制定侵权责任法的学理分析九

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1、-制定侵权责任法的学理分析九第三条至第六条说明：(一)侵权责任形式不同，归责原则也存在差异，这是将物权请求权等绝对权请求权变革为侵权责任以后，侵权责任法规定多种侵权责任形式所决定的。同一案件侵权人可能需要承担两种以上的侵权责任，受害人可以同时享有两种以上的请求权，需要适用不同的归责原则。例如，侵权人应当同时承担返复原物责任和赔偿损失责任，受害人可以同时请求返复原物和赔偿损失。在这种情况下，返复原物不以过错为要件，赔偿损失一般以过错为要件。(二)第六条是对第一条规定的“法律保护的利益的补充。本条规定说明第一条规定的受法律保护的利益的归责原则为过错责任原则，因此本条规定在第三条至第五条规定的归责原

2、则之后。本条保护的民事利益“比违反保护他人的法律的*围更宽，因此对侵权的构成条件要求更严格，故规定“成心以违反社会公德的方式。(三)对违反社会公德应作广义的解释，除一般意义上的社会公德外，还应包括违反市场交易公德。第七条 侵权责任人应当自动承担侵权责任。受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任或者请求人民法院判决侵权责任人承担侵权责任。说明：侵权责任是一种民事责任，民事责任不同于民事制裁，通常民事责任不是必须通过诉讼程序解决。本条规定的前句具有提倡性质，提倡责任人自动承担侵权责任(实践中当事人自动承担违约责任和侵权责任是正常的)。本条后句表达基于侵权责任形成的请求权的实现方式。在侵权责任法中较多“

3、受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任，较少用“侵权人应当承担侵权责任，表达民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。第八条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权赔偿损失责任和行政责任、刑事责任，*行为人的财产缺乏以全部承担的，应领先承担侵权赔偿损失责任。第九条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。第二章 承担侵权责任方式的适用*围与诉讼时效第十条 停顿侵害对于正在进展侵害的，受害人有权请求停顿侵害。对于正在准备进展侵害或者有继续侵害现实可能的，权利人也有权请求停顿侵害。说明：这条规定属于制止性和预防性侵权责任，有利于制止侵害的进

4、展和预防侵权的发生。冯巴尔强调指出，预防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为已经发生为前提。虽然存在以防止同一损害形态继续扩大和制止加害行为重复发生为目的的所谓“第一性损害的概念，但撇开一些国家引人误解的法律表述不谈，“只要存在不法侵害行为的危险，当事人就可以提起停顿侵害行为之诉，而不“以侵害行为已经发生为前提。冯巴尔还以德国法院的判决作论证。他指出，德国联邦最高法院1951年6月19日的判决躲避了德国民法典第1004条第1款第2句的规定：“倘假设存在继续影响的危险，当事人可以提起停顿侵害之诉。(对该句有的译为“所有权有继续受侵害之虞者，得提起停顿侵害之诉。冯巴尔引用的这个判例进一步说明“预

5、防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为已经发生为前提。我国学者对?民法通则?规定的“停顿侵害的理解也不限于正在进展的侵害，特别是前些年一些知识产权学者强调应当借鉴国际上认可的“即发侵权的概念，适用“停顿侵害责任。第十一条 排除阻碍对于阻碍他人行使权利的，受害人有权请求排除阻碍。第十二条 消除危险对危及他人的人身、财产平安的，受害人有权请求消除危险。第十三条 返还财产侵夺、侵占或者以其他方式无权占有他人财产的，受害人有权请求返还财产。基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返复原物的，适用相关法律规定。说明：(一)因为在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中

6、，事实上都会发生返还财产的情况，但其法律关系的性质各有不同。返复原物是将物权请求权上的返复原物变革为侵权责任法上的返复原物，其性质是侵权责任，不属于侵权行为之债，仍然属于物权保护问题。(二)第2款规定基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返复原物的，适用相关法律规定，不适用本法的规定。在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，当事人不履行返复原物义务的情况下，返复原物与本法规定的返复原物责任竞合;但其他内容不发生竞合，例如返还不当得利数额确实定规则与本法规定的赔偿损失规则不同，内容不同，故不发生竞合。第十四条 恢复原状损坏他人的动产或者不动产的，受害人有权

