close attention to the affection agreement which originated from western countries. No matter from the perspective of the public police, laws and regulations or even the practice, affection agreement plays a positive role in maintaini

4、ng the stability of the family and the marriage in our country and at the same time, receives support and understanding from the society. However, there are no explicit rules about affection agreement in the current law and regulation of China, so standards made by various regions can not be unified

5、 in the judicial practice. The research further emphasizes the demarcation of affection agreement and the importance and necessity of the mature theory by analyzing Legislative Value, certain efficacy and the connotative theory of affection agreement, putting forward some own ideas and opinions and

6、providing some useful suggestions by drawing lessons from the basic foundation of affection agreement made abroad.Key words: affection agreement; covenant marriage; legal validity; social value论婚姻中感情协议的效力感情协议的效力问题作为焦点近几年来越来越为人们所关注，在日新月异的社会生活中也显得越来越突出。所谓感情协议，也称忠诚协议或忠贞协议，是指男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双

7、方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果一方违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、“空床费”等存在形式。传统的对婚姻存续期间的夫妻忠实义务加以主要调整的道德已无法满足现今社会人们的要求，在不违反法律的禁止性规定的前提下，赋予“感情协议”以法律效力是当今的主要趋势，但是在认可其效力的同时也应当对协议的内容加以适当的限制。一、感情协议法律规范化的必要性新兴的感情协议在学术上和立法上都没有明确的效力界定，而赋予感情协议以法律效力是当今时代发展的趋势。感情协议的效力界定在社会上和法律上都具有积极意义。（一）感情协议效力界定的社会意义在

8、我国，夫妻婚姻存续期间的感情协议在法律效力上尚未有统一的界定，而感情协议效力的界定在社会上具有积极意义。我国婚姻法第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”据此夫妻之间应当相互忠实，家庭成员间应当互助，建立平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。一般认为，该条的规定是倡导性规定，是道德原则，但此规定本身是不可诉的。根据婚姻法解释（一）第三条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。”之规定，违反婚姻法倡导性条款不得提起诉讼。当然，如果超出了倡导性规定范围而达到“有配偶与他人同居”、重婚，或者对家庭成员施暴、

9、虐待、遗弃等严重程度的，当事人提起诉讼寻求司法保护的，人民法院自然当依法受理。 何志婚姻法判解研究与适用M北京：人民法院出版社，200481倡导性条款的规定在法律实践中显得软弱无力，百姓在违反倡导性条款而受到的损失方面得不到救济。感情协议在法律上效力的界定，使违反倡导性规定所产生的婚姻家庭纷争可得到有效解决。婚姻本身是契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情形下，双方承担的是道德上义务，而道德成本相对于个人来说是隐性的、是不确定的，也是无强制力保障的。而一旦签订了感情协议，就将隐性的道德成本显性化了，当事人很可能会三思而后行。从这个意义上讲，感情协议对维

10、系婚姻家庭关系的稳定起到了积极的作用。当事人可以通过签订感情协议来解决婚姻关系存续期间夫妻双方在婚姻法倡导性条款中规定的义务的纠纷，使模糊的原则性问题由于协议的签订而变得具体可操作化，婚姻中受害一方的利益也可以依据协议的规定受到司法救济，而并非倡导性规定的不可诉。感情协议效力的界定作用于我国夫妻之间的婚姻，使之婚姻的存续更加稳定、默契，也使社会在处理此类问题的同时更加有秩序。感情协议效力的界定，使感情协议的双方当事人对婚姻更加有责任感，在感情协议的约束下认真履行婚姻法中所规定的各项义务。在违反感情协议之时，应根据感情协议的约定去承担相应的法律责任。感情协议效力的界定，使社会中的婚姻感情冲突会因

11、为感情协议效力的统一界定而变得具有可预见性，感情协议的当事人在权利义务明了的协议面前处理冲突便有理可依、有章可循，并且将一些责任从模糊转向具体带可操作。综上所述，感情协议效力的界定，对社会中的夫妻之间的冲突解决有着积极意义，同时对其他社会成员也有着教育、警示或者模范的作用，在全体社会中也有助于个人行为责任机制的形成，规范和约束社会成员的行为。（二）感情协议效力界定的法律意义由于感情协议现今已普遍成为社会问题，对于感情协议效力的界定在婚姻领域已无法单独由道德伦理调整，应当将问题上升到法律层面进行规范。从法理上，感情协议的效力界定有助于我国法学理论学者们对婚姻本质的认识和理解从传统向现代转变，在转

