[毕业论文]民事诉讼上诉审审理范围研究

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1、民事诉讼上诉审审理范围研究导言（一）选题背景和意义上诉审程序作为民事诉讼的一个非常重要的组成部分，理应受到立法、实务以及学界的广泛关注。然而与民事诉讼理论研究的整体繁荣景象相对照，民事上诉制度的研究却略显苍白。就笔者所收集的资料来看，应当说，有关民事上诉审程序的各项理论还是相对薄弱的。这与民事上诉审程序在整个民事诉讼程序中所处的重要位置是极不相称的。当然，所谓的相对薄弱也只是相对于其他热点问题而言的。本文即从民事上诉审的审理范围入手，浅谈其变革过程及现在存在的问题。上诉审作为民事诉讼程序中不可缺少的一部分，其完善和改革对于民事诉讼的进步具有不可忽视的重要意义。与此同时，民事诉讼作为解决公民私权

2、纠纷的机制，其制度的完善可以增加公民对于裁判结果的信任度，维护社会稳定。同时，民事诉讼制度的完善对于我国民主法制建设的推进具有深远的影响。（二）现有文献综述笔者查阅期刊网等国内网站，探讨民事诉讼二审方面的文章为数不多，共计70余篇，而与二审审理范围有关的文章则更加少见。江伟主编的民事诉讼法学（复旦大学出版社2006年版）对于民事诉讼二审制度的意义以及具体程序作了清晰的分析，使笔者对于该问题的研究有相当的启发作用。朱春河攥写的论民事上诉案件的审理范围与判决（河南大学学报2002年第11期）一文，着重分析确立上诉案件的审理范围的理论依据，并有见解的提出及分析了上诉案件中上诉人的诉讼请求与裁判范围之

3、间的关系的问题，对笔者论题的确定有一定的参考价值。常怡主编的比较民事诉讼法（中国政法大学出版社2002年版）一书中，就其他国家对于上诉审审理范围的相关立法及其实务做法进行了系统的阐述，并且提出了对其各国立法的异同点进行平行比较，这对笔者的写作，提供了参考。江伟主编的民事诉讼法专论（中国人民大学出版社2005年版）分析归纳了英美法系、大陆法系以及社会主义国家的上诉模式，将二审上诉模式划分为普通法系模式（有限审查制），大陆法系模式（续审制），社会主义法系模式（全面审查制）。这对笔者的论文写作，提供了一种新的观察角度。尚万增撰写的民事上诉审审理范围的确定（法律适用2003年第3期）一文，对确立民事上

4、诉审审理范围的原则、审判实践中具体问题的把握从一个民庭法官的角度进行了探讨。通过作者在工作中的亲身体验，发现目前我国立法条文的缺陷及疏漏提出改进意见，给笔者在该问题上的研究有了更客观的认识。许少波攥写的我国民事上诉审理范围的回顾和思考（河南省政法管理干部学院学报2000年第4期）一文，详细回顾了我国自西周以来上诉审审理范围的变革过程以及其发展的历史背景。为笔者在本论题中的我国自建国以来有关上诉审审理范围的立法发展的研究提供了重要的参考价值。与国内相对薄弱的研究成果相比，国外对于上诉审的研究较为丰富，对本文中比较外国相关立法规定的攥写具有重要指导意义。Peter E Herzog & Delma

5、r Karlen攥写的 “Attacks on Judicial Decisions”, in Under the Auspices of the International Association of Legal Science, Vol.XVI, Civil Procedure. 1982 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck)以及Peter Gottwald 编著的“Civil Justice Reform :Access, Cost, and Expedition. The German Perspective”, in Adrian A. S. Zuckerman (

6、 ed. ) , Civil Justice in Crisis. Oxford University Press , 2000 对于笔者了解相关国家对于上诉审审理范围确定的立法解释具有重要的参考价值。（三）研究方法描述1.比较研究的方法本文对美国以及欧洲主要国家、日本的相关制度进行了比较研究。在比较研究过程中，笔者避免孤立考察某项制度或规则，而是同时关注相关的配套规则和制度背景，以便更准确和深入地理解其意义和功能。2. 历史分析的方法一切法律规则和制度体系都有其自身生长的背景和轨迹，对上诉审审理范围问题的研究，本文同时分析研究新中国建国以来民事诉讼法的修改过程的历史背景，使现存问题的探讨有基

