从概念涵摄到类型归属

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1、 . 从概念涵摄到类型归属 聂长建 2012/9/20 13:22:09学科类别理论法学出处西北师大学报2011年第4期写作时间2011年中文摘要对司法三段论的非难源自于把司法三段论和三段论混为一谈，三段论只有一个形式维度，司法三段论则有形式和容两个维度，对司法三段论的形式主义指责是错误的。作为司法三段论大前提的法律规不具有普遍性，三段论的涵摄模式不适用于司法三段论。司法三段论的适用模式是类型归属，这是一个价值判断的过程，运用了法律论证、法律解释等法律方法，因而司法三段论不等于机械司法；但是如果错误地适用涵摄模式，则会导致机械司法。中文关键字司法三段论；涵摄；归属；概念；类型全文波斯纳以箱子作

2、隐喻评论三段论时说，“所有的人都会死；格拉底是人；因此格拉底会死”，这个三段论大前提的“箱子”里有一些东西，其中每一个都“会死”，当我们把格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里唯一有的东西都是会死的，因此，“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。”1（p49）这就是说，三段论的有效性在于：大前提必须具有普遍性、必然性，小前提没有例外的已经事先放在大前提的这个箱子里，结论不过是拿出来已经放进去的东西而已，由于已经放进的东西是确定的，拿出来的东西也是确定的，三段论满足了人们对确定性的追求。那么，怎样的大前提才具有普遍必然性呢？实际上只有数学、逻辑学上的与经验和价值无涉的纯粹概念才具有

3、普遍性，这一点休谟、康德已经论证了，可是十九世纪概念法学受逻辑、数学的形式主义影响，把逻辑学和几何学上的三段论引进法学，诞生了司法三段论这个法律术语。但逻辑学和几何学是纯理论的、形式的，而法律则有很强的实践性，是对社会生活的反映，把司法三段论简单地等同于三段论，导致了机械司法的法律适用，如孟德斯鸠所称的法官是法律的嘴巴、韦伯所称的自动售货机角色，其结果就是理论在实践中的不适应症状，机械司法的判决结论违背了法律的目的和价值取向，不能为人们所接受。在对机械司法的深刻反思后，很多法学理论对司法三段论进行强烈的攻击，实乃剑走偏锋，仔细分析这些理论之旨趣，它们实际上攻击的是三段论，这就隐含着一个预设，三

4、段论和司法三段论是同一的，适用模式也是一样的机械性。本文则要揭示二者的区别，三段论的适用模式是“涵摄”，司法三段论的适用模式是“归属”，前者只能是机械的，后者则不可能是机械的，司法三段论和机械司法是不能划等号的。一、三段论的涵摄模式不适用于司法三段论逻辑学将涵摄推论理解为“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下”的一种推演。2（p152）也就是通过涵摄关系将大前提的效果赋予到小前提中，形成确定性的结论，这就要求三段论的大前提必须具有普遍性，如果大前提不具备普遍性，就得不出一个确定性的结论来。如“三角形角和等于180度，A是三角形，A三角形的三个角和等于180度”。

5、在这个三段论中，大前提“三角形角和等于180度”必须是个全称判断的普遍性命题，无一例外的，没有一个三角形角和不等于180度，只有在此基础上，它才能涵摄小前提“A是三角形”，得出一个确定性的结论：“A三角形的三个角和等于180度”。而我们仔细研究作为司法三段论大前提的法律规，就发现法律规并不具有严格意义上的普遍性，如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“故意杀人的”看来如“三角形角和等于180度”一样是全称判断，具有普遍性；实际上并非全称判断，而是不完全归纳，不具备普遍性，不是指一切故意杀人的行为，如警察击毙正在作

6、案的歹徒，是“故意杀人的”，却不能被处以徒刑，不能适用涵摄模式。那么，为什么法律规不具有普遍性因而不能适用涵摄模式呢？最令人信服的解释是休谟的因果关系论。休谟将知识分为两类：关于“观念的关系”（Relations of Ideas）的知识和关于“实际的事情”（Mattes of Facts） 的知识。前者如数学和逻辑，有直觉的确定性和解证的确定性，这种知识单凭思想就可以发现之，关于“观念的关系”知识的命题是分析命题，只要分析表达观念的词句的意义就可以发现它与其他观念的关系。关于“实际的事情”的知识就和前一种不一样，各种事实的反面总是可能的，因为它不包含着矛盾，“太阳明天不出来”和“太阳明天要出