12、变中通过辩证的看待问题以及结合现今我国社会经济发展和人文思想高度，比较透彻的去分析新时代婚姻中的财产关系和人身关系，不应当一直固守和坚持传统的婚姻关系问题应由道德伦理调整而法律仅仅是辅助起“点缀”作用的想法。通过思想的转变和对婚姻中涉及的关系进行分析之后，从而比对外国法学界对婚姻认识，推动学者们对婚姻法领域中关于“契约婚姻”的本质的认识和理解，进而探讨我国现阶段甚至预见未来社会各方面发展对社会家庭婚姻关系的影响。从立法上，感情协议的效力界定有利于将婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定具体化，也有利于明确法律对婚姻存续期间夫妻双方的协议的价值体现，直截了当的明确协议约定条款的有效与否，使当事人对订立

13、的协议施行结果具有客观的预见性，凭借着国家立法的保护，也使协议本身具有稳定性、强制性和效力确定性，进而也有助于国家在立法方面制定婚姻感情协议方面的法律体制，使婚姻法更制度化和现代化，符合社会发展的物质文化需求。从司法上，将婚姻存续期间夫妻双方签订的感情协议上升到法律层面进行规范，可以使我国在法律司法实践中对此类问题有法可依以及在审判制度上有统一的规定，由于立法上将婚姻法的原则具体化，一旦签订了具体的感情协议，也就使得具体化的婚姻法原则在实践中具有了可诉性和可操作性，各地法院在处理案件时在细节方面也得以更好的解决感情协议中涉及的赔偿、离婚财产分割等实际问题，在审判之后的执行也得以简便，从而使各地

14、在此类问题上的司法裁判过程中免去不必要的弯路，比如汇报上级法院等麻烦程序，从而提高司法裁判效率。二、我国现阶段对感情协议效力的认定现状和缺陷感情协议作为社会发展的新兴产物，其效力的界定无疑是具有积极意义的，但目前我国立法体制中尚无对感情协议问题作出任何规定，感情协议的效力问题在我国立法界是空白的，而理论法学界对感情协议的效力问题却有着不一的观点，其不同的观点反应不同的理论基础。（一）我国感情协议效力认定的现状在法学理论界，学者们对感情协议的效力问题的看法各有不同，但各种观点和理论的背后基础，都是围绕着婚姻法中的各项义务以及对婚姻本质的探讨而展开。最高人民法院民一庭法官吴晓芳在人民法院报发表文章

15、，其主张的是，法律规定的“夫妻应当互相忠实”虽是道德提倡，但对于当事人约定的忠诚协议，法院应该支持。西南政法大学教授陈苇认为，婚姻法既然规定了夫妻应当相互忠实，当事人又订立了这方面的协议，法院就应该受理。厦门大学教授蒋月则认为，性忠实是一夫一妻制中最核心的内容，2001年婚姻法修改之所以写入“夫妻应当互相忠实”，很大程度上是为了遏制泛滥的婚外性行为，一方如果以对方违反了这条原则起诉，法院也应该受理。上述学者的观点，对感情协议的效力偏向于肯定的态度。其认为法律虽然没有将婚姻法规定的夫妻之间忠实义务的内容具体化和可操作化，但是依照一般人的思维和常理应当遵守的夫妻义务而未遵守的，夫妻双方可通过约定的

16、协议来承担一定的因未遵守义务产生的责任。再者，其在逻辑上认为夫妻双方的感情协议是在平等且自愿的情形下订立的，法律对基于自愿的意志而产生的协议应当持肯定、保护的态度。另一种观点，例如婚姻法学者马忆南认为，“夫妻应当相互忠实”只是道德提倡，不是法律义务，这种带有身份性质的权利义务，只能由法律明文设定，当事人无权通过约定创设，否则，可能侵犯一方的人身自由。此学者在逻辑上认为，夫妻之间的感情协议在性质上属于对双方人身权利的限制，而人身权利是宪法所赋予的人生来便拥有的权利，作为特别法的婚姻法，理论上不应当作出与宪法规定互相冲突的推论。带有身份关系性质的权利与义务，应当只有在法律明文规定的情况下才是应然有

