非营利法人治理对公司治理的借鉴与创新(一)

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1、非营利法人治理对公司治理的借鉴与创新(一 )论文关键词 :非营利法人治理论文摘要 :非营利法人中也存在委托代理关系产生的风险,为了确保各种利益相关者的利益不被经营管理者伤害 ,有必要借鉴公司法人的治理经验,建立一套完善的治理体系,包括建立合理的治理结构通过规章制度安排实现内部责任与权力的平衡,以及通过外部市场竞争实现对内部经营管理的约束。其中,外部治理对于非营利法人尤其重要,因此必须在业绩评估、信息公开、人才选聘、打破垄断等方面进行制度创新。Governance 一词源于拉丁文gubenare,有掌舵、导航的意思,中文译为治理。这一概念最早出现在市政学中 ,用于研究如何有效地解决城市和地方上的

2、种种问题, 长期以来它与统治(government) 一词交叉使用 ,主要用于与国家事务相关的管理活动和政治活动中。20世纪 90年代以来 ,这一概念逐渐突破政治学范围,被广泛运用于经济社会领域,其内涵也随运用语境的不同而显得纷繁复杂。根据 R.Rhodes 的观点 ,治理主要有以下几种用法:作为最小国家的治理 ,指国家削减公共开支,以最小的成本取得最大的效益;作为公司的治理 ,指的是指导、 控制、监督企业运行的组织机制;作为新公共管理的治理,指将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务;作为善治的治理 ,指强调效率、法治、责任的公共服务体系 ;作为社会 控制体系的治理,指政府与民

3、间、公共部门与私人部门之间的合作与互动; 作为组织网络的治理,指建立在信任和互利基础上的社会协调网络的制度安排。1(p33)从以上列举可以看出 ,同为组织体 ,治理这一概念已经被广泛运用到公司内部的组织机制分析,而非营利法人运用治理来分析内部组织机制则相当陌生。国内外学术界关于公司治理的研究成果可谓汗牛充栋,而对非营利法人的治理研究则相对较少。鉴于公司治理研究的相对成熟,本文拟以公司治理为参照,研究非营利法人的治理问题,主要考察公司治理体系是否可以移植到非营利法人身上,在借鉴的基础上非营利法人治理是否还应进行制度创新。一公司制企业是企业形态演进过程中为解决筹资问题而逐渐发展起来的,由于公司具有

4、法人身份 ,而且股东以出资为限对企业承担有限责任,这样一来 ,企业便具有了比较畅通的融资渠道和来源 ,但同时 ,随着股东的增多 ,若每一股东都参与决策经营 ,其成本便会不断增加 ,客观上要求股东授权给专门的经营管理集团 ,这样便形成了一种委托 代理关系。 委托 代理关系形成以后 ,所有权归股东所有 ,而经营权则被专门的经营管理集团控制,这就是两权分离。 两权分离是公司规模扩大后的一种发展方向,但这样也给企业所有人带来了一定风险,因为代理人有着不同于所有人的利益 ,而且他们通常掌握着一些不为所有人所掌握的私人信息,这就为代理人违背所有人利益和目标提供了可能性。要防止上述风险,作为委托人的股东必须

5、想办法以最小的代价 ,使得作为代理人的经营者为了委托人的利益和目标工作,这就是公司治理的目的所在。概括起来讲,公司治理源于委托 代理关系中所产生的风险,目的在于通过一种制度安排来合理配置所有者与经营者的权利与责任关系,由此保证股东利益最大化,防止经营者对所有者利益的背离。虽然后来公司治理的内涵出现了扩展,但治理问题最初产生就是为防止两权分离情况下代理人对委托人的利益背离而产生的,那么 ,在非营利法人内部,是否也存在委托代理关系情况下的两权分离 ?是否也有讨论治理问题的必要?下文将对这一问题进行探讨。为了与公司制企业这种法人组织对应,我们在这里使用非营利法人这一概念而非范围更广的非营利组织,指的