7、请求修理、修缮等方式恢复原状。说明：不采用德国民法上内涵过于广泛的恢复原状(回复原状)概念，以免与其他民事责任形式混淆。本条规定属于狭义的恢复原状，仅限于对有体物损坏时的恢复原状，包括动产的修理、不动产的修缮，填平被挖掘的土地、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道等。第十五条 赔偿损失侵害他人民事权益造成损失的，受害人有权请求赔偿损失。说明：赔偿损失是指金钱赔偿(不排除实物赔偿)，与广义的“损害赔偿的含义不同。第十六条 消除影响、恢复名誉侵害他人的人格权和隐私等人格利益，商业信誉等重大商业利益，造成不良影响的，受害人有权请求消除影响;损害他人名誉的，受害人有权请求恢复名誉。第十七条 赔礼抱歉成心

8、侵害他人人格权、身份权和隐私等人格利益，情节严重的，受害人有权请求赔礼抱歉。第十八条 受害人请求停顿侵害，已登记的不动产的物权人请求返复原物，不受诉讼时效限制。说明：(一)侵权责任法中应当规定承担侵权责任的诉讼时效适用*围和期限。(二)2008年8月11日通过的?最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效假设干问题的规定?将适用诉讼时效的*围限于债权，在?民法通则?规定的诉讼时效不够具体的情况下，此?规定?具有重要意义。但是对物权和人格权的保护是否适用诉讼时效，以及诉讼时效期间仍然是有待研究的问题。第三章 抗辩事由说明：本章内容包括受害人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等。第四章

9、不同类型的赔偿责任本章分假设干节，包括：共同侵权责任;产品责任;机动车交通事故责任;医疗损害责任;环境污染责任;高度危险责任;动物致人害责任;物件致人害责任;关于责任主体的特殊规定等。说明：(一)传统侵权法上区分一般侵权行为和特殊侵权行为，所谓特殊侵权行为，主要是指不以过错为要件的侵权行为。在学理上，对共同侵权行为有学者将其列为一般侵权行为，有学者将其列为特殊侵权行为。有学者不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而是以侵权行为产生的原因、承担侵权责任的主体等作具体分类，题目用“各种侵权行为。本章以“不同类型的侵权赔偿责任为标题，根据实际需要规定不同类型的侵权责任，包括但不限于无过错侵权责任类型

10、。(二)本章以“不同类型的侵权赔偿责任为标题，是指各种不同类型的侵权责任仅规定赔偿损失责任(含狭义的恢复原状)。各种不同类型的侵权责任中应当明确规定赔偿损失适用什么归责原则。以“不同类型的侵权赔偿责任为标题，并不排除不种类型的侵权责任适用其他侵权责任方式。例如，环境污染责任作为不同类型的侵权责任的一种，在本章应规定环境污染赔偿损失的归责原则。环境污染责任还会适用停顿侵害、排除阻碍等侵权责任方式，由于停顿侵害、排除阻碍等侵权责任形式及其归责原则在第二章已有明确规定，故本章不必重复规定。以此类推，本章规定的各种不同类型的侵权赔偿责任，都应当与第二章的有关规定结适宜用。第五章 赔偿损失本章分为三节：

11、第一节 一般规定内容包括赔偿权利人的*围;全部赔偿;过失相抵及原因力比较;损益相抵;赔偿损失责任人生计关系的酌减;关于公平责任的条款等。第二节 因侵害人身权益造成的财产损失赔偿。第三节 因侵害人身权益造成精神损害的赔偿。第四节 因侵害财产权益造成的损失赔偿。说明：(一)赔偿损失是一般侵权责任和不同类型的侵权赔偿责任都适用的责任形式，精神损害赔偿适用的*围有一定广泛性，二者各有特定的法律问题，也有共同性的法律问题，需要在最后一章专章规定。(二)本章的题目用赔偿损失，与?民法通则?的规定相一致。不采用损害赔偿概念，以免与德国民法上内涵过分广泛的损害赔偿相混淆。九、对反对意见的回应与解释我提出变革物

