商事人格权论纲

《商事人格权论纲》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商事人格权论纲（50页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、商事人格权论纲摘要：商主体作为法律主体也享有各类人格权，但是这种人格权却明显超出了传统民法人格权理论，处于一种理论体系上无从归属的为难境界。于是，有了从各类角度与立场动身的形形色色的判定。可是，若是从人格权与民商事主体间关系的一样理论动身，咱们就会发觉，商主体的人格权事实上只能借助于商事人格权理论取得说明。而且，独立于民法之人格权，兼具人格权属性与财产权属性的商事人格权理论的提出，恰恰解决了民法人格权理论的矛盾与商主体赖以依存的人格权理论缺失的问题，具有重大的理论与实践价值。关键字：商事人格权 , 一样商事人格权 , 具体商事人格权 , 法律属性 ,制度一、引言：问题的提出在现今社会，商品经济

2、的烙印愈来愈深地打在每一个人的身上，以至于学界普遍地以为所有民事主体都成为“经济人”了。此即最近几年来学界所热衷讨论的 “人的普遍商化” 现象。1 这种现象反映在财产法上至为明显，即便在人格权法上，也反映出人格利益的财产属性的增强。譬如，自然人能够将其姓名授权他人作为商号或商标利用，从而获取高额收益；自然人的肖像能够通过商业化利用而制造大笔财富；乃至个人隐私也能够转化为财产。企业法人的名称、商誉、商业秘密等更是能够作为直接的物质财富，而对企业的进展起着极为重要的作用。但是，这种基于商品经济的进展而自然产生的现象，却给理论界带来了一个专门大的难题：这些权利究竟该如何定性？传统民法以为，人格权是非

3、财产性权利，并非以必然的财产利益为内容。人格权的客体即人格利益不能直接表现为商品，其价值也不能用金钱衡量。人格权又具有专属性， 只能为权利主体所享有， 不能转让和继承。 2显然，上述自然人人格利益的商品化利用现象与企业法人人格利益的直接财产属性，并非能为传统民法人格权理论所说明。对此，理论界提出了不同说明。有人提出“商品化权”或“公布权”以说明，并以为其含义为“真实人物将其姓名、肖像或其他说明其身份的个体特点授权他人用于商业利用，并禁止他人未经授权进行商业利用的权利。”3 与此相似的提法，还有“形象权” 。4 并以为所谓形象权确实是指一个人对与其人身有紧密关系的各类形象因素的商业价值所享有的权

4、利。此种权利犹如作者对其作品所享有的利用权一样，从性质上讲非属于人身权，而属于财产权，且为独立于物权、债权与知识产权的独立财产权类型。 5 尽管这些提法关于自然人人格利益的商品化利用现象能够较好地说明，使得为传统民法人格权理论所不能包括的自然人人格利益的商品化利用权有了法律上的归属，但也只能说明自然人人格利益的商品化利用现象，关于企业法人人格利益的直接财产属性那么无能为力。还有人就企业法人名称、商誉等具体人格权性质提出各类不同窗说：有人以为商号权是一种既有人身权性质，又有财产权性质的权利；6 有人以为商号权确实是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在

5、权利类型上属于知识产权；7 有人以为商誉属于法人名誉内容的一部份， 法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么不同，商誉权即属于法人名誉权的重要组成部份； 8 有人以为商誉权尽管具有无形财产权性质， 但财产性只是其非本质属性，人格权才是其本质属性，故属于一种有别于相关权利的特殊人格权。 9 应该说，这些学说都有必然的合理性， 但问题在于其立论均基于传统的人格权理论， 坚守着传统民法的人格权特点，从而依照是不是符合该特点而得出商主体人格权法律属性的结论。面对完全不同于民事主体的商主体，却坚持用传统民法的人格权理论说明商主体的人格权法律属性，固然难以得出令人信服的结论。还有人提出“商事人格权”概念，并

6、以为所谓商事人格权，是指公民、法人为保护其人格在商事活动中所表现出的包括金钱价值在内的特定人格利益 - 商事人格利益而享有的一种民 （商）事权利。它是人格权的商事化，反映的是自然人和法人在现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，反映了人格权在商品社会中的进展转变。 10 应当说，这是一种很有创见的观点。从表面上看，该说在发觉传统人格权理论关于所谓“商事人格利益”的无能后，提出了以营利性为首要特点的“商事人格权”概念，从而解决了这种包括着明显营利色彩的衍生于人格权的权利属性问题。 但是，从本质上说，这种商事人格权的提法只是使问题回归于人格权内部罢了，若是说，自然人人格利益的商品

7、化利用问题尚能依此说明的话，关于商主体关于其具有明显而直接的财产属性的人格权，何以包容于否定财产属性的人格权中，那么难以做出令人信服的说明。因此，这种成立在民事主体所享有的传统人格权框架内的商事人格权理论仍然具有不可克服的逻辑矛盾。事实上，若是咱们从商法的视角动身，就会发觉，正如一样民事主体必然要具有维系其生命的人格权，商主体要作为独立的法律人格而存在，也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。基于概念上的严谨性考虑，咱们以为能够将商主体所专有的人格权称为商事人格权。至于上文所述“商事人格权”的提法，那么因其具有不可克服的逻辑矛盾，并混淆了一样民事主体人格权与商主体人格权的本质区别，咱们以为并非

