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1、暂缓起诉制度探析(一 )摘要： “刑事诉讼法学应高于刑事诉讼法”，我国刑事诉讼法中无暂缓起诉的规定，但有其本身有价值蕴涵， 已被西方国家刑事诉讼法采用。反观我国审查起诉处理方式，其设计存在不合理之处，暂缓起诉可以弥补其不足。关健词：暂缓起诉价值蕴涵审查起诉南方周末 4 月 10 日法治版刊登了一篇题为“暂缓不起诉 捅了法律的娄子 ”的文章，报道了南京市浦口检察院因为实行“暂缓不起诉 ”改革引起的舆论风波。 （ “暂缓不起诉 ”提法不够准确应为 “暂缓起诉 ”，本文视为两者同义。下文均使用暂缓起诉 ）多数人对此持反对意见认为 “暂缓起诉 ”缺乏法律依据， 又违背法定主义和平等原则。笔者认为反对者
2、的观点是客观存在的，只是把问题简单化地贴上了“标签 ”， “刑事诉讼法学应高于刑事诉讼法，因为后者只是前者研究、 分析、评价甚至是评判的对象，.同时，刑事诉讼法学也应高于司法实践，因为后者也不过是前者的研究对象，是研究者进行理论思考和所要改造的客体。”暂缓起诉在我国刑事诉讼法中的确不存在，但却是刑事诉讼法学研究的对象，因此我们应当对其做以细致的考究。一、国外相关立法与实践暂缓起诉是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人根据犯罪性质、年龄、 处境、犯罪危害程度及犯罪情节、 犯罪后表现等情况， 依法认为没有立即追究刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。在美国， 关于决定是否起诉的问题， 检察官
3、享有几乎不受限制的自由裁量权，在检察官做出的三种决定中， 即起诉决定、不起诉决定以及缓诉决定中，缓诉是一些州检察官的做法。这一决定以被告人接受检察官的条件如接受戒毒治疗、提供社区服务参加工作培训或对被害人进行补偿等为前提， 如果被告人较好地完成了这些项目，检察官即撤销指控， 如果表现不好，检察官就恢复刑事起诉。 这些项目有正式的非正式之分，非正式的检察官可以根据案件的具体情况做出规定， 犯罪嫌疑人不被定期地监管是否遵守规定，最不正式的做法是如果犯罪嫌疑人在一定期限内，比如在6 个月或12 个月内没有其他任何罪行被逮捕，检察官同意不对本罪提起指控。正式的项目中，有专门人员进行评估，以确定被告人是
4、否适于作缓诉决定，一旦参加正式的项目，被告人就被要求参加专门的复归活动，被监管是否遵守规定。 目前，美国有 37 个州存在这样的程序，有7 个州通过立法批准在全州范围内实行。在德国， 检察官对公诉权的行使上奉行起诉法定主义原则，自 20 世纪 20 年代以来， 立法做了一系列修改， 确立了众多起诉法定主义原则的例外，其中之一刑事诉讼法第153 条 a规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人作出一定的给付，承担一数额的赡养义务。 从而非刑罚的措施替代了刑事处罚，这一制度显然与美国一些州所适用的缓诉制度相类似。需要指出的是对于检察机关所作出的不
5、起诉决定，被害人可以根据“强制起诉程序 ”向检察长申诉直至向法院提起自诉。在日本，实行起诉便宜主义，检察官享有较大的酌定不起诉的权力。日本刑事诉讼法248条规定， 根据犯人的性格、 年龄及境遇、 犯罪的轻重实际操作中包括杀人等严重犯罪均可以根据犯罪嫌疑人及其犯罪后表现等各种情况从刑事政策、被害人与其他市民的意愿以及诉讼经济的角度，综合考量决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉。 为了防止起诉裁量权的滥用，日本设立了 “准起诉制度 ”和 “检察审查委员会制度 ”，被害人可以依据前者要求法院对不起诉决定进行审查，而作为社会团体的后者亦可对不起诉决定加以监督。上述国外的立法与实践，美国较德国的暂缓起诉适用要宽