12、权请求权为侵权责任的主*和有关观点以后，受到一些学者批评，其中有些问题在我写的有关论文中已经作了解释，以下结合新的反对意见和本文提出的“侵权责任法体系要点与说明作进一步解释：(一)将物权请求权变革为侵权责任是否混淆了物权与债权有的学者认为将物权请求权变革为侵权责任就混淆了物权与债权，打乱了民法的科学体系。这是根据侵权行为产生侵权行为之债的固有观念提出的批评。根据德国民法，侵权行为产生损害赔偿义务，成为侵权损害赔偿之债。将物权请求权变革为侵权责任后，原有物权法上的物权请求权就不存在了，其结果是，侵权人承担侵权责任，受害人享有侵权请求权。例如，返复原物请求权变为返复原物责任后，侵权人承担返复原物责

13、任，受害人享有返复原物请求权。这种返复原物请求权不是债权请求权，因为侵权责任不再是产生债的根据，返复原物仍然是物权保护方法。在侵权责任中保护物权的请求权，可称为侵权请求权的“物权请求权。同理，除返复原物外，侵权责任法(编)中的停顿侵害、排除阻碍、消除危险，对侵权人来说是侵权责任，对受害人来说是侵权请求权。这种请求权不仅在物权受到侵害时适用，而且在人格权、知识产权受到侵害时也适用。在后一种情况下，就构成侵权请求权的“人格权请求权或者侵权请求权的“知识产权请求权。由于侵权责任法(编)是民事权利保护方法，不是侵权行为之债，因而将物权请求权变革为侵权责任后，被保护的物权仍然是物权，而不是变为损害赔偿之

14、债。同理，侵权责任法对人格权和知识产权的保护，被保护的人格权或者知识产权，仍然是人格权或者知识产权，也不是变为损害赔偿之债。正是在这个意义上，笔者曾经提出侵权后果的性质是责任，不是债。因为这些的责任形式都成了保护物权、人格权、知识产权等绝对权的圆满状态的方法。有学者可能提出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权请求权的“物权请求权与在物权法(编)中的物权请求权相比，仅仅是换了个位置，仍然是请求权，这种变更有什么意义?笔者认为二者的不同在于：首先，二者的性质不同。前者是权利，性质属于救济权;后者是责任，责任与救济权相对应，责任反映了绝对权请求权的本质。其次，在立法理念上，前者不分债务与责任(实质上

15、)，注重民事权利，注重在民法上建立请求权体系。后者区分权利、义务与责任，在立法理念上民法以权利为本位，以法律关系为核心，使立法理念与立法规*技术密切结合。第三，前者不区分原权利的请求权与救济权的请求权，产生了物权请求权性质的不休的争论，造成请求权与债权混淆不清;后者区分原权利的请求权与救济权的请求权，既借鉴了请求权理论，又抑制了它的缺陷。第四，前者符合德国的国情;后者符合我国的国情，是我国立法与司法实践和借鉴外国先进经历的总结，适应法学理论和实践开展的趋势。需要指出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权责任法(编)不再是民法典债编的组成局部，侵权责任不再是债的产生根据之一。但是，侵权责任法(编)

16、不是与债法(编)绝对割裂开。与债法(编)绝对割裂开的是不能转化为前款的侵权责任形式。不与债法(编)绝对割裂开的责任形式是赔偿损失(包括狭义的恢复原状)。由于赔偿的形式是金钱，与债的性质不矛盾，正是在这个意义上，我曾经在1998年的一篇文章中提出，在与债的本质不相违背的情况下，侵权责任可以适用债编通则的*些规定。确切地说，应当是“准用债编通则的*些规定。法律上的准用规则是指，本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或者应依照、参照、援用其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。侵权责任法与表达财产关系的债法的性质不同，侵权责任法(编)不会规定债权规则内容，因此，赔偿损失责任可依法准用债编通则的*些规定。如前所述，将物权请求权形式变革为多种侵权责任形式以后，不仅不会混淆物权与债权，而会使物权与债权的区别更加明晰。(二)将物权请求权变革为侵权责任是否影响物权的效力有的学者认为，物权请求权优于债权请求权。在物权请求权变革为侵权责任的情况下，物权就失去了优先效力。如前所述，返复原物作为责任并不会变为返复原物之债，物权仍然存在。关于物权的优先效力问题，我曾作过解释，不再赘述。. z