7、础，使提出的解决方案有意义。一、 二审法院确定上诉案件审理范围的原则及其理论依据（一） 确定上诉审审理范围的理论依据1 上诉审程序的意义上诉审程序作为民事诉讼程序的重要组成部分，是公民要求国家运用其强制力解决其民事纠纷或保护其民事权利的重要特征。是公民对于私权的处分权，同时也是人民法院“不告不理”原则在民事程序中的体现。其主要意义有：（1）“有利于保护当事人的合法利益。”法官在审理案件时，应当做出公正裁决。但由于现实中客观条件以及主观认识水平的限制，不可能完全避免错误的裁判。上诉审法院通过对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，可以及时纠正错误，尽量避免当事人的合法权益因人民法院的错误裁判而受

8、到损害。（2）“有利于上级法院监督和检查下级人民法院的审判工作。”上级法院通过对上诉案件的审理，可以发现下级法院在认定事实、适用法律和审判过程中存在的问题，帮助下级法院提高办案质量。（3）“有利于国家法律的统一适用。” 参见江伟：民事诉讼法，复旦大学出版社2006年版，第392页。统一法律的适用不仅能够对保护当事人利益，维护法律的公平公正以及社会的安定具有重要意义，同时对于减少案件上诉、再审的比率，也有相当大的现实意义。2 确定上诉审审理范围的理论分析根据立法者设置上诉审制度及其程序的目的，我们可以看到，既然民事诉讼的目的利用国家强制力解决私人间的冲突，那么，民事诉讼中的各种程序设置以及制度的

9、安排都应当以此为中心。在确定上诉审的审理范围时同样应该如此。首先应将实现对当事人的权利救济主要目标，对于当事人提出上诉请求的部分，进行重新审理，而对于双方当事人都没有争议的事实，应当作为审理争议事实的基础证据适用。其次，二审法院在对于当事人上诉案件的进行重新审理的同时，还担负着监督下级法院审判工作的任务。在确定上诉审的审判范围时，应当更加注重初审法院程序适用是否正确，尽量确保案件是在“公正的程序下”得出的裁判。虽然程序的公正与实体的公正并不能完全的划上等号，但是毫无疑问，在公正的程序下得出的判决一定比不公正的程序下的判决更具有说服力。这也是法院减少上诉和再审案件，提高诉讼效率的有效方法。再次，

10、在上诉审案件中，应当更加注重法律审，特别是对于地方法规与国家法律有出入的地方，从而保证法律的统一适用。正如日本学者中村英郎所说“通过上级裁判所的裁判，以实现法律解释和适用上的统一，这是建立上诉制度最基本的目的。“（二） 确定上诉案件审理范围的原则民事纠纷的类型多种多样，如果希望依靠法律对民事上诉审的审理范围做出详尽的列举式规定，显然不切合实际。较为可行的办法是提出几项概括性原则，之后根据需要制定相应的法律或司法解释。美国的民事诉讼法理论中，普遍认为上诉审查应受到三项总体原则的指导：其一，上诉法院通常不对第一审法院业已决定的事实问题予以重新考虑；其二，上诉法院具有对审理法院所决定的法律问题予以重

11、新考虑的绝对权力；其三，上诉法院的职责在于判断下级法院的判决是否明显有误，而不问其是否完全正确或结果是否公正。 参见汤维建著：美国民事司法制度和民事诉讼程序，中国法制出版社2001年版，第539页。国内学者也对我国的民事上诉审审理范围的原则做过总结，认为基本原则应包括：（1）公正；（2）续审制；（3）尊重当事人的处分权；（4）坚持诚实信用原则，遏制恶意上诉行为。 尚万增：民事上诉审审理范围的确定，法律适用2003年第3期。从我国民事诉讼法及相关司法解释出发，借鉴其他国家先进的诉讼理念，笔者认为确定民事上诉审审理范围的原则主要应包括：1 公平公正原则公平公正原则是民法理论中作为保障公民私权的最基

12、本原则。民事诉讼程序的启动及其具体操作，在某种意义上就是为了使实体的公平正义通过程序正义得以实施。确定上诉审的审理范围，是诉讼程序中的一个重要环节，对其掌握的尺度是否恰当，往往会影响到案件实体处理。法官在确定上诉审审理范围时，应考虑双方当事人的利益，保持案件的中立态度，与双方当事人保持等量的距离，使得案件处理过程中始终保持当事人之间利益的平衡。如，无论是原告、被告，还是第三人，无论是实体权利的享有者，还是实体义务的承担者，法官应在确定上诉审审理范围时保持他们诉讼地位的完全平等，不存在任何地位上的差异和优劣。因此，在确定上诉审审理范围时，首先考虑的应是以公平公正为最高价值。2 当事人的处分权原则