8、可取。限定于商主体专成心义上的商事人格权理论的提出，那么不仅给予了商主体以作为私法主体所不可或缺的独立的人格权，还使得商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的法律属性问题得以解决：不属于财产权，不属于知识产权，也不属于兼具人格权与财产权属性的复合性权利，而是作为商主体存在基础的独立的人格权。应该说，这种理论具有极高的理论与实践价值。但由于大陆法系各国都未对此作出立法与司法上的认定， 在理论上也没能予以必要的关注，使其缺少了立法例、司法判例与学术研究功效的支撑。为使商主体所享有的人格权的法律属性得以明朗，更为使作为商法核心的商主体理论体系得以完善，咱们愿在此就商事人格权问题做一些初步探讨。二、商

9、事人格权界说（一）商事人格权内涵界定“人格是法律上一个最为抽象的概念” 。11 关于人格的含义理论上有多种明白得，在法律上亦具多重意义： 12 第一种含义是指具有独立的法律地位的权利主体， 包括自然人和法人， 与主体、权利主体、法律主体、民商事主体等概念相同；第二种含义是指作为民商事主体法律资格的民事权利能力，与民事权利能力、权利能力概念相同；第三种含义是指一种受法律爱惜的利益，又称人格利益，是指人格权的标的。据此，能够清楚地看出，别离在商事法律人格与商事人格权中利用的“人格”概念，其含义并非一致：前者系就商主体而言，后者那么系从商主体所享有的人格权之客体 - 人格利益而言。“人格权与吾人一辈

10、子存有不可分离之关系” ，13 可见人格权既为民事主体所必需，也以民事主体为其存在前提。因此，关于作为特殊形态的民事主体的商主体来讲，商事人格权既为其所不可缺少者，同时，商事人格权又必需以商事法律人格为其存在前提。据此，并非所有人都能享有商事人格权，只有商事法律人格者，即商主体才能享有。基于此，自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权，因其主体的纯粹自然人属性，也确实是说未能通过履行相关手续成为商主体，不能归入商事人格权范围。有人以为，受民法商事化的阻碍，民事主体与商事主体严格的身份界限的消失，民事权利开始具有更多的营利色彩这一商事权利属性，体此刻人格权上确实是一般的人格权向商事人格权的进展，

11、能够称之为人格权的商事化。并进一步将这种商事化了的人格权称为商事人格权。14 很明显，这种观点未能正确明白得商主体的内涵，并以权利的营利性作为商事权利的判定标准。可是，若是咱们认真分析一下，就会发觉这实际上是一种误解。权利必然归属于必然主体，必然性质的权利也必然归属于必然性质的主体。商主体作为特殊形态的民事主体，能够享有一样民事主体的许多权利，但一样民事主体那么不能享有专属于商主体的权利。因此，有必要对商主体与一样民事主体的关系做一个简单界定。提出“民事主体与商事主体严格的身份界限的消失”命题的学者的本来观点应是，在现代社会，每一个人都不可幸免地要参加市场交易活动，随时都可能从事营利性活动，因

12、此都进展成 “以营利为目的的商人” ，从而民事主体与商主体的界限趋于模糊乃至“消失”了。应该说，这纯属误解。毫无疑问，商主体是以实施营利性行为为目的的“人”，但并非凡实施了营利性行为的人确实是法律上的商人。 法国商法典第1 条规定：“从事商活动并以其作为常常性职业者，为商人。”15 日本商法典第4条规定：“本法所称商人， 指以自己名义，以实施商行为为业者。 ”16显然，要想成为法律意义上的商人，并非偶然乃至常常从事一些市场交易行为即可知足条件，其行为必需知足特定条件，一样来讲须以其财产为基础而具有持续性。如此一来，咱们能够清楚地看到，将所有具有营利色彩的人格权都称为商事人格权，是对商法的严峻误

13、读。关于商主体的判别标准问题殊为复杂，且各国立法例各异，但一样来讲，商主体的成立须以商事记录为必要条件。具体来讲，采商事记录成立要件主义立法例者为绝大多数国家，乃 20 世纪下半叶后各国商事记录立法的主流，而采商事记录非成立要件主义立法例者仅有为数不多的几个国家，且其形成乃系19 世纪末、 20 世纪初自由贸易时期的产物。 17 在我国，从来对商事记录高度重视，一贯将其视为商主体的成立要件。 18 因此，商事人格权的主体必需为经依法记录取得主体资格的商主体，其具体形态尽管各不相同，但都以企业的形式表现出来。据此，关于那些不具有商主体资格的自然人、国家机关、一样事业单位（实行企业化经营、国家再也

14、不核拨经费的事业单位除外）、民办非企业单位等通过人格利益的商业化利用而享有的 “商品化权”，并非能称为商事人格权。尽管商事人格权概念既无立法上的规定，又乏学理上的研究，但依照以上分析，咱们能够借鉴民法上关于人格权尤其是法人人格权的界定方式，对商事人格权作如下界定：所谓商事人格权，指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的大体权利。（二）商事人格权外延考辨至于商事人格权究竟包括哪些类型，一样由于缺乏法律的规定，咱们只能依照人格权的一样理论作出初步的判定。鉴于商法对商事人格权问题尚欠研究，咱们只能依照传统民法关于法人人格权理论展开分析。王利明教授等在其人格权

15、法中提出法人亦有一样人格权与具体人格权之分。其中一样人格权的内容具体体此刻法人的人格独立与人格平等两个方面，具体人格权那么包括了名称权、名誉权这两种类型。 19 在其他代表性民法教材中，也大略持相似观点。但以为法人具有一样人格权或说对法人一样人格权加以研究者那么属个别。20在法人得享有的具体人格权的范围上，除名称权与名誉权外，还有人以为还应包括秘密权 （在企业法人即为商业秘密权） ，21 还有人以为应包括荣誉权与信誉权。 22 显然，在法人人格权具体组成上，学者们也是莫衷一是，难以从其论述中归纳出一起的结论。在立法例上，由于各国大多未对人格权作单独的规定，只是在侵权之债中对自然人的姓名权、 名