6、就是具备主体资格,能够独立地享受权利、承担义务和责任的组织体。非营利法人类型众多,而且不同类型的治理可能各具特点,为了后文不至于笼统而谈,我们先介绍非营利法人的分类。在大陆法系中,以法人的成立基础为标准将法人分为社团法人和财团法人 ,其中社团法人成立的基础是人,是人的组织体 ;而财团法人则是以一定目的的财产为成立基础的法人 ,其成立的基础是财产。2(p144) 我们可以借助这一分类将非营利法人进一步分为非营利社团法人和非营利财团法人,前者如各种协会、学会、社团等,后者如基金会、私立学校、医院等民办非企业单位。很显然,非营利社团法人和非营利财团法人的一个重要区别就在于前者有社员存在,而后者并无社

7、员 ,其成立的基础是财产,这一重大区别将明显地反映到二者内部的治理结构上。在非营利社团法人中 ,委托 代理关系的产生与公司法人相当类似,当组织扩大到一定规模的时候 ,不可能所有的社员都参加组织的决策管理,因此将逐渐由一个专业的经营管理集团来管理组织的运作。此时,掌握经营权的专业管理集团由于具有自身的利益诉求和专业上的优势 ,有可能在经营过程中为了自身利益偏离组织目标,即偏离社员的共同目标,社员的利益遭到扭曲。 比如某市的教师协会,成员众多 ,其组织管理由一些专业人士负责,但这些人很有可能在管理的过程中背离组织目标,伤害协会成员的利益 ,比如他们可能花过多的钱在职员薪酬、改善办公条件方面 ,而在

8、为增进教师共同利益方面则无所作为,这就是典型的两权分离带来的风险。虽然我们不能完全照搬公司治理中所有权和经营权分离的概念,但很显然 ,作为组织成员 ,社员们拥有实现他们共同利益的权利,但组织的经营权不在他们自己手中,最终出现代理人违背委托人利益的局面,这与公司两权分离后的情形是一致的。所以 ,对于非营利社团法人,委托 代理关系产生的风险仍然存在,为确保委托人利益,对代理人进行约束是必须的,在这种情况下 ,讨论非营利法人的治理问题合情合理。对于另一类非营利法人,非营利财团法人 ,情况则比较特殊。 由于这类法人中不存在社员,组织是基于一笔独的财产而成立的,所以似乎组织中只有经营管理者而没有对这些经

9、营管理者有权利要求的所有者。比如,某人捐赠一笔财产建一所学校,学校建好后交由一批专业人士进行管理运作 ,由于捐赠人捐出财产之后便失去了对这笔财产的所有权,这笔财产完全独立,从表面上看 ,似乎没有任何人对这笔财产拥有权利,对这笔财产的管理运作也似乎失去了更高的权力制约。但,用于建立非营利财团法人的财产本身是一笔有目的的财产,出资者以及后来的捐赠者虽然不再拥有所有权 ,但他们仍然拥有实现最初出资目的的权利,这就可以被视为对经营管理者的约束 ,约束经营管理者必须正确运作财产,以实现最初建立该非营利组织的目的。比如某人出资建一所学校 ,目的是为进城务工农民的子女提供基本的教育机会,但该学校的实际管理者

10、最终却将学校变成了收费昂贵的贵族学校以此为自己谋取私利。由上述例子可以清楚地看出,在非营利财团法人中 ,代理人仍有可能背离组织设立的目标与宗旨,治理是必须的。由上述分析可知 ,无论是非营利社团法人还是非营利财团法人,虽然不能直接套用公司治理中的两权分离 ,但不可否认的是,社员作为社团法人的成员,他们拥有实现共同利益的权利,出资建立财团法人的出资人也有实现出资目的的权利要求,我们可以在较广的意义将他们视为委托人。进行经营管理的专业人士则实际掌握着经营管理权,他们有不同于委托人的利益,有可能为了自己的利益违背委托人的利益和目标,为了防止这种现象发生,在非营利法人内部,仍有必要对代理人行为进行监督和