13、尊重当事人的处分原则是民事诉讼的基本原则。“在民事诉讼中，当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则。其实质是当事人对自己享有权利的自由支配和处置。”参见江伟：民事诉讼法，复旦大学出版社2006年版，第101页。 即在不违背法律的禁止性规定，不侵害第三人和社会公共利益的情况下，当事人对自己的诉讼权利可以处分。在我国的诉讼原则体系中，处分原则是民事诉讼所特有的，刑事、行政诉讼中当事人均不享有处分权。从某种意义上说，处分原则最能反映民事诉讼制度的本质。民事权利属于当事人的私权利，与社会公共利益和国家利益没有联系，所以国家赋予当事人自由处置的权利，也是“私权自治”精神的体现。因此，

14、当事人是否上诉、就哪些问题提起上诉，享有处分的权利。当事人一旦行使了自己的处分权，法院应当予以尊重。在民事诉讼中，当事人的处分权决定了法院运用审判权介入民事纠纷的起点、范围，并直接影响个案审判的终结点。根据“不告不理”原则的规定，在当事人没有运用诉权请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权利时，法院不得以任何理由介入当事人的纠纷之中，否则，就丧失了法院的中立地位，使得法院不能做出双方当事人信服的裁判，从而影响法院的公正性及权威性。在确定上诉审审理范围时，同样如此。对于当事人未上诉部分的事实，法院如依职权主动调查并做出与初审不同的裁判，可能会损害上诉人的利益或者同时损害双方当事人的利益，与当事

15、人提起上诉的目的相悖；这也与民事诉讼设立上诉审制度中“保护当事人合法利益”的目的不符。3 诚实信用原则“诚实信用原则一般指民事主体在民事活动中，应当讲究信用，恪守承诺，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。” 参见江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第104页。“诚实信用是现代社会一种最基本的价值理念，是保持生产、生活秩序的基本行为规范。倡导、维护、促进诚实信用，应当成为现代司法的一种价值追求，也应当成为处理二审程序所遵循的一项指导原则。”诚实信用原则，指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。它包含行为和实质两

16、方面含义。行为意义的诚实信用是指当事人或其他诉讼参与人以及法官在进行诉讼行为或审判行为时主观上应诚实、善意。实质意义的诚实信用是指法院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼过程中须维持当事人双方利益平衡和当事人利益与社会利益的平衡。尚万增：民事上诉审审理范围的确定，法律适用2003年第3期。滥用诉权，恶意诉讼，借上诉拖延、逃避履行义务，隐瞒或故意歪曲诉讼信息等，都是违反诚实信用原则的恶意诉讼行为，应当受到控制。该原则的确立可以确保民事上诉审制度真正发挥作用，防止其成为部分当事人规避法律责任，拖延履行应履行的法律义务的工具。因此，法官在确定上诉审的审判范围时，如发现当事人刻意规避对其不利的情形，或者

17、故意制造出有利于自己的情形，法院可以根据诚实信用原则否定当事人已实施的恶意诉讼行为，使其承担对其不利的实体及程序两方面的法律后果。 二、 其他国家的相关立法及特点（一） 英美法系国家相关立法规定通常而言，各国上诉对于事实审往往比较“排除”，特别是在有多重上诉审的国家的高审级上诉中；而法律审经常牵扯法律适用、解释等重大问题，故而各国比较看重，基本上保证了对于法律问题的审查。如美国上诉审的审理范围，一般是指“复查”范围，其取决于上诉主张的错误的性质：其一是上诉问题属于法律问题还是事实问题的确认；其二是对一审审判组织的判定即陪审团或法官单独审理。“复审最为充分的范围是对法律错误的复查”，因此一审的事

18、实认定往往不在二审上诉的审理范围之内，特别是当这种事实认定是由陪审团做出时。这种特殊的审查豁免是来源于美国宪法的授权，保护陪审团事实认定免受上诉法院的复查，一般是不被任何人推翻的。但是上诉审也并不是绝对不能对事实问题进行审查，对于法官单独审理的情况，如果该法官在认定事实上犯有明显的错误，就可以进入上诉审的范围被推翻。这种明显的错误情形，“或者审理法官的事实认定是在对法律理解错误的基础上做出，或者这样的事实认定完全没有证据支持”，则一审的判决才可能被推翻。值得注意的是，对于法律问题与事实问题相混合的问题，则被视为纯粹的法律问题，因此可以被纳入上诉审理的范围中，进行充分地审查。英国的普通上诉审理范