16、誉权等具体人格权予以债法上的调整，关于法人等组织的人格权那么未见规定，关于商事人格权更是仅有商号的规定。具体来讲，法国民法典中除在1994 年修正案中规定了躯体权外，即便在“非经约定而发生的债” 中也无关于人格权的规定。23 德国民法典尽管在第 1 二、823、824、825 条别离规定了姓名权、生命权、躯体权、健康权、自由权、信誉权、贞操权、名誉权，但并无法人人格权的规定。 24 瑞士民法典的公布和实施，被有些学者誉为“标志着现代人格权立法已经进入了完善的程度” 。 25 尽管该法第一次对 “人格的爱惜” 作了专门规定， 但仅规定了姓名权，关于法人人格权那么未见规定。 26 尽管在题为“侵权

17、之债”的瑞士债法典第 1 章第 2 节，对人格权的法律爱惜作了较为全面的规定，但这些规定乃基于自然人人格权之爱惜而设置。 27 日本民法典只是在债权之侵权行为中规定了“名誉毁损”的救济。 28 采民商合一立法例的意大利民法典 只是在“自然人” 一章中规定了躯体权、姓名权与肖像权，在多达 2969 条的法典中比别无其他人格权规定。 29 一样采民商合一立法例的 俄罗斯联邦民法典 在第 19 规定了公民的姓名权，在 1084 条规定了对生命权和健康权的救济，在 1100 条那么规定了关于“传播诋毁名域、 侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害”应予以精神损害补偿。 30 在商法典中，尽管德国商法典 、

18、日本商法典、韩国商法典等均对商号作了专门规定， 31 但也仅仅对商号作了规定。由此能够看出，大陆法系要紧国家，不管采民商分立仍是民商合一立法例，民法典关于人格权的规定都极为有限，关于法人人格权更是只有采民商合一立法例的俄罗斯联邦民法典对商誉侵权的精神损害作了规定。但是，在这些国家，关于人格权的爱惜力度却并非像其法规那样缺乏。创建于德国的一样人格权理论连年来一直为各国司法实践所采纳，从而使具体人格权立法上的缺憾得以弥补。应当说明的是，尽管大陆法系国家不将判例视为法律渊源，但 20 世纪以后随着两大法系的融合和成文法局限性愈来愈多的暴露，司法判例正慢慢成为各国事实上的法律渊源，正所谓“立法全面固然

19、重要，判例更不容轻忽”。32 因此，尽管法律缺乏对人格权的明文规定，但人格权并无无从爱惜之虞。关于商事人格权来讲，商法典中尽管也只有关于商号的规定，另外俄罗斯联邦民法典规定了商誉的精神损害补偿，但关于商誉权与商业秘密权的侵害，各国也一样要予以救济，只只是是依据反不合法竞争法罢了。33就我国而言，民法通那么 制造性地对人身权作了专章规定， 明确规定了为自然人所享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等具体人格权，为法人所享有的人格权那么规定了名誉权、荣誉权，另外，还规定了法人、个体工商户、个人合股享出名称权。 34 显然，可能属于商事人格权的出名称权、名誉权与荣誉权。除此之外

20、， 我国反不合法竞争法 第 10 条还对侵害商业秘密的行为作了专门规定，从而确立起了商业秘密权。那么，在我国，上述为我国法律所确认的权利中，究竟哪些应划入商事人格权的范围？是不是还存在没有为现行法律所确认的其他商事人格权？对此，咱们应依照法律主体与人格权的一样关系，尤其是商事法律人格（商主体）与商事人格权的一样关系予以回答。咱们从商主体一样人格权问题开始展开论述。众所周知，一样人格权乃由德国司法实践初创，因此，为明确其内涵中是不是包括了商事人格权，咱们先对德国一样人格权理论作一个简单回忆。据德国学者考证，德国民法典制订者成心识地未将一样人格权纳入法典第823 条第 1 款爱惜的法益范围。 19

21、54 年，联邦最高法院在一个案件中承认了一样人格权。而这一判例专门快传播开来，其效劳为各级法院所确信，而且在法律后果方面取得了实质性扩大。在述及一样人格权的内容时，作者说到若是从这一角度来观看问题（或以损害企业营业为由），法院关于 “宝马汽车案” 也能够作出不同的裁决。 35 由此可知，德国学者是将商主体包括在一样人格权主体中的。事实上，一样人格权之因此产生，乃在于传统民法典在缺失人格权的一样规定的情形下，许多人格利益受到侵害，只能寻求刑法与行政法的爱惜而不能取得民法的充分爱惜。因此，二战后，在人格独立、人格尊严、人格自由亟需爱惜的情形下，在缺乏人格权制度因此欠完备的民法制度中，承认一样人格权

22、就极为必要。 36 由于大陆法系国家只对商号权作出了规定，因此商主体的人格权即商事人格权需要通过民法中的人格权制度予以爱惜；而并非完善的人格权制度又有赖于一样人格权的补充，因此，商事人格权必然也要包括商事一样人格权。就我国法律实践来讲，尽管一样人格权尚未成为立法上的概念，但在司法实践中那么受到普遍承认，在学界更是毫无争议地被视为人格权制度的大体内容。具体到商事一样人格权来讲，尽管学界尚未明确提出这一概念，但早已承认了法人的一样人格权。而法人一样人格权的内容，具体体此刻法人的人格独立和人格平等两个方面。显然，人格独立与人格平等实质上正是商主体的本质要求。（具体论证将在本文第四部份展开） 因此，商