17、效的，推导性的权利义务可能是合理的但不一定合法。当然，不合法、无效的感情协议条款也并不当然导致整个协议的无效。显然，马忆南学者对感情协议内容的法律效力持辩证对待的态度。在立法和司法实践层面，感情协议效力的认定现状是：在立法上，婚姻法中并无明确的规定感情协议的效力问题，甚至未提及感情协议，仅仅在夫妻权利义务方面规定了各项义务，正如上述提及的婚姻法第四条之规定，对夫妻之间义务仅仅作原则性和倡导性的说明，并无具体的可操作性规定；在合同法中，各种合同的规定和性质都不符合感情协议的特征，合同法中也未规定有关夫妻身份性和人身性的合同，即使在其他类型合同方面也没有体现出适合感情协议的类型。在司法裁判的实践上

18、，全国各地法院对于感情协议问题的诉讼中，也存在不一致的处理方式。例如，北京、安徽、广东等地出现过支持协议内容的判决，而上海、浙江等地法院则倾向于对此类案件的不受理。有的法院从法律价值取向上就承认了感情协议的效力，认为其是当事人通过意志自治而已订立的协议，应当受到法律保护，从而支持协议的内容并裁判。有的法院则认为感情协议从事实上就根本不成立，更谈不上是否有效，从而对感情协议类案采取不予受理的措施。但是目前，最高人民法院则规定感情协议案件不予受理。（二）我国感情协议效力认定的缺陷上述我国感情协议效力认定的现状，其中最有代表性和公权力威严的是最高人民法院关于感情协议案件的处理态度。目前，最高人民法院

19、关于感情协议案件的处理方式为不予受理。最高院的处理方式和规定，是基于目前社会发展所出现的感情协议这一新生问题但我国法律却无明确规定的困境而产生的。对于案件的不予受理规定，是在目前立法现状下法院对待此类案件最好的处理办法。如此的处理方法实际上是对问题的回避，而对问题的回避将造成不良后果。第一，法院对感情协议案件的不予受理，直接影响到协议的夫妻双方纷争的解决。夫妻之间的感情协议纷争得不到诉讼解决，使协议中本来约定的责任得不到履行，进一步深化了夫妻双方的不稳定关系，使矛盾持久，增加社会的不稳定因素。第二，法院对感情协议案件的不予受理，从实践背后的理论上来看，是间接的表示对感情协议的否定。起诉条件的不

20、成立，直接导致法院对案件的不予受理。如果按照这个逻辑，那么可以引出感情协议在目前法院看来是不成立的，起诉条件是不具备的。这样子的做法就似乎有悖于当事人意思自治原则下所订立的协议了。另外，根据上述提及的婚姻法第四条规定本身的不可诉，感情协议的内容往往是内涵于第四条之规定中，规定的不可诉可能会致使社会大众对法律原则性规定还是否具有法律强制力威信存在质疑，这明显是不利于我国法律制度的建设的。此外，学者们在感情协议效力的认定上也存在缺陷。例如前述的法官吴晓芳和厦门大学蒋月教授等学者的观点，对感情协议的效力偏向于肯定。其大体上认为，婚姻法的原则性规定是为了遏制泛滥的婚外性行为等不忠行为，就立法目的而言，

21、法院应当对违反夫妻忠实义务的当事人起诉予以受理。对感情协议的内容约定，也认为是当事人之间对原则性条款的协定并立下书面协议，法院应当承认其合法性。但其中的理论缺陷在于，首先，原则性条款不具有可诉性，单纯的直接依据原则性条款起诉，法院是不予受理的。其次，根据当事人之间的感情协议内容进行的起诉，法院也不应当认定其有效性，因为往往忽略了协议本身的性质，在内容上也忽略了当事人的约定是否与现行法的有关规定相冲突，或者其约定损害第三人或者国家的利益，一味的强调当事人的意思自治会导致公权在私权面前软弱无力，甚至挑战和无视公法权威，这在我国是不允许的。再者，仅仅依据现行法律的规定来判断感情协议的效力为合法是片面