6、泛，而德、日的监督和制约要严格于美国，日本的这一制度相对于美、德没有期限、条件等限制，相当于我国的酌定不起诉，但较之也宽泛的多得多。还因注意的是在德国不存在类似与我国的治安管理处罚，也就是说德国的暂缓起诉对象包括了我国受到治安管理处罚的范围。二、暂缓起诉制度的价值蕴涵任何一种制度的建构与存在在其背后都有使人信服的理念支撑，美国的 “辩诉交易 ”制度， 虽然有不可克服的弊端，但却为美国乃至许多国家所接纳。“暂缓起诉 ”正如前述反对者所说固然也有其缺陷，但其蕴涵的价值理念是为人信服，是适应社会发展需要的。（一）体现了非犯罪化与轻刑化的刑事政策现代意义上刑罚的本质已从原来的报应刑论向预防论转化或者是
7、两者的结合。在犯罪与刑罚上适当地采取非犯罪化与轻刑化的刑事政策已是一种世界性的趋势。“刑法是一种不得已的恶，用之得当个人与社会两受其益；用之不当，两受其害，因此对于刑法可能的扩张与滥用必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用。”基于对刑罚的滥用和扩张可能导致的危害，各国起诉制度中几乎都蕴涵了非犯罪化与轻刑化的刑事政策理念，适用暂缓起诉就是其中之一。 对于可能判处轻罪或轻微罪的犯罪嫌疑人检察官行使自由裁量权，根据各方面的表现做暂缓起诉决定， 使犯罪嫌疑人免遭起诉受审以至判刑的痛苦。一方面有利于保护被告人，另一方面防止了刑罚可能的滥用和不适当的扩张。（二）体现刑罚个别化的刑事政策这里的刑罚个别
8、化是个广义的概念，包括法院定罪量刑的轻重和免刑，也包括检察机关裁量是否起诉。 个别化原则从行为人的主观恶性和人身危险性出发，对于惯犯、累犯、 穷凶极恶之人一般人身危险性较大， 不施以刑罚不足以惩罚，若暂缓起诉反达不到目的， 且会适得其反，可能增加社会的不稳定因素；而对于偶犯、过失犯、防卫过当、避险过当者人身危险性较小，反社会性尚未成型， 若对其施以刑罚在监狱中极有可能被交叉感染，增加人身危险性，不利于人格矫正，复归社会。此外对老年人、未成年人、残疾人等由于在年龄、生理等方面的特殊情况特殊对待， 无论在国外还是在我国自古以来也都有“老小废疾 ”者宽宥处理的传统。任何一部法律或是一项程序都应体现对
9、人的终极关怀，尤其是对人身自由影响最重的刑事法律。暂缓起诉即体现了现代文明社会的人文主义的关怀。检察官“因材施教 ”合理裁量，具有预防、挽救、教育、感化打击并举的作用，这不是什么“法外施恩 ”，而是在法律规定的范围内刑罚个别化的刑事政策使然。（三）刑事诉讼目的的应有之义任何法律制度的设计和运用都为实现一定的法律目的，刑事诉讼亦然。 学者们关于刑事诉讼目的的争论目前为止普遍达成一致的结论是两大基本目的：自由和安全。 安全主要是指国家机关通过追诉犯罪、惩罚犯罪的活动保障现存社会秩序，不因犯罪而处于紊乱的无序状态；保护社会成员的财产安全和人身安全。也就是说保护社会公共利益以及社会成员的个人利益是刑事
10、诉讼程序运作的原发力， 这是检察机关在决定是否起诉以及是否暂缓起诉上必然考虑的因素。如英国检察机关在起诉斟酌上遵循前检察长莱克罗斯的一句格言：“有犯罪嫌疑就必须起诉这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也不是， 在指导检察长工作的最初规则中就已规定， 只有当犯罪时的情形具有这样一个特点：该案件的起诉符合公共利益，他才应该起诉。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。”如果罪行不严重，所造成的社会、他人的利益损失也不严重， 当地公众也无兴趣对被告人起诉，检察官便没有提起公诉的必要。对于那些严重危害当地社会治安和居民生命财产安全的罪行，居民深恶痛绝的犯罪检察官应提起公诉。 暂缓起诉所针对的对象是前一种。可见刑事诉讼目的也是暂缓起诉得以适用的深层次的原因。
暂缓起诉制度探析(一)