7、来”这两个命题是同样不矛盾的，同样可以理解的，对比一下关于“观念的关系”的两个命题：“三角形三角之和等于一百八十度”和“三角形三角之和不等于一百八十度”，我们能仅凭思想而不借助新的知觉就能判断出其中的一个命题是错误的；而对于“太阳明天不出来”和“太阳明天要出来”这两个关于“实际的事情”的命题，我们不能单凭思想就能判断出哪一个命题是错误的，我们要借助于新的知觉来判断。所以，“实际的事情”的知识不能够单凭思想推理出来，关于“实际的事情”的命题是综合命题，“综合”的意思是通过新的知觉把一个观念同另一个观念结合起来。因此，关于“观念的关系”的知识具有确定性和必然性，分析命题是必然真理；关于“实际的事情

8、”的知识只有或然性，综合命题是偶然真理，但能扩大我们的经验围，对生活最有用。3（p24）休谟通过对两类知识的分析界定了知识：知识要么是依靠分析的方法对观念关系所作的必然推理，要么是依靠经验对事实所作的或然推理，除此之外，没有别的知识。4（p238）司法三段论的迷惑力正在此：它在形式上是逻辑，属于演绎推理，属于休谟所说的“观念的知识”，具有普遍必然性，但在实质上，司法三段论所反映的决不是“观念的关系”而是“实际的事情”，大前提是关于法律事实的规，小前提是关于法律事实的认定（认知），结论是关于法律事实所引起后果的判决。法律的经验生活的改变，必然带来反映“实际的事情”的法律规的改变，法律总是处于废、

9、立、改之中；而反映“观念的关系”的命题，如“三角形三角之和等于一百八十度”并不随着我们的经验生活的改变而改变。其实，我们前述三段论：“所有的人都会死；格拉底是人；因此格拉底会死”也是有问题的。我们固然会认同“所有的人都会死”这个大前提，但这种认同感来自什么呢？经验，是经验告诉我们所有的人都会死，没有不会死的人。但问题在于，凡经验必属过去，我们可以用经验归纳过去，但能用经验推论未来吗？正如休谟所说：“我们如果再问，我们关于那个关系所有的一切推论和结论，其基础何在？那我们又可以一语答复说，在于经验。但是我们如果继续纵容我们的仔细穷究的性癖，又来问道，由经验而得的一切结论其基础何在？则这个又含有一个

10、新问题，而且这个问题或者是更难解决，更难解释的。”3（p32）休谟表明，企图用经验知识来证明因果关系的前提的有效性和可靠性，至少会犯两个错误：其一是循环论证的逻辑错误，即用因果推理建立起来的经验知识反过来证明因果关系的前提。其二是超越经验知识围的错误，我们不能从经验得到的个别知识得出普遍性的结论，我们不能用经验到的关系解释不能经验的关系。4（p231）罗素对此也持一样的观点，他区别了关于下列两个命题的知识的情形：“格拉底有死”和“凡人都有死”。为了知道“格拉底有死”的真实性，我们大多数人满足于依靠见证：一个尸体被认识格拉底的人确认为是格拉底（的尸体）。但当谈到“所有的人都有死”的时候，情形就不

11、同了，我们有关这类普遍命题的知识的问题，是棘手的。有时候，它们仅仅是文辞上的：“所有的希腊人都是人”之为我们所知，因为没有任何东西可以称为“一个希腊人”，除非那个东西是一个人，“所有的希腊人”都在“人”这个箱子里，而“格拉底”并不一定在“有死”这个箱子里。像“所有的希腊人都是人”这类的普遍的述可以从字典里得到肯定，但它们除了告诉我们怎样用字外，并没有告诉我们关于世界的任何东西。对比前面休谟所说的分析命题是必然真理，没有矛盾的，也不能增加我们的知识，综合命题正相反，两人的观点是一致的。但是“所有的人都有死”并不属于这一类，一个不死的人在逻辑上并没有任何自相矛盾之处。我们根据归纳法而相信这个命题，

12、是因为并没有可靠的证据说一个人能活到（比如说）150岁以上；但这只能使这个命题成为或然的而非必然的，只要有活人存在时，这个命题就不是确切无疑的。5（p255-256）“所有的人都有死”只是对过去经验的总结，只是说“过去的”所有人都有死，并不必然得出将来的所有人都有死，关于“实际的事情”命题是可以包含矛盾的综合命题，相反的情况可以出现。例如在一百年前，当时科学落后，我们可以从三、四、王五等每一个得痨病者无一例外的死去得出“得痨病者必死”这一命题，如果那时六得了痨病，那么我们可以得出“六必死”的结论，在今天科学高度发达的背景下，“得痨病者必死”已由真命题变成假命题，今天的七如果得了痨病，我们再也得