22、的，是不足以从理论上和立法上充分论证感情协议效力的合法性。而前述对感情协议内容法律效力持辨证态度的学者观点，其缺陷在于，对感情协议的理论本质依旧停留在传统的理解认识上，对婚姻的契约本质没有深入的了解，仅仅停留在传统意义上对认知来对新生事物的判断是缺乏新论据的。此外，其也是停留在现行法对感情协议的规定来判断效力问题，这也是不科学的。我国国内学者对感情协议的效力界定，综合来说其实是对婚姻的本质尚未有新的理解，新的问题仍然使用旧的理论体系来解释是无法解释得通的。三、西方国家对感情协议效力的界定及对我国的借鉴感情协议的效力问题在我国理论界和司法实践方面的现状和各种缺陷，引起社会大众的思考。由于感情协议

23、源于西方国家，其背后的理论，即婚姻的本质乃契约，是研究感情协议的关键所在。西方国家对婚姻本质的研究和对感情协议效力界定，是值得我国借鉴的。（一）感情协议和契约婚姻的关系感情协议的理论背景,是来源于西方婚姻法学界对婚姻的契约属性的理解和研究。感情协议的产生是源自西方国家。起初的所谓感情协议，是来自于夫妻双方在结婚时在牧师面前的许诺，例如“愿意娶此女为妻，相伴一生”或“愿嫁此男为夫”等。这种口头上的协约的履行只能依靠协约双方的道德和良心等进行软性约束，约束力并不强。甘世风美国婚姻制度新取向契约婚姻J国际关系学院学报，2004（1）：30而后的发展，使感情协议在形式上不仅仅是口头的，已经越来越普遍的

24、在书面上形成感情协议，并在纷争时作为诉讼的证明加以运用。感情协议的发展历史，取决于西方学者对婚姻的契约属性的理解和研究。在何为“契约”的问题上，美国律师学会在合同法重述中所下的定义是：契约是“一个诺言或一系列诺言，法律对违反这种诺言给予救济，或者在某种情况下，认为履行这种诺言乃是一种义务”。而婚姻契约说也自1791年法国革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”开始风靡一时。魏建文民事契约论与中国婚姻家庭法J邵阳师范高等专科学校学报，2001(6)：23另外，从理论上看，契约是指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位的一种社会协议形式。经济学家认为：婚姻实际上是一种夫妻双方的长

25、期契约，因此，婚姻法和契约法具有一致性。婚姻双方的结婚和离婚，实际上就是婚姻契约的缔结和解除，应该充分体现意思自治的私法精神。在西方国家中，契约婚姻中的“契约”强调权利，因此可以说，婚姻意味着权利；而婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，因此也可以说，婚姻意味着义务，或者说，婚姻意味着责任。从权利义务相结合这个角度讲，配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等婚姻法原则性义务。当一方不履行义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到平息和补救，所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，这是婚姻的“契约”本质的有力体现。换句话说，离婚

26、损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务(婚姻义务)而致使对方契约权利(婚姻权利)受损失的法律后果。婚姻的契约性质使婚姻在发展历程中逐渐变化，发展至后来的契约婚姻，也如上述的夫妻双方在牧师面前的承诺，承诺的言语其实就是契约，也是一种协议。综上所述，契约婚姻的本质就是把以前口头承诺等软性约束变成一种法律上强力的约束，通过书面的约束来保证夫妻双方关系的长久和稳定，降低人们变动的可能性，从而降低婚姻中夫妻双方的摩擦次数和机会。在现代西方国家，契约婚姻日益被人们接受，而且所涉及的内容也从仅仅与离婚有关逐渐涉及到各方面，包括婚前的财产公证、婚姻生活中双方责任义务、权利等等。越来越多

27、的人们在结婚前或者结婚后把这些用合同条款约定好，希望减少婚后的摩擦，这可以说是社会契约在家庭中的体现。由此可以看出，感情协议的出现是契约婚姻理论在西方发展的结果，感情协议的理论基础也是源自于婚姻的契约本质和表现。（二）感情协议的法律效力认定西方大部分国家认为，婚姻关系是“典型的伙伴型关系”，而在伙伴型关系中，各个成员之间的态度感情，是由彼此之间的信任、情感所保证的，而不是由正义、由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。法律的存在“是以法律保护家庭成员之间的亲密关系和各自隐私为前提的。法律不能像调整其他社会关系那样调整家庭内部关系。”包静雅，王英秀论夫妻“忠诚协议”的效力J襄樊学院学报，2010（7