23、事一样人格权之存在当无疑义。关于具体商事人格权的范围，一样缺乏法律规定与学理研究。即便就法人人格权而言，也不无疑义。如上所述，我国能够为法人所享有的人格权规定了名誉权、荣誉权，另外，还规定了法人、个体工商户、个人合股享出名称权，反不合法竞争法 那么确立了商业秘密权。但这些权利哪些能够成为法人人格权，不仅缺乏法律规定，在对此展开研究的法学文献中也是观点不一。在各类观点中，关于名称权、名誉权作为法人人格权并无争议，尚难确信者在于荣誉权、信誉权、商业形象权与商业秘密权。鉴于辨析这一问题绝非三言两语所能完成，故将其作为本文的第三大部份予以详细论述。三、具体商事人格权述评关于具体商事人格权， 所涉内容繁

24、多，绝非一篇论文所能完成者，因此本文要紧立足于考察具体商事人格权的概念与法律属性，通过比较研究得出一个尽可能科学的结论，希望关于确立商事人格权制度有所裨益。（一）关于名称权确切地说，商主体的名称权应称为商号权，一那么各国立法均如此规定，二那么只有商号权才能准确地反映出商主体的特殊属性。商号的概念在不同国家的法律中有着不完全一致的说明。一样来讲，商号又可称为商事名称、商业名称，指的是商主体在从事商行为时所利用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以签名或让其代理人以之与他人进行商事交往的名称。 37 在我国，商号的法律渊源要紧有民法通那么、企业名称记录治理规定和其他单行法规与部门规章。可是

25、在这些法律文件中， 关于商号的界定很不清楚。民法通那么在规定法人、个体工商户、个人合股享出名称权的同时，又将个体工商户、 个人合股的名称称为 “字号”；38 企业名称记录治理规定第 7 条那么规定：“企业名称应当由以下部份依次组成： 字号（或商号，下同）、行业或经营特点、组织形式。 ”显然，我国法律是将字号等同于商号，依照企业名称记录治理规定商号乃企业名称的核心组成部份，而民法通那么又将字号混淆于企业名称，致使了商号利用上的混乱。基于此，应当严格界定商号的含义。多数学者从传统适应和理论体系性动身，主张将商主体的名称统称为商号，即从广义上明白得其含义。 39 也有人以为在现代企业法律制度中，多利

26、用“商业名称”或“企业名称” ，而不单独利用“商号” 。并将我国台湾地域修改商业记录法时改“商号”为“商业名称”作为明证。40 但在德国、日本、韩国等国商法典中那么以商号指称之。采取民商合一立法例的，其作法有所不同，乃将商号权归纳在姓名权中，一并加以爱惜。 41 事实上，问题不在于有多少立法例利用商号或其他名称，而在于这种名称是不是适合，是不是符合咱们的交易适应，哪一种名称本身都是无所谓好坏的。鉴于我国长期以来都以商号或字号指称商主体，因此，商主体的名称权称为商号权即可。任何法律主体都必然要以必然的名义标识，并凭借该名义参与社会活动。在自然人，用以标识的名义为姓名，在公法人，其名义为相应机关名

27、称，在商主体那么为商号。毫无疑问，这种用以标识法律主体的名称应属于人格权的客体，基于该名称而享有的名称权那么应属于人格权的范围。因此，商号权是一种名称权，性质上似乎应归属于人格权。只是，与民法一样名称不同的是，商号是商品生产经营者即商主体出于营利目的而创设利用的一种有别于一样民事名称的特殊名称。基于此，由于作为商主体的资信状况、营业风格、特色的象征，商号的利用能为其所有者带来必然的经济利益，因此，“为爱惜商号所有人对其商号中包括的财产利益的享有， 爱惜工业产权巴黎公约 及一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列”。42 我国也有很多学者持相同或类似观点。有人以为“商号权确实是商品生产经营者依法对

28、其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权。 ”43 还有人以为，商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不该作为人身权规定于民法人身权部份。44 还有人以为，商号是一种无形财产， 商号权作为无形财产权，应属于知识产权的范围。 45 除知识产权或财产权说外，还有人格权说。该说以为，商号是商主体在营业中表彰自己的名称，实质上与姓名无异；而姓名权属于人格权，因此商号也应属于人格权。 46 略有不同的是，有人以为商号权本质上属于人格权，只是，尽管不是无体财产权，但具有某些无体财产权的性质。 47 更多的学者仍是以为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合

29、权利。 48咱们以为，商号是商主体在社会活动顶用以确信和代表自身，并区别于他人的文字符号和标记，它依附于商主体，是商主体彼此区别的重要外在标志。商号作为一种文字符号和标记，不是图形，也不是形象，这一点是与姓名相同的。因此，有人将其归入人格权范围。但是，姓名权作为人格权， 必然具有人格权的一样属性： 其一，专有性，即它与自然人的人身不可分离，也不得由权利人抛弃；其二，非财产性，即它本身不具有直接的财产内容， 也无法表现为确信的财产价值，作为姓名权客体的姓名不能像财产权客体一样能够转让或继承。 显然，商号权具有明显不同的特点。其一，商号权具有可转让性。商号权让与，从来有两种学说。 49 一是绝对转