11、平衡,使非营利法人的目标能顺利实现。简而言之,讨论非营利法人的治理是必要的。公司治理从狭义上讲是基于所有权与经营权分离理论,目的是保证股东利益的实现;而从广义上讲则是基于利益相关者理论,目的不仅是保证股东利益最大化,而且要保证公司决策的科学化,从而保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。对于非营利法人,由于其目标要么是出于公益 ,为了社会上不特定的大多数人的利益,要么是出于互益 ,为了一定范围内的所有人的公益 ,这两种理论的冲突减少到了最低点。但即便如此,我们也不能对非营利法人大唱赞歌,它们中的一部分也许只是狭隘的集团利益的代表,从这一角度讲 ,非营利法人的治理似乎也应该同时强调委托人的利益和

12、各种利益相关者的利益实现,在下文中 ,我们所讲的治理都是取这一意思。二究竟应该以什么样的形式来确保非营利法人的利益呢?我们先来借鉴一下公司治理的形式。根据公司治理权力是否来自公司出资者所有权与公司法的直接赋予,可分为内部治理与外部治理 ,其中内部治理指的是按公司法规定的法人治理结构对公司进行的治理。一般来说 ,公司内部治理结构由股东大会、董事会、监事会和经理共同组成,股东会拥有最终控制权 ,董事会拥有实际控制权 ,经理拥有经营权 ,监事会拥有监督权,这四种权力之间的制衡共同构成了公司的内部治理体系。外部治理则是当公司被不恰当地决策和经营,而内部治理人又无力甚至勾结起来损害外部相关利益时,外部治

13、理将采取相关措施,与内部治理通过正式制度达到治理目标不同 ,外部治理主要是通过市场竞争来实现的,即通过市场竞争带来的压力约束经营者。显然 ,公司治理体系由两部分组成,一是基于正式的制度安排通过公司内部的结构设置进行的内部治理 ;二是基于外部的市场竞争对公司经营者的约束。那么,这种治理体系能否被非营利法人治理所借鉴呢 ?首先 ,能否在非营利法人内部建立起类似于公司的内部治理体系?一是结构问题 ,二是机制问题。 关于结构 ,对非营利社团法人来说,由于它拥有社员 ,每一社员都有权利诉求 ,因此他们类似于公司法人中的股东,所以这类法人完全可以借鉴公司法人的内部治理结构 ,以实现内部的监督与制衡。例如美

14、国的非营利法人治理就在很大程度上借鉴了其公司治理的结构模式 ,由成员大会、董事会和首席执行官组成的执行管理机构、独立会计师组成,其中成员大会是最高权力机关类似于股东会,董事会负责决策和执行, 会计师是监督机构。3(p60) 由此可见 ,非营利社团法人完全可以借鉴公司法人内部治理结构。但是对于非营利财团法人,由于没有社员,就不能建立与股东大会或社员大会相对应的最高权力机关 ,实质上是权力机关缺位,这样一来 ,在非营利财团法人的内部,董事会和执行机构就没有来自更上层的权力制约。比如一私立学校,校董事会可以决策,然后交付各执行部门进行学校的各项运作 ,但是却没有一个明确的机构可以来约束校董事会,这也

15、是很多学者提到的非营利组织中存在的 “所有者缺位 ”问题 ,在这里我们暂不辨析“所有者 ”这一概念 ,很明显 ,在非营利财团法人内部 ,经营管理层没有明确的机构进行约束,它似乎不需要对组织内的任何机构负责。所以 ,对这类财团法人 ,在借鉴公司法人内部治理的同时,应该考虑如何弥补最高权力机构缺位的先天不足 ,如何进行治理体系的制度创新。内部治理除结构以外 ,还包括机制问题。在公司治理中,主要是激励机制、监督机制和决策机制三种。其中激励机制指的是将经理人员对个人效用最大化的追求转化为对公司利润最大化的追求 ,典型的比如报酬激励机制、荣誉激励机制、聘用与解雇激励机制。监督机制指的是内部法人治理结构所