28、）：31但是,如果婚姻关系的当事人愿意让法律介入他们之间的亲密关系中并且有建立法律关系的意图,愿意由“正义由绝对遵守明确的义务等方法”来保证他们之间的感情，应当尊重当事人的选择。例如在英国契约法中就规定：“在商业契约中，法院假设存在建立法律关系的意图，而在社会及家庭内部的契约则相反。”也就是说，婚姻感情协议中先假设当事人之间没有建立法律关系的意图，但是，如果一方当事人能举证当事人之间存在建立法律关系的意图就可以推翻这种假定。西方国家的此类规定，主要是基于法庭不愿介入私密家庭生活中产生的争执的传统。西方国家传统的法律价值观念认为，家庭法律是以“保护家庭成员之间的亲密关系和各自的隐私为前提的”，认

29、为在婚姻生活中产生的纠纷最好还是由当事人自己解决，而不是由法官来解决，法律对私密的婚姻生活的“介入”反而会增加当事人之间的冲突，还会带来严重的执行问题和司法讼累。彼得斯坦，约翰香德西方社会的法律价值M王线平，译北京：中国法制出版社，200434另外，在美国，个别州县对契约婚姻持肯定态度，在此理论基础的同时限制夫妻双方的自由离婚，而将感情协议作为解决夫妻双方矛盾的工具来加以裁判，其认为公法的强权力不应当过多的介入私法领域，尤其是较为私密的婚姻家庭关系，协议是当事人双方自愿在婚姻期间达成的约定，应当尊重当事人预先设定处理婚姻纷争方法的约定，承认感情协议的有效性的直接益处在于让法官在处理婚姻案件时有

30、显而易见的书面约定作为解决争端的方法，法官可以使用客观的协议来判案；再者，将通常原则性的义务通过感情协议而具体化，也使断案更加赋予逻辑性，不再通过法官的良知来衡量公平。显然，感情协议的效力在此被肯定。有的州县在婚姻案件上仍然把持自由婚姻的思想，认为结婚与离婚是夫妻双方的自由，通过感情协议来约束是一种方式，但不是唯一的方式。于是通过例如“离婚学校”的创立的方式，强制准备离婚的夫妻参与课堂的学习，在确实无法挽回的情况下再选择离婚并按感情协议的约定进行责任的承担。不管用什么方式限制离婚或者对离婚自由的限制放宽，有一个不争的事实就是人们在逐渐讨论并尝试接受这种新的婚姻形式。而感情协议作为契约婚姻的产物

31、，其效力在被当初一致否认到现在的被肯定和允许。而综观西方国家，感情协议大体上是被肯定的。在西方人眼里崇尚的私权至上理念，在这里被充分体现，他们至少简单认为政府的公权力不应当插手或者不应当过分婚姻这一类私权问题。（三）对我国感情协议入法的借鉴意义鉴于西方国家婚姻法领域对契约的理论认识，以及感情协议的理解研究，在我国现阶段和未来的社会发展中，感情协议问题有入法的必要。对于感情协议入法的意义，有如下：第一，西方法学界在基于其国家、社会、人文等方面的发展程度而对感情协议理论基础的理解，有助于我国学者在研究中的借鉴。正如上段提及的，西方大部分国家认为，婚姻关系是“典型的伙伴型关系”，而在伙伴型关系中，各

32、个成员之间的态度感情，是由彼此之间的信任、情感所保证的，而不是由正义、由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。对西方国家而言，他们所认识的婚姻是附带契约性质的，而契约性质的婚姻与我国传统的对婚姻本质的理解是不相同的，是更切合现今社会发展趋势的。我国现已步入全面小康社会，人民生活的物质水平和精神水平层次都在不断提高，以前未出现或未成为焦点的问题现在都已经日渐凸显，正如感情协议问题，是新时代人们新思想的产物，也是世界国与国之间文化交流的产物，基于法律体制的现状以及未来发展的趋势，感情协议问题的入法有利于学者们对其理论基础的研究，更可在法学界展开对契约婚姻这一婚姻理论的探讨或者变革。第二，西方国家对感情