30、让主义，以为商号转让应当连同营业同时转让，或在营业终止时转让，商号转让以后转让人再也不享有商号权，受让人独占该商号权。各国商法典一样采此学说。50二是相对转让主义，又称自由转让主义，即商号转让能够与营业分离而单独转让，并能够由多个营业同时利用同一商号，商号转让以后，转让人仍享有商号权，受让人亦取得商号权。51 显然，不管哪一种主张，都是同意商号权能够转让的。这一点使其与具有专属性的姓名权区别开来。其二，商号权具有直接财产内容，或说，以财产权为其要紧权利内容。事实上，既然商号权能够转让，固然具有财产性，或说具有直接财产内容。商号作为企业经营能力、资信状况等的象征，是企业无形资产的重要组成部份。因

31、此，作为合股企业与个人独资企业的合股人与企业主，对其商号固然拥有所有权（合股企业为共有权）。当合股企业合股人或个人独资企业主死亡时，其所拥有的商号权作为死者财产，自然能够由其继承人继承。这也是商号权与一样民事名称权与姓名权的全然区别所在。其三，商号权具有公布性。商号必需记录注册，除出于国家藉此予以审查操纵的目的之外，另一目的便在于使商号公示，一那么使其为人所知，二那么便于国家监管。关于姓名权来讲，尽管每一个人都有记录于户口簿上的正式姓名， 但除此之外，自然人还对其笔名、艺名、化名等享有姓名权。商号权与知识产权也具有明显的区别。其一，没有时刻性。商号权与企业共存亡，而企业的存续在各国立法及实践中

32、多无时刻限制，因此商号权依附于企业无穷期地受法律爱惜。知识产权那么具有严格的时刻性。知识产权作为无形财产权，与商号权的存在必需以其所依附的商主体的存在为前提相较，事实上才真正可谓能够“永久存在” ，但各国法律基于社会公共利益的考虑，毅然将其限定为只在一按时刻内有效。 52 其二，商号权具有加倍严格的地域性。各国法律普遍规定，商号记录的效劳受必然区域范围内利用之限制。除全国驰誉的大企业的商号能够在全国范围内享有专用权外，其他商主体的商号只能在其记录的某一地域范围内享有专用权。 53 关于知识产权来讲，尽管也只能在其依法产生的地域内有效，但其地域范围那么以国家或法域为限，在欧共体等对知识产权实行一

33、体化爱惜的地域，其地域范围更是扩大到所有成员国内。即便就相对接近于知识产权特性的无形性与专有性而言，也非如人们所想象。事实上，无形财产为数众多，不可能所有无形财产都划入知识产权范围。专有性那么为所有绝对权的一起属性。因此，将商号权划入知识产权殊为不妥。事实上，之因此得出这种结论，乃在于这些学者以为绝大多数国家都是通过反不合法竞争法爱惜商号权的，而反不合法竞争法又被许多国家国内法与国际条约视为知识产权法的组成部份。应当说，这是不够严谨的。毕竟，这只是由于历史上的某种误解所造成的一种法律爱惜模式罢了，并非能因此判定其法律属性。综上分析，咱们能够得出明确的结论：商号权不同于姓名权，因其具有能够转让与

34、继承的直接财产内容，并以依法公布为必要；也不同于财产权或知识产权，因其具有严格的“人身”依附性，不可离开商主体而独立存在。因此，与姓名权为民事主体所必需相同，商号权作为商主体的人格权，亦为商主体所必需。（二）关于商主体的名誉权事实上，商主体的名誉权并非法定概念，除我国民法通那么规定了法人名誉权外，只有少数国家关于名誉权的规定中隐含了对商主体名誉的爱惜。对此，在立法与学理上，普遍利用的概念那么是商誉权与信誉权。但一样而言，大陆法系国家的民法典鲜有对商誉权爱惜的明确规定。就咱们所能查阅的立法资料来看，在民商分立国家，民法典与商法典中均未见关于商誉权的规定，在民商合一国家，也仅见俄罗斯联邦民法典第

35、1100 条规定，“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害” ，“不管致害人有无过错，均应补偿精神损害”。这一条可算作关于商誉权的规定。 德国民法典第 824 条那么以“信誉损害” 为题对信誉作了专门规定。 有人以为，“综观大陆诸国，除德国民法典外均未对信誉权在法典中作出规定，概以为适用名誉权。”54 事实上，这种明白得只适用于一样民事主体， 因为绝大多数国家都未将信誉权视为一样民事主体独立的人格权。事实上，大陆法系多数国家是采纳竞争法来爱惜商誉权或信誉权的。例如，德国反不合法竞争法在题为“商业诽谤”的第 15 条第 1 款规定：“对他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工

36、业给付歹意主张或传播组成损害商事企业的违抗真实的事实者，应被科以最高为1 年之徒刑或罚款”。55 依此，似应采纳商誉权概念为宜。可是，在日本不合法竞争避免法 第 1 条第 6 项的规定中，却明确采纳了 “营业上的信誉”概念。 56 而在德国反不合法竞争法题为“毁谤”的第 14 条的规定中，也利用了“商业企业和商业企业主信誉” 的概念。而且，日本不合法竞争避免法第1 条第 5 项的规定事实上是关于商誉权的规定。如此看来，商誉权与信誉权又似乎是并非相同的权利类型。只是，日本学者小岛庸和强调该类权利是一种反不合法竞争权，仅具有禁止权效劳，并非能组成独立的权利类型。 57因此，在究竟应利用哪个概念，或