19、围一般通过上诉许可来表明，其所载明的系争事项，就是上诉审理的内容。但如果经过上诉审法院许可，上诉人可在上诉的审理过程中提出其他系争事项，这些新提出的系争事项也一并归于审理范围。向法院第二次上诉的审理范围，基本适用于上诉审法院的特殊规定，但是只是对提出了重要原则或惯例的问题，或存在上诉审法院对上诉进行第三审的其他强制性理由的案件进行审理。（二） 大陆法系国家相关立法规定法国细分了不同的上诉情形，作了精细的审理范围界定。对于向上诉法院提出上诉的审理范围，一般限于改判或撤消一审法院作出判决的上诉人请求，并且该上诉人请求仅为一审程序中的原当事人提出的请求，不得逾越。而可能发生的附带上诉，一般以主上诉审

20、理为中心，不过其范围也就相应地扩张到附带上诉人（任何一审程序当事人）所要针对的主上诉的请求。但如果主上诉请求所针对的是拖延诉讼或滥诉的情况，则审理范围就不是主上诉请求，而是对主上诉人是否给予罚款及可能发生的损害赔偿请求。而缺席判决提出异议的审理范围，一般是异议人撤消缺席做出的判决的请求，其主要内容是对于在缺席场合已做出判决的争点，要求上诉法院就法律上与事实上的重新裁判。第三人异议的审理范围，主要依照利益关联这一联系，包括了第三人关于撤消或改判已攻击到其利益判决的请求。最后是向最高法院上诉的审理范围，其针对的是法律问题，即上诉人对于终审判决不符合法律规则要求最高法院审查的请求。德国的控诉审理范围

21、依照控诉理由书的控诉申请而言，包括对判决不服程度和要求对判决做出如何的变更。经当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，该反诉的请求也列入控诉审理范围。因此德国法律在控诉上实际上采用的是一种事实审加法律审的做法。对于上告的审理范围而言，上告法院只能就当事人所提出的申请进行调查，但是上告法院不受当事人所主张的理由所拘束。不过上告法院不得依职权主动调查程序上的欠缺，然而如果这些欠缺是针对不接受上告或者附带上告提出的责问，则法院可以对被声明不服的判决加以调查。相较前二者而言，抗告审理范围的规定显得比较简单，仅包括当事人依法提出的关于程序问题的申请的范围。这也是因为抗告所

22、针对的事项一般较为简单。（三） 前苏联的相关立法规定 前苏联立法关于民事上诉的规定要求，一般根据记录进行上诉，依据上诉法院对于记录的审查，如果有新证据，也依赖于新证据的询问。上诉审时可以不受当事人所提出的事实和法律根据的约束，上诉法庭可以提出当事人未提及的事实和证据。 “法院在解决案件争议时不受当事人主张的约束。诉讼请求的数额如果不是依据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定（票据、合同和税则）的时候，法院可以依照已经查明的情况做出超过原告人请求数额的判决（苏俄民事诉讼法典第179条）” （苏）阿阿多勒奥里斯基：苏维埃民事诉讼法，法律出版社，第200-201页。“依上诉程序审理案件

23、，法院不受上诉请求或抗诉理由的限制，必须审理整个案件”。在他们看来，“法院只是国家专政的工具，是为国家利益服务的机构。因此，为了国家利益，法院就必须要拥有与此相适应的职权，充分干预当事人在民事诉讼过程中对自己权利的处分，从而形成了与大陆法系和英美法系的处分原则含义完全不同的处分原则。”参见江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第400页。从这也可以看出，前苏联诉讼过程中浓重的职权主义模式。经多次演进后，直到2000年俄罗斯民事诉讼法仍然规定：“法庭审理上诉案件的范围：法院依照上诉程序审理案件时，审查第一审法院的判决是否合法和有无根据可以审查新的证据和确认新的事实。若法庭认定所提