33、协议效力的界定，无论从司法上的界定还是从理论上的界定，对于我国的借鉴，都可以起到启示和参考作用。西方国家总体上是承认感情协议的法律效力的，他们传统的法学观点是认为政府的公权力不应当插手或者不应当过分婚姻这一类私权问题，承认感情协议的效力也方便将感情协议视为解决婚姻家庭矛盾的工具，从另一方面也从西方国家私法至上的理念角度尊重了当事人意思自治的权利。而我国对感情协议效力的认定，在理论界和司法实践方面都没有统一的观点，但伴随着社会的变革与发展，在多重社会力量复合的作用下，我国婚姻家庭关系交织在中西冲突、传统和现代的对抗和吸纳之中，人们的观念和行为准则呈现出多元化的价值取向。我国的公权力过多的介入婚姻

34、家庭这类私法领域的纠纷，已无法真正适应现代化社会各方面发展的要求，从执行角度也带来了不少的阻碍。我国可借鉴西方国家在公法与私法之间关系的优点，改进我国婚姻法领域对于婚姻家庭纠纷的解决机制，有限度的承认感情协议在我国法律中的效力，从而过渡到婚姻家庭领域的纠纷由当事人自主解决，公权力和法院对纠纷的介入、解决从以往的主要地位转变为辅助的次要地位，真正尊重公民自身的私权。当然，面对西方国家的法律制度和理论思想，我国应当在对本国法律制度日益革新和完善的基础上，对其辩证的看待并且吸收其可取之处，例如上述公权力和法院地位的转变，在目前也仅仅是过渡。我国应容纳西方的法学观点和规定，进一步发展、完善我国法律制度

35、，才能更好的贯彻法治理念和发展社会主义法治国家。四、感情协议效力处断的立法建议基于上述西方国家对感情协议效力的界定，而我国现今的法律尚无对感情协议这一新兴事物作出明确规定的现状，再结合我国的基本国情和社会各方面发展程度分析可得，我国应运用民事契约理论，完善婚姻家庭关系领域的立法，提高和强化其社会权威与力度，提供明确的价值选择标准。（一）感情协议的主体的范围应确定感情协议的订立基础是夫妻双方存在确实有效的婚姻，所以，婚姻的有效与否直接决定感情协议的是否成立。我国现行婚姻法对结婚的主观、年龄、禁止结婚的情形和结婚程序做了相对细致的规定，必须按照其作为。因此，在确实有效的婚姻面前，感情协议的签订方成

36、立并可能有效。感情协议的主体应进一步立法确定。其一，签订感情协议的双方必须是具备完全民事行为能力的夫妻双方。具备完全民事行为能力是签订感情协议的必要因素，在主观上双方当事人不允许有任何的瑕疵，毕竟签订的协议内容是涉及个人或者共同财产。签订的双方当事人必须是有效婚姻的双方。感情协议是婚姻存续期间所订立的，因此，有效的婚姻是感情协议是否成立并可能有效的大前提。大前提的丧失，直接导致感情协议的不成立。例如，目前存在男女同居并生儿育女的情形，但双方一直未办理结婚登记，属于事实婚姻，我国法律不承认事实婚姻。若此时男女双方签订感情协议，则此份感情协议是不成立的，更不用讨论其是否具备法律效力。其二，签订的感

37、情协议主体仅夫妻双方，不允许存在第三方。本人认为，夫妻在婚姻存续期间签订感情协议的作用在于稳定婚姻关系，预防和及时处理婚姻纠纷，其作用仅在夫妻双方，不涉及第三人，否则对第三人可能造成侵害。例如，夫妻双方在签订感情协议时，如果存在第三方，那么感情协议就异变成三方协定。如果法律不直接限制主体数量，那么，感情协议将有可能成为婚姻双方中一方出轨和重婚的“合法协议”，如此势必造成道德的沦丧和社会秩序的混乱，也造成婚姻家庭的不稳定，也不利于婚姻中下一代的成长，法律在此的威严也荡然无存。也正如前文所述，婚姻的本质为契约，协议是契约双方对彼此许下的承诺，从这个理论上谈，婚姻的契约性质说明其是具有严格的排他性，