37、说如何利用这些概念问题上，确实颇费考虑。在学术界，关于那个问题也并无定论。有人以为，关于信誉和商誉，台湾有些学者将其相提并论；其实，商誉并非一个法律术语，而是一个经济学术语，其含义与信誉无甚区别，只须以信誉代替即可。 58 显然，该观点持的是等同论。还有人以为，商誉权与信誉权系不同类型的权利。譬如，有人以为，传播流言、宣称某工厂因蒙受火灾而停产的行为并非组成对其名誉权的侵害，但组成对其信誉权的侵害； 59 乃至有人就信誉权与商誉权别离撰文作长篇论述。60 就我国而言，咱们以为，尽管不宜否定信誉权的独立价值，但在商主体上，采纳商誉权概念较为妥当，而不宜将信誉权确立为与商誉权相并列的权利类型。究其

38、缘故有三：其一，尽管各国在竞争法中多数将关于商誉与信誉的侵害同时规定，但并未将其确立为独立的实体权利，而商誉权那么已见于立法规定，或通过扩大对名誉权的说明而取得适用；其二，我国立法从未确立过信誉权概念，而商誉权（部份主体）那么已为民法通那么 规定的法人名誉权所包括，反不合法竞争法中也对侵害商业信誉、商品声誉行为作了明确规定，并无将信誉权独立规定之意；其三，事实上，至少对商主体来讲，信誉乃商誉中的组成部份，包括了商业信誉、商品声誉的商誉已将信誉包括于其中。至于有人以为商誉并非一个法律术语，而是一个经济学术语，那么纯属误解。事实上，商誉与信誉都是经济学术语，相较较而言，在法律术语中，却是商誉更多地

39、被利用。关于商誉权的法律属性，一样是观点各异。在经济、治理学界，一直将商誉作为财产看待。譬如，有人以为，商誉是一种未入帐的无形资产，不能离开企业整体而单独存在，其以后收益与本钱无直接关系，是一种不可确指的无形资产。 61 与此同时，有关法律文件还从资产或产权的角度确信了商誉的无形财产的性质。 1992 年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的 股分制试点企业会计制度 第 37 条确认：“无形资产包括专利权、 商标权、专有技术、土地利用权、商誉等。”同年财政部发布的企业会计准那么和企业财务通那么两个标准性文件都规定：“无形资产是指企业长期利用， 可是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、高作权、

40、土地利用权、非专利技术、商誉等”。显然，这是将商誉权视为财产权。在法学界，关于商誉权的法律属性，大体上有三种学说。其一，人格权说。在多数民法教材中，都有法人名誉权的内容，或称名誉权主体除自然人外，还有法人与其他组织。同时明确认定，名誉权乃人格权之一种， 而且，关于自然人与法人、 其他组织的名誉权并未区分。62 显然，这是将法人、其他组织的名誉权作为人格权看待。在这些高作中，尽管未明确提出商誉权概念，但所谓法人、其他组织的名誉权那么指的是或说要紧指的是商誉权。 需要说明的是，在人格权说中，有人以为，法人名誉权与自然人名誉权一样纯粹属于精神性权利，只具有间接的财产内容； 63 也有人以为，“法人的

41、名誉权与公民的名誉权相较，与财产权的联系更为紧密， 权利本身的财产性更为明显。 ”64 乃至还有人以为，若是说商誉权与名誉权尚有所区别的话，也仅仅因为加害人及侵害方式的不同而由不同的法律予以调整罢了。 “当一个企业的名誉被一样人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉被其竞争对手以反不合法竞争法等标准的手腕侵害时，其所侵害的是商誉权” 。65 其二，人格权与财产权混合权利说。一样来讲，持该说者皆主张商誉权兼具人格权与财产权的属性，但假设严格区分，那么又可划分为不同类型。有人以为，商誉权尽管存在无形财产权性质，但财产性只是其非本质属性，只有人格权才是它的本质属性。 66 事实

42、上，这种观点从本质上讲仍属于人格权说，只只是以为商誉权具有明显的财产权属性。还有人以为，“商誉权并非属于严格意义上的知识产权，而是兼具财产权和人身权双重属性的新型权利。”67 该说在确信了商誉权兼具财产权和人身权双重属性的同时，否定了商誉权的知识产权属性，提出商誉权应属于一种新型权利，但未能确信究竟属于何种权利。 还有人以为，商誉权应归类于知识产权，因为它具有人身性和财产性的双重属性，而这恰正是知识产权的本质特点所在。另外，作为商誉权客体的商誉是人的脑力、 智力的制造物，与各类各样的信息有关，而且这些信息与各类有形物质相结合，因此符合知识产权的固有的无体性特点。 68 其三，财产权说。该说主张

43、“商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。”69 为证明其观点，该说主张者以国际国内相关会计规那么将商誉视为无形财产作为其立法上的依据。应当说，这种观点看到了商誉权中超级重要的性质，没有将其混淆于一样民事主体的人格权或知识产权，但遗憾的是，未能明确提出商誉权究竟属于何种性质的权利。关于商誉权的法律属性，在各执一词的众多观点眼前，确实令人难以判定。可是，咱们能够通过对这些观点所持的理由予以剖析，将商誉权与各相关权利予以比较， 最终得出商誉权确切属性的结论。 “人格权说”的理论缺点在于强调了商誉权的精神利益而轻忽乃至否定商誉权的财产属性。事实上，商誉作为对商主体经济能力的社会评判

44、，不同于对一样民事主体偏重于道德方面的社会评判，已演化为直接的财产利益，因此应从属于一样人格利益的名誉中分离出来，并受到法律的专门调整。另外，商主体作为由法律创设的自然人之外的法律人格，本无得以享受精神利益的具有情感的肉体，全然谈不上享有精神性权利。 70 可见，这种新型的民事权利显然有别于人格权范围的名誉权。“人格权与财产权混合权利说”承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，正确地说明了商誉权所具有的本质属性，但其具体结论却存在或多或少的明显缺点。商誉权固然具有人格权的某些属性，如为主体所必需并与主体不可分离，但这并非是该项权利的本质属性。如上所述，在国际国内的许多会计规那么中都是将商誉作为