24、交的证据未能在一审法庭提交，则法庭可对所提交的证据予以重新调查。”新法典虽然在上诉程序中渗入了些许处分权主义理念，规定“审查范围以上诉范围为限”，但同时规定“上诉审法院为了维护法制，有权对一审判决全面审查。” 俄罗斯联邦民事诉讼法，张西安、程丽庄译，中国法制出版社，2002年版。（四） 启示与借鉴英美法系上诉模式中，上诉法庭只根据初审记录审查；侧重于法律问题；不直接对事实问题做出决定。这种模式的上诉制度虽然是以适应陪审团审判模式为基础设计的，但这种对事实问题上诉的限制性政策旨在鼓励诉讼的终局性，从根本上降低上诉率，迫使律师和法官在初审时小心地确认所有可能的问题，使全部的问题都得以听审和决定。“

25、这种上诉模式称为有限审查制，也有学者通常称之为事后审查。”参见江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第392页。大陆法系国家上诉模式为“续审制”，上诉法庭根据诉讼记录审查，但记录不一定是判决的唯一根据；允许当事人在上许中提供另外的证据来加以补充。这种模式的上诉程序的主要功能是尽可能的、保证正确认定事实，并在此基础上做出正确判决；二审法院认为自己的职能是对实质问题做出新的正确判决。前苏联等国家的上诉模式称为“全面审查制”，根据记录进行上诉，以及上诉法院对记录的审查，如果有新证据，也依赖于对新证据的询问。与大陆法系模式相区别的重要特点在于，这种模式可以不受当事人所提出的事实和法律根

26、据的约束，上诉法庭可以提出当事人未提及的事实和证据。通过对各大法系主要国家的上诉审审理范围的比较研究，我们清晰地看到，各国均根据本国基本国情以及其法治化建设的完善程度，设立与其法律理念相符合的具体规则。可是说，各国所确立的民事上诉审审理范围的规定，并不仅仅局限于上诉制度本身，而是蕴涵着该国民事司法体制的整体理念，以使上诉审能够与民事诉讼的其他制度相互协调和配合。把握这样的原则，不仅有助于我们深刻了解各国上诉审制度并进行理智的参考和借鉴，同时也对确立我国民事上诉审审理范围的改革有着重要意义。三、 我国建国以来民事诉讼上诉审理范围的变革（一） 1991民事诉讼法颁布前新中国成立后，中央人民政府在对

27、旧的诉讼体制进行扬弃的基础上，借鉴苏联经验，制定了新的诉讼制度，实行两审终审制，但不排除特殊情况下的三审制。由于当时的苏联及东欧国家民事诉讼中绝对职权主义思想异常严重，在上诉审理中无视当事人的自由处分权。（见上文）这种全面审查的职权探知主义倾向与我国传统法律文化中向来重视实体主义、淡化司法程序的国本位观念不谋而合。1956年最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结中明确指出：“上诉审人民法院应当就上诉或者抗诉的请求进行审理，对未经提起上诉或者抗诉的部分以及未提起上诉的与当事人有关的部分，如果发现原判决或者裁定使用政策、法令、法律有错误的时候，也应当全面审理。”次年颁布的民事案件审判程序

28、（草稿）第57条将上述思想原文录用，成为一个法条被普遍遵照执行。之后的10年期间，在政治运动的左右下，各种法律遭到严重破坏，民事诉讼程序法也不例外。文革结束拨乱反正以后，人们对这时期的法律制度进行了深刻的反思，并于1979年通过了人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行），其中第七部分上诉中写道：“承办人员要认真审阅案卷材料，根据案情深入群众核对事实。”沿袭文革前民事上诉审理中的全面审查原则，强调上诉法院的职权作用，将当事人的自由处分权看作是资本主义国家保护财产私有的庇护伞加以批判，认为社会主义国家的法律应当为公有制服务，国家作为人民利益的代表有权对“私法关系”和民事案件进行干涉，从而奠定了上

29、诉审理职权主义的基础。1982年颁布的第一部中华人民共和国民事诉讼法（试行）第49条中指出的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和运用的法律，不受上诉范围的限制”便是这种法律理论的体现。 参见许少波著：我国民事上诉审理范围的回顾和思考，河南省政法管理干部学院学报，2000年第4期。（二） 1991年民事诉讼法颁布至今我国民事案件的上诉审制度虽在以后一段时间内几经改革，由于固有的审判观念向来重视个案正义的实现，加之上下级法院适用法律未尽妥当之处甚多，所以上诉法院对于上诉案件的处理仍侧重于具体个案的平反，于法律的程序公正和合理方面顾及不多。于是对上诉案件进行全面审查，力求准确无误便