38、不允许涉及第三人或者加入第三人。因此，由于感情协议的特殊性，因此，感情协议的主体范围应当明确规定并加以限制，从法律的层面严格限制协议的成立。（二）感情协议的内容应合法感情协议的内容条款,在原则上不应当违反法律法规的强行性规定。强行性法律规范是指法律明确禁止为或不为某些行为的条款。感情协议作为夫妻在婚姻存续期间的订立的约定相互权利义务以及违约责任承担的协议，在理论上应当遵循契约的本质规则，在内容上应当符合现行法的相关规定，特别是我国现行婚姻法的有关规定，而在形式上也必须是书面的。那些，对于违反法律强行性规定的条款，可以借鉴美国家庭解散法律原则的方法：由于“订立协议时在不同生活环境下的当事人充分察

39、觉协议条款的影响的能力的局限性”，应当将婚姻协议在强制履行时是否公平作为要件之一,并将公平理念细节化，使之具有可操作性。借鉴美国的做法，根据我国的实际需要作出适应社会大众和国情的新法规以规范感情协议中类似问题。另外，感情协议也必须遵守婚姻法的相关规定，夫妻双方的协议也不可约定涉及第三人或者国家利益以及社会公共利益。此处的“涉及第三人或者国家利益以及社会公共利益”包括损害和得益。我国法律明确规定，任何协议和合同都不得损害第三人或者国家利益以及社会公共利益，否则将被视为无效，感情协议亦适用此项规定。另外，损害第三人利益的感情协议，其效力目的已经不仅仅在夫妻双方，已出现第三方，此种情形已经违背感情协

40、议最基本的原则，即约定夫妻双方权利义务的基本原则，向他人赋予义务的协议为涉他协议，不是感情协议的特点。而为他人添设义务，甚至损害他人利益，是民法和侵权行为法明令禁止的侵权行为：任何人无权利侵害他人的合法权益。所以，涉及第三人或者损害第三人利益的感情协议内容应当属于无效条款。此外，对于向第三人赋予权利，即目的为第三人得益的感情协议条款，也应当属于无效条款。第三人得益的约定，其效力目的同上，也已经不仅仅存在于婚姻期间的夫妻双方。如果允许为第三人赋予权利利益，那么很可能出现一方当事人以合法方式掩盖非法目的的情形出现。例如，夫妻双方的感情协议中约定，男方在家庭之外存在第三者的，女方同意离婚，夫妻之间共

41、有财产女方只获得30%，其余的归男方和第三者，但儿子或者女儿必须由女方抚养。如此约定似乎是女方拥有宽容之心的结果，但是，我国社会伦理道德不允许第三者介入和破坏原本完美的家庭，如此行为做法严重危害社会公共利益和秩序。如果此类条款为有效条款，那么势必造成有些人为了“出轨”而订立感情协议来归避法律的制裁，在社会上肯定会引起不良影响。所以，从情理上、伦理上和法律上都是不允许此类情形的出现。因此，综上所述，感情协议的内容条款应当符合现有成文法的规定，在目的意义上不得约定涉及第三人或者国家利益以及社会公共利益的条款，否则该条款被认定为无效，整份感情协议将被认定为部分无效或者全部无效。（三）违反感情协议的法

42、律归责应确定将感情协议施加以法律公权力的作用，是为了规范婚姻领域夫妻双方之间的协议行为，从法律的角度来介入此问题，一是保护夫妻之间婚姻关系以及夫妻之间由法律规定的权利义务内容，二是使夫妻之间的纷争在存在感情协议的基础上有更好的解决机制。订立协议是为了更好的预见和预防夫妻之间的纠纷，也是为了有更完善的解决纷争办法或者机制。因此，在法律上必须明确的规定违反感情协议约定的当事人必须承担协议内约定的责任，而对于约定不明确的内容和责任承担应视为未约定。在契约婚姻理论的基础前提下，法律应明确规定，感情协议的违约责任应首先遵循私法私权优先的原则，即违反感情协议约定条款的，应当首先按照当事人约定的责任承担形式