45、无形资产考核的。在国际多边投资协议中，商誉那么与版权、专利、商标都是能够用于投资的资产形式。 71 确信商誉权兼具财产权和人身权双重属性，否定商誉权的知识产权属性，并提出商誉权应属于一种新型权利，确属正确的思路。但问题在于，商誉权中财产权与人身权究竟孰轻孰重，二者关系如何，人身权属性具体表现为哪些方面，更为重要的是，这种新型权利究竟属于什么权利，该说都无法回答。至于将商誉权归入知识产权的观点，应当说，一样只是看到了商誉权的表面现象。尽管在兼具人身权性与财产权性，并具有无形性与专有性方面，商誉权与知识产权极为相似，但很明显，商誉权并非具有知识产权所具有的时刻性、地域性与可复制性的特点。关于“财产

46、权说”，咱们以为，商誉权固然具有超级明显的财产权属性，乃至能够说这确实是其本质属性，但商誉权毕竟是为商主体所专有并与其不可分离者，因此，不能忽略这种严格的人身依附性。事实上，正如名誉权关于一样民事主体乃必不可少者，商誉权关于商主体来讲，也是不可或缺的。这就显示出其“人格权”的属性。但很明显，这种基于商主体特殊身份的“人格权”完全不同于一样民事主体的人格权，而是以财产权为其最要紧内容的权利。因此，咱们将其归入商事人格权范围。（三）关于商主体的荣誉权商主体的荣誉权概念既未见任何法律的规定，在学理上也是极少有人利用的概念。遍查大陆法系各要紧国家的民法典与商法典，均未见关于荣誉权的明确规定，更不用说对

47、商主体的荣誉权的规定了。所能见者，唯我国民法通那么第102 条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”学理上那么以为： “荣誉权是指自然人、法人或其他集体取得、维持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。”72 但关于荣誉权的法律归属， 那么有不同熟悉。 依照民法通那么第 102 条前半句的规定，荣誉权应为人格权，依照后半句的规定那么似乎应归入身份权的范围。因此，我国学界这两种观点都有。73 事实上，尽管荣誉权主体因其荣誉而拥有特定的 “身份”，但这种“身份”与身份权法意义上的身份含义并非一致。今天私法中所谓“身份”，都起源于古代属于“家族”所有的权利和特权。 74 有学者

48、那么明确提出：“民法上身份云者， 谓基于亲属法上之相对关系之身份，有必然身份然后得享有之权利也。 ”并以为身份权即亲属权。75 据此，咱们以为仍是将荣誉权归入人格权为宜。综观各国立法与司法实践，并未对荣誉权作出独立规定，乃将其作为名誉权的一部份予以爱惜。尽管，咱们以为，由于荣誉与一样名誉相较有其特殊性，因此我国民法通那么将荣誉权独立于名誉权予以专门爱惜，确有其必要；可是，其不同要紧在于荣誉的取得与内容不同于一样名誉罢了，并非至于在权利属性上作出截然不同的归类。就商主体的荣誉权来讲，应不存在理论障碍。任何形态的商主体都有可能取得荣誉称号， 如“质量信得过企业”、“守合同重信誉企业”等。问题在于，

49、荣誉权可否成为商事人格权？也确实是说，荣誉权是不是为商主体作为法律人格所必需者？要回答那个问题，其实也很简单。既然一样民事主体的荣誉权作为独立的人格权或作为名誉权的一部份并无争议，那么商主体的荣誉权作为商主体的人格权当无疑义。但商主体的荣誉权究竟是因为其归属于商主体而成为商事人格权，仍是因为不同于一样民事主体的荣誉权而归属于商事人格权，那么不无疑问。一样民事主体的荣誉权性质上属于精神性权利， 并无财产内容，作为人格权固然还具有不可转让性。商主体的荣誉权也不能转让，此与一样民事主体的荣誉权相同，但商主体的荣誉权往往能够为商主体带来可观的经济利益，从而具有财产权属性。从实际操作来看，那么往往将商主

50、体的荣誉权作为商誉权的一部份看待。但不管如何，商主体的荣誉权具有财产权属性都是不容否定的。这一点使其与一样民事主体的荣誉权区别开来。同时，商主体的荣誉权与商誉权一样，也具有严格的人身依附性，从而与财产权区别开来。因此，将其归入独立类型的商事人格权较为适宜。（四）关于商业形象权商主体作为法律的拟制物，并无自然人的肖像，自然无肖像权可言。 76 但商主体在经营进程中，往往会为其设计企业形象，这种企业形象也往往会成为企业的标志，从而使其具有了相当于自然人肖像关于自然人的标识作用的人格标识功能。由此形成的虚拟的企业商业形象利益也需要取得法律爱惜，因此在欧、美、日即显现了日趋发达的“商业形象权”爱惜方式

51、。 77 与此相近的概念还有公布权、商品化权、形象权等。如上所述，这些概念事实上含义相同，其英语表达都为“right of publicity ”。形象权作为将形象 （包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等等）付诸商业性利用（或称营利性利用）的权利，与本文所提出的商主体对其企业形象所拥有的商业形象权明显不同。提出形象权概念的学者以为“此种权利犹如作者对其作品所享有的利用权一样，属于财产权，而不是人身权。”78 提出“商业形象权”概念的学者那么以为该权利属于知识产权。应当说，基于人格权和作品的商品化利用而形成的形象权确实具有明显的财产权属性，但其一样明显的人格权属性也不