30、成了审判机关的司法理念和价值追求。对此理论界纷纷进行批评和检讨，提出了不少改革意见。终于1991年对民事诉讼法（试行）进行了修改。修改后的民诉法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查”，从一定程度上限制了上诉审查的范围，使法院的职权地位有所削弱。随后最高人民法院颁布的司法解释（适用民诉法意见）第180条将之阐释为“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人请求的有关事实和使用的法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”很明显，修改后的民诉法仍然没有完全摆脱全面审查的阴影，给法院职权主义的强化留下了较大的缺口。而后，随

31、着民事审判方式改革的深入发展，关于上诉审理范围的议论以及审判实践中因此而引发的问题愈来愈多，为统一认识，1998年6月19日最高人民法院审判委员会通过了关于民事经济审判方式改革问题的若干规定，其中第35条指出：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”两相对比可知，我国的上诉审理正在逐步摆脱“全面审查原则的禁锢，向尊重当事人自由处分权的方向发展”。（三） 评价新中国成立时，受苏联绝对职权主义的影响，我国确定上诉审的审理范围时采用全面审查的方法。1956年最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判

32、程序总结中明确指出：“上诉审人民法院应当就上诉或者抗诉的请求进行审理，对未经提起上诉或者抗诉的部分以及未提起上诉的与当事人有关的部分，如果发现原判决或者裁定使用政策、法令、法律有错误的时候，也应当全面审理。”可以看到，上诉制度在此时并未发挥其应有的作用，而只是一审简单的重复。1982年颁布的第一部中华人民共和国民事诉讼法（试行）第49条中指出的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和运用的法律，不受上诉范围的限制”正是这种全面审查制度的体现。随着我国司法体制的不断健全，1991年民事诉讼法（试行）第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查”，也就

33、是说第二审不应当对第一审案件进行全面的审查，其审理范围应当受当事人上诉请求的限制。这条法规对于当时的中国司法改革具有非常重要的进步意义。然而，1992年最高人民法院颁布的司法解释（适用民诉法意见）第180条将之阐释为“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人请求的有关事实和使用的法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”根据某些学者的解释，司法解释之所以如此规定，主要是考虑到便于及时纠正一审判决中的错误，可以避免错误判决给当事人造成的损失，也可使法院避免因判决存在错误依审判监督程序进行再审而增加工作量。但是无论用意如何，这一规定事实上为司法实践中继续实

34、行全面审查提供了法律依据，使得我国的上诉审又回到了全面审查的老路上去。为了纠正上述法规造成的弊端，1998年最高人民法院审判委员会通过了关于民事经济审判方式改革问题的若干规定，其中第35条 “第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”。虽然其中还有一些条款值得争议（见下文），但以明文规定的方式否定了全面审查原则，对完善我国的二审制度有着举足轻重的作用。四、 现行上诉审审理范围的主要观点以及存在的问题和改进建议（一） 我国学界关于上诉审审理范围的主要观点及存在的问题在民事上诉案件中，当事人提出上诉

35、可能有两种情况：一是对一审的内容全部上诉；二是仅对一审的部分内容上诉。其中第二种情况又包含两种情形：（1）部分被上诉的内容在事实认定和法律适用上均有错误；（2）部分被上诉的内容事实认定上没有错，只是适用法律上有误。这两种情况与上诉审理的范围更为密切，实务中如何操作分歧较大，学界围绕当事人上诉请求对人民法院审理范围的限制程度展开了激烈的讨论。一种意见认为这种限制应是相对的，其理由是：首先，当事人处分自己的民事权利和诉讼权利应在法律规定的范围内进行，如果一审裁决对非上诉部分的处理有重大错误，不仅会损害当事人的正当权益，而且违反社会的公共利益，二审法院不应见错不纠。其次，法律没有规定二审应受上诉范围

36、的绝对限制，最高法院的司法解释也肯定了这种意见，即“如果发现在上诉请求以外原判确有错误，也应予以纠正”。最后，从审判实践来看，二审范围完全受上诉内容的限制，既不能做到及时纠正一审的错误，也不利于执行“两便原则”。 参见陈桓明著：程序与程序规则，法律出版社1999年版，第181页。 第二种意见认为，“不告不理”是民事诉讼的重要原则，未经当事人起诉和提出请求，法院不得受理。法院的判决若超出其请求范围，从理论上讲，该判决生效后是不会得到执行的，如此，这样的判决就失去了存在的价值。面对这两种截然不同的观点，也有学者提出了一种折衷主义模式的构想。其具体设想是：二审的审理范围原则上应当限定在当事人上诉请求