43、和内容承担相应的责任。感情协议是夫妻双方依据意思自治的原则在自愿的前提下订立的，从契约的角度上分析，应当首先按照双方的约定履行违反协议的责任。其次，法律应当明确规定，在感情协议部分条款被认定无效的情形下，则夫妻其中一方主张的对方违反协议约定的，很可能已经是违反现行成文法关于夫妻双方权利义务关系的规定，应当按照相关的法律规定进行相应的责任承担。其逻辑理论是，当私法私权的应用违反国家相关法律规定，或者危害社会公共利益以及第三人合法权益之时，国家公权力应当介入其中进行规范以保证最大限度的减少私法私权的不合法运用对社会公共利益或者第三人权益的侵害。而对于在效力上已经被界定完全无效的感情协议，夫妻双方若

44、是一方违反了法律规定，特别是婚姻法领域的相关原则性和具体性规定，那么当事人的行为判定为违法，法律应明确规定当事人应当承担相应的民法上的责任，或者受到应有的在刑法上制裁。此外，在法无明文规定时，对于有效的感情协议约定裁判时应当依照伦理道德。由于“感情协议”是规范复杂的夫妻感情生活的，其纷繁复杂决定了协议中规定的较多内容可能是现今法律没有明文规定的。比如夫妻之间的性生活次数、频率，甚至约定的性生活质量要求，以及例如一方对另一方的搭理或者晚归、夜不归宿等约定。法无明文规定也不意味着法官无从断案。此外，夫妻感情协议是依据当事人的一般认知订立的，很少涉及法言法语，甚至有些内容的界定很模糊，最终导致的结果

45、就是在婚姻背叛实际发生时，因约定条款的界定不清晰使得感情协议无法切实的执行操作。例如协议中界定的忠实义务常用“彼此相爱”“不得沾花惹草”等来形容，而这些词语纯粹是依靠道德标准来判定的，法律没有明文规定。法律毕竟不是万能的，当诉讼期间审查感情协议内容时，出现双方当事人对违约行为标准和违约责任约定不明确、模糊，无法使用标准来衡量是否违约，而我国法律又无明文规定的，应当将此类条款视为未约定，法官可根据自身的良心和自由裁量权对模糊的约定进行裁判，也可适用调解方式在矛盾的跷跷板中支起一个平衡点以解决问题。我国婚姻法具备明显的伦理性，当然的法官的自由裁量权也比较大，可灵活操作的凭借法官良心和社会公共道德秩

46、序断案的空间就比较大。我国的社会主义婚姻家庭规范，不仅仅具有法律上的约束力，同时具有强大的道德力量和教育作用。因此，在面对法无明文规定的上述等情形时，法官应结合社会的普遍认知和伦理道德和公序良俗来审理案件。（四）司法实践中对待涉及感情协议效力案件的处理应统一在完善婚姻法和充实、革新婚姻法背后的理论背景时，全国各地的法院在面对处理感情协议问题上应当严格按照法律规定进行对案件的审理，对于无法律明文规定的感情协议问题，应当谨慎运用法律原则和社会公序良俗以及伦理道德进行审理案件。在确定了感情协议效力，以及在立法上已有规定的情形下，各地法院不应当再出现对感情协议同类问题不同对待的做法，例如前文提及的有的

47、法院对待感情协议诉讼是“不予受理”，而有的法院是“支持协议并作出相应的符合协议约定的判决”，诸如此类的不统一做法将会导致国家法律尊严和国家公权力机关的威严扫地，法律将被社会大众所藐视。综上所述，司法实践中对待涉及感情协议的案件的处理应当统一。在一个法制社会里，人们解决矛盾冲突最有效的方法终究归结于法律或者合同约束。使用合同契约来约束感情比那种仅仅依靠感觉随心所欲的软性道德约束更有效，也是人类社会文明的进步表现。感情协议不会影响婚姻中夫妻两个人的感情，所谓“自愿无痛苦”，既然是自愿签订的协议，自然不会影响到彼此的感情，反而会在两个人出现问题的时候，让双方能够找到事先约定的方式来解决，使问题的解决更迅速。这种方式比出现问题时找不到解决方法而破坏两人的感情，更能促进社会婚姻中双方的交流和沟通。但是，感情协议在我国毕竟是一种新生事物，在立法对其效力确认上也应当加以适当的限制，社会适用效果究竟如何仍需实践的检验。因此，在我国建立以契约性婚姻为理论基础的新一代婚姻制度并承认感情协议的合法性，还需要一个逐步发展的过程。