52、容轻忽，作为一种新型的权利，其法律归属实难判定，但将其判定为财产权那么显然失之武断。商业形象权的客体- 企业形象，由于要以作品的形式表现出来， 因此，从那个角度来看，确实属于版权范围。可是，很明显，企业形象的本质，不在于企业得以拥有关于其所设计的企业形象的版权利益（包括精神性与物质性利益），而在于借助该企业形象扩大企业的阻碍， 从而为其制造巨额经济利益。因此，事实上乃作为企业法律人格标识而存在的企业形象，并非能将其等同于仅仅作为受版权法爱惜的作品。 只是，与肖像权相较，商业形象权又具有明显的为肖像权所不具有的财产权属性，良好的企业形象关于企业的生产经营往往具有庞大的增进作用，能为其带来超级可观

53、的利润。另外，肖像权除去新型的形象权因素外，只能为权利人所专有，并非能转让、抛弃和继承。而商业形象权那么不然，商主体能够自由地将其处分，如能够通过废弃企业形象而抛弃对其享有的权利，能够通过转让企业形象而获取高额回报，另外，商主体终止以后，其继受者能够继续拥有其商业形象权。基于此，咱们以为，商业形象权应当划入商事人格权的范围。（五）关于商业秘密权关于商业秘密权，据查证，各国民、商法典中均无规定。对此，各国大多通过反不合法竞争法予以爱惜。 79 另外，也有很多国家通过合同法、侵权法予以爱惜。 80 在与贸易有关的知识产权协议（ Trips ）中，尽管没有利用“商业秘密”概念，但其“未披露过的信息”

54、事实上就指的是商业秘密。 81 在学术界，那么大体上是在反不合法竞争法中加以研究。至于商业秘密权的法律属性，多数学者都将其归入知识产权或财产权的范围。 82 还有学者将其作为法人人格权的重要内容。 83 还有人将其归入“商事人格权”的范围。 84 尽管，如上所述，该“商事人格权”概念乃为咱们以为并非确切者，但反映出该说主张者以为商业秘密权具有人格权的属性。诚然，商业秘密对一个企业来讲，尤其是关于诸如“可口可乐”公司等企业来讲，具有着决定其兴衰成败的无可比拟的作用。 可是，这种对企业运营具有相当重要的生产因素，从本质属性上说，并非决定商主体法律人格的因素。易言之，商业秘密对企业固然超级重要乃至能

55、对其“生死存亡”起决定性作用，但既不依附于商主体，也并非商主体维持其法律人格所必不可少者。这一点，与隐私权不一样。尽管隐私权乃为爱惜自然人的个人信息，使该个人信息得有自然人本人支配，似乎与商业秘密权相似。但是，法律之因此确立隐私权爱惜制度，乃在于隐私关于自然人的人格尊严与人格自由极为重要，对自然人维持其正常生活可谓不可或缺。显然隐私权具有明显的人身依附性。因此，咱们以为不宜将商业秘密权归入商事人格权范围。四、商事人格权法律属性与制度价值（一）商事人格权的法律属性通过对具体商事人格权的逐项分析，能够看出，除一样商事人格权外，还存在着商号权、商誉权、商事荣誉权、商业形象权等具体商事人格权。通过具体

56、商事人格权性质的界定，咱们一样能够得出结论：商事人格权既非传统民法意义上的人格权，也非知识产权，更不能笼统地称之为财产权，而是一种兼具了传统人格权与财产权特点的新型权利，唯有“商事人格权”概念才能准确地指称之。商事人格权作为商主体特有的人格权，乃商主体维持其法律人格所不可或缺者。但商事人格权毕竟为商主体所专有的人格权，不可能具有自然人所享有的人格权中的物质性人格权- 生命权、躯体权与健康权，也不可能具有所谓 “精神性人格权”，因为商主体既无精神的载体- 肉体，自无精神可言， 精神性人格权也就无从谈起了。 如此一来，似乎陷入了矛盾：既无物质性权利又无精神性权利，岂不是没有任何权利可言了么？事实上

57、，这正是商事人格权的特殊性所在。咱们说商事人格权无物质性权利与精神性权利，乃以传统人格权理论为参照得出的结论。传统人格权理论人格权不具有财产内容或说不具有直接的财产内容，因此，除为维持自然人的物质存在所不可缺少者，故称之为物质性权利的生命权、躯体权、健康权外，其余诸如姓名权、肖像权等人格权那么只能归入精神性权利范围。关于商事人格权来讲，那么不能依此判定。 商主体固然无自然人的物质形体， 但依“法人实在说”理论，那么商主体也一样是客观存在的实体。只只是这种实体不同于自然人的物质实体 - 肉体，乃系为法律所创设的组织体。 85 要维持该组织体的存在，或说，要使其得以正常从事生产经营活动，除企业资本、设施等条件外， 商号、商誉等商事人格权的客体也是必不可少的。尽管，有人以为法人也有精神，基于法人实在说，其机关成员的精神即属法人的精神， 86 可是，如上所述，这种明白得显然是一种误解。从那个意义上说，商事人格权似应归入物质性人格权范围。但是，如此界定又极可能与自然人的物质性人格权相混淆。因此，咱们以为，商事人格权实乃一种为传统人格权理论或说适用于民事主体的人格权理论所说明，只能在商法的体系内取得说明。也确实是说，商事人格权作为商主体所专有的权利，只能说明成一种独立的商事权利。需要说明的是，切不