37、的范围内，但是如果非上诉部分的错误违反国家法律，损害国家、集体和他人的合法权益，法院应当予以纠正，不受当事人上诉范围的限制。参见江伟：民事诉讼法，复旦大学出版社2006年版，第400页。笔者认为 ,第一种观点考虑问题的理由并不充分。首先 ,最高法院的司法解释与民事诉讼法法第 151 条关于上诉审理范围的规定是相悖的，实际上奉行的仍然是全面审查的原则。因此，不能将之作为法院依法干预的依据。其次，二审法院发现一审裁决中非上诉部分有重大错误的,应予以纠正的观点本身存在两个疑问 ,一是二审法院仅对上诉部分进行审查的过程中 ,怎么会发现非上诉部分的错误？二是这里的“错误”标准又是什么？显然这种纠错功能的

38、实现只能是建立在全面审查的基础之上。如果二审法院对当事人请求的范围仅凭主观臆断任意纠正和判决 ,不仅有违当事人的处分原则 ,而且侵害了上诉人 (也有可能是双方当事人) 的利益，同时也有违民事诉讼立法的本意。一旦当事人对上诉法院裁决的公正性产生怀疑 ,判决的执行将大成问题 ,“两便原则”自然难以贯彻。因此，按照该种观点，上诉审理的范围在摇摆不定中只能回到试行民诉法的老路上去。第二种观点在倡导变职权主义审判模式为当事人主义审判模式的大背景下，被许多学者所推崇。从理论上讲，实行当事人主义审判方式，有利于强化当事人在民事诉讼中的举证责任，使诉讼一步到位，节省诉讼时间。但该观点对于我国现有的司法体制来说

39、，无疑太过于理想化。我国的司法体制还很不健全，法制尚有较大的空白，地方法官及法律从业人员的业务素质普遍较低，职业化程度不高。笔者认为在目前的条件下 ,将英美法系对抗制的方式完全地移植到我国并不恰当,因此，第二种观点也是不可取的。第三种意见实际上是介于一、二两种观点之间的一种折衷主义思想。从理论上看似无不妥，也与我国审判方式和改革意见有吻合之处。但是仔细推敲，会发现这种观点中对于例外含义界定的范围在实务操作中实施的可能性不大。由于民事诉讼是国家强制力介入民事纠纷的机制，在此过程中，初审裁判损害国家、集体和他人的合法权益的可能性不大，所以，该种意见也是不可取的。（二） 对于确立我国上诉审审理范围的

40、建议在上诉审中，最有可能上诉人未提出请求而上诉审法院需对下级法院监督的情形为初审程序不符合法定要求。朱春河先生在其攥写的论民事上诉案件的审理范围与判决一文中提出，对二审法院审理的范围具体可设定为：原则+例外。所谓原则是指，当事人就一审法院对事实的认定和法律的适用提起上诉请求时，上诉法院应严格局限于当事人申请的范围进行审查，当事人未主张的部分不得过问。例外是指当事人对一审法院的审判活动是否违背法律程序存在异议提起上诉时，二审法院在审理中不受上诉请求范围的拘束，可依职权进行必要的干预。 朱春河：论民事上诉案件的审理范围与判决，河南大学学报2002年第11期。笔者赞同朱春河先生的观点。要避免我国的上

41、诉审审判方式回到原来的全面审查的老路，必须用法条明文规定的方式规定二审法院必须且只能对上诉人申请的范围进行审查。同时，对于由于初审程序错误的审查，法院应当在释明当事人的情况下，不受上诉请求范围的拘束，对案件进行全面的审查。从上诉审功能和价值的角度考虑，主要有以下几点原因：1 当事人自由处分与国家干预相结合的体现。民事诉讼的性质与刑事诉讼有着根本的区别。所以，刑诉中的“实事求是，有错必纠”原则不能成为民诉上诉案件的指导思想。民事诉讼审判权的启动以及审判范围的确定必须依赖于当事人的诉权。民事诉讼当事人的自由处分权必须受到应有的尊重，这是最基本的民事诉讼审判原则。然而，任何自由都不是绝对的。“无论什