16、形成的一种权力相互监督,股东对董事会 ,董事会对经理人员,监事会对董事会和经理人员。决策机制指的是决策权在公司内部的分配格局,在公司内部 ,第一层决策由股东大会进行 ,第二层由董事会决策。只要具备了相应的治理结构,并用规章制度明确规定各自的权力责任关系 ,广泛运用于公司法人的各种治理机制也可以引入到非营利法人治理中,比如制定具有挑战性的薪酬水平对经理人员进行激励,设立监事会对董事会和经理人员进行监督等等。但这里涉及到一个问题,即在对经理人员进行激励时,公司治理的好办法是进行利益捆绑 ,公司利润最大化则经理人员的个人效用也最大化。在公司中,我们可以简单地理解为当经理人员为公司创造较高利润时,他们

17、可以得到期望的奖励 ,如加薪、升职、荣誉表彰等。但是 ,在非营利法人内部 ,如何判断经理人员的业绩 , 以何为依据对他们进行奖励,显然不是看得见的由数字表示的利润。这就涉及到对经理人员的业绩评估,比公司业绩评估显然要复杂一些 ,这也是非营利法人治理中必须要重视的一个问题。因此 ,对于内部治理 ,结构上可以借鉴 ,制度设置上也可以借鉴 ,但是对非营利财团法人,内部治理结构存在先天不足 ,应该在制度上尽量加以弥补,这也导致它对外部治理的加倍倚重。其次 ,非营利法人能否通过市场竞争来约束经营者,即运用外部治理形式。在健全的市场经济体系中 ,公司运营的很多要素都面临着市场竞争,这些外在的竞争压力进而会

18、对内部经营者的行为产生影响。 外部治理机制主要有以下三种,一是经理职业市场,如果一个经理的业绩很差,他个人的价值就会贬值,为了个人的前途声誉,经理人员必须努力经营;二是产品市场,在充分竞争的市场上 ,公司的产品和服务将受到消费者的裁决,产品价格、市场占有率会传达公司经营的信息 ,股东可以据此对经营者进行奖惩;三是资本证券市场 ,对上市公司而言,股票价格的变动在一定程度上反映了投资者对公司经营状况和前景的评价,经营不好 ,股价下跌 ,公司就无法从资本市场募集资金,这就是市场竞争对经理人员的约束。其实,非营利法人虽然不追逐利润 ,但仍然面临着市场竞争。第一 ,在充分流动的人才市场,非营利组织的经理

19、人员同样面临着竞争 ,面临着业绩不佳被解聘的风险;第二 ,在充分竞争的产品市场,消费者同时面对多方提供的产品和服务可供选择,来自政府公共部门,来自企业 ,来自非营利组织 ,而且提供同一种产品和服务也有可能有多家非营利组织,如果提供的产品和服务的质量太差,则消费者将不会选择 ,这样非营利组织将丧失一部分服务收入,或者由此丧失声誉 ,进而失去拨款与捐赠。第三 ,很多非营利法人需要吸纳捐款,也有很多人和组织打算捐赠,但面对多家募捐单位,到底捐给哪家呢 ?这就形成了一个有效的捐赠市场,各家非营利组织面临着激烈的竞争,只有表现好才可能吸收更多的捐赠。所以,公司面临的市场竞争压力事实上对非营利法人也是存在的,只要有恰当的环境 ,外部治理机制同样能对非营利法人发挥作用。通过上述分析 ,我们可以判定 ,非营利法人在很大程度上可以借鉴公司治理体系,包括建立完善的内部治理结构 ,制定合适的内部规章制度,充分利用外部竞争压力对经营者进行约束。但是 ,非营利法人毕竟不是公司 ,它有自己的特点 ,所以在借鉴公司治理体系的过程中 ,有必要对某些方面予以重视 ,并想办法根据自身特点进行创新。