42、么事情都可以做的自由必然是无用的或者有害的，因为每个人行使这种自由时总是与他人的自由相冲突。因此，如果没有限制的话就会出现这样的一种状态：所有的人都可以无限制地干预别人。这种自然自由必然导致弱者的自由被强者压制或剥夺。” 张文显著：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版，第525页。所以法律在赋予当事人自由处分权的同时，应当允许法院在上诉审理中依法进行必要的干预。从上诉制度的意义来看，对下级法院的审判程序进行有效的监督从而实现程序正义和公平也是其重要任务。上诉法院正是通过这种必要的干预稳定社会秩序，统一法律适用。与此同时，我们也应当发现，在否定职权主义的同时，完全地借鉴当事人主义的

43、做法也是不可取的。由于我国的基本国情和民事诉讼体制等原因，我国的法治建设还不完善，人民的法治观念还比较淡薄，大部分当事人还不能正确理解和认识处分权的意义和法律效力，甚至存在一定程度的误解，这严重影响了处分权的正确有效行使。这种情况下，法院有义务为当事人就处分权的行使进行必要的解释、提示和指导，以保证当事人在对处分权有正确认识的情况下，充分实现处分权的功效。2 民事上诉审功能和价值的内在要求二审法院对当事人事实请求和法律适用审查范围的绝对限制与对干涉司法程序问题全面审查的有机结合，既体现了对当事人权利救济的满足，也体现了二审法院对一审法院的审判监督；既保证了诉讼程序的公正，又保障了诉讼效率。因为

44、，对于上诉来说，正确的裁判和诉讼效率之间存在着矛盾，而要求正确的裁判本身也是相对的，即使客观公正的裁判，败诉一方也不一定就甘心服判，这是民事诉讼与刑事诉讼绝对不冤枉一个好人的绝对要求的明显差异。同时，在两审终审制下，上诉法院的审级较低，水平有限，对法律精神理解和把握的准确度未必就高。所以，二审中上诉法院全面干预一审对事实的认定和法律的适用难免分歧较大，能否真正实现统一法律的适用大可怀疑。3 提高诉讼效率以及减少上诉、再审案件。 明确划分一、二审的职责和权限范围，实现上下级法院之间的衔接，有利于加强初审法院审理案件的责任，克服我国目前“以二审为中心”现状，节约诉讼资源，提高诉讼效率，使民事纠纷能

45、够得以及时解决和执行。同时，用法律明文规定的方式确定上诉审的审理违反，可以避免法官在审理时受我国长期以来绝对职权主义诉讼模式的影响，真正发挥上诉审的意义和功能，避免“机械地依职权实行全面审理、全面审查，当事人重复陈述、重复举证、重复辩论” 参见最高人民法院研究室编：走向法庭：民事经济审判方式改革示范，法律出版社1997年版，第58、210页。的不合理现象。结语 民事诉讼上诉审的审理范围的确定，关系着我国民事诉讼指导思想在具体制度中的运用。对当事人处分权利的尊重以及国家对于公民私权纠纷的干预的协调、对于解决该问题有着至关重要的意义。本文通过对确定上诉审审理范围的理论分析，相关国家的立法规定和上诉

46、审模式的分析，我国建国以来上诉审审理范围确定的变革以及现在学界的主要观点的分析和讨论，并提出建议，本文望有抛砖引玉之用，吸引更多学者能对此问题发表见解。参考文献1江伟：民事诉讼法学，复旦大学出版社。2江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社。3缪中洪：民事诉讼改革热点问题研究综述，中国检察出版社。4常怡：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社。5傅郁林：论民事上诉程序的功能与结构比较法视野下的二审上诉模式， 法学评论2005年第4期（总第132期）。5李彩红：论上诉权与审判权的冲突和制约，理论前沿2005年第19期。6程黎明：民事诉讼中国家干预之检讨与思考，人民司法2005年第10期。7曹建明：当

47、前审判工作中的若干问题，法律使用2007年第2期总第251期。8洪浩、杨瑞：论民事上诉立案的实质性要件从上诉利益的角度分析，法律科学2007年第1期。9Peter E Herzog & Delmar Karlen, “Attacks on Judicial Decisions”, in Under the Auspices of the International Association of Legal Science, Vol.XVI, Civil Procedure. 1982 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck)10Peter Gottwald ,“Civil Justice Reform :Access, Cost, and Expedition. The German Perspective”, in Adrian A. S. Zuckerman ( ed. ) , Civil Justice in Crisis. Oxford University Press , 2000 ,谢辞感谢我的指导教师在论文写作过程中的悉心指导！20