13、不出七必死的结论了。罗素一再批判古希腊人对演绎法估计过高是犀利的，虽然亚里士多德在这个方面的错误比柏拉图少，也承认归纳法的重要性，并且注意到演绎法所不能回避的问题：我们是怎样知道演绎法所必须据之以出发的最初前提的？但还是给予演绎法不适当的重要地位。实际上，演绎法对于生活世界不具有必然有效性，罗素对此论述道：我们可以同意（比如说） 史密斯先生是有死的，并且我们可以很粗疏地说，我们之知道这一点乃是因为我们知道所有的人都有死。但是我们所知道的并不是“所有的人都有死”；我们所知道的倒不如说是像“所有生于一百五十年之前的人都有死，并且几乎所有生于一百年之前的人也都有死”这样的东西。这就是我们认为史密斯也

14、要死的理由。但是这种论证乃是归纳法而非演绎法，归纳法不像演绎法那样确切可信，它只提供或然性而没有确切性；但另一方面却给了我们为演绎法所不能给的新的知识。除了逻辑和纯粹数学以外，一切重要的推论全部是归纳而非演绎，仅有的例外是法律和神学，这两者的最初原则来自于一种不许疑问的条文，即法典或圣书。5（p257）这就是说，关于“实际的事情”的命题并不具有必然普遍性，事实总是在变化着，关于事实的命题也总在变化中。法律规是着眼于过去的经验对未来的规定和适用，在方法上无疑运用了经验的不完全归纳法，其外延并不能涵盖以后的所有情况。由于从经验到知识的归纳推理不可能以对某类事物或现象的全部对象的考察为前提，所以它是

15、一种或然推理，而非必然推理，其结论具有或多或少的可能性。6（p251）人们根据这个或然推理的结论制定法律规，作为司法三段论的大前提，但这个大前提是不完全归纳得来的，是或然的而不可能是全称判断，其对作为小前提的案件事实不具有必然的涵摄性，就涵摄模式而言，司法三段论蕴含着不可克服的矛盾，而三段论则无此在矛盾。从法律规的形成过程看，它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果，但是，法律生活总会出现的新的情况，这种新的情况并没有在原来作为大前提的法律规的“箱子”里，也就不必然出现波斯纳所说的“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。”司法三段中，法律规是关于法律事实的规，是个综合命题而非分

16、析命题，它对小前提的涵摄是或然的而非必然的；而三段论的有效性在于大前提是分析命题，对小前提的涵摄是必然的；正是在这里，司法三段论和三段论出现了裂缝，法律漏洞即在于此，三段论的大前提必然涵摄小前提，是不存在漏洞的。三段论只在探讨大小前提和结论这三者之间的关系时才是有用的，反映概念之间的“观念的关系”时有用的，一旦反映概念所指容的“实际的事情”就没有什么用。概念的形式和容是不同质和不通约的，概念之间的形式有效性不必然代表概念之间的容有效性，而三段论只能揭示出概念之间的形式有效性，丝毫反映不出概念之间的容有效性。波斯纳指出：“逻辑就像数学一样，它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法律

17、制度不能不关心经验真理的问题。”1（p69）逻辑不过是提供三段论推理的有效形式，它既不能决定法律推理中作为规判断的大前提，又不能左右作为事实判断的小前提，它对判决结论不起决定作用。哈特评论三段论时指出，主法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系的观点是错误的，“逻辑并不提供对术语的解释，它不对任何表述作出或是愚蠢的或是明智的说明。逻辑只是假设性地告诉你，如果你赋予某一术语一种特定的解释，那么特定的结果就会随之而来。在关于如何对具体情形进行分类上，逻辑则是静寂无声的然而，这种分类却是司法裁决的核心。因此，诉诸于逻辑或者逻辑极端，只是对某种其他什么的用词不当，也即是说，它掩盖了事情的真相。”7（p

18、74）三段论对司法判决的有效性只是形式上的作用，只是充分条件而非必要条件。“法律观念之间的关系”是静态的关系，而“事实之际”则是动态的关系，它总是随着法律生活的改变而改变，有着一种跳出“箱子”的理论冲动，形式主义的机械司法只对准固定的目标，面对这变动的“事实之际”是无的放矢，也是无效的。这就是说与三段论不同，作为司法三段论大前提的法律规既没有普遍必然性，也不是固定不变的，它虽是对过去法律生活的抽象概括，针对的却是当下变动不居的、具体的、丰富多样性的案件。二、疑难案件中司法三段论的适用模式是类型归属司法三段论对三段论的超越表现在适用模式上。如前所述，三段论的适用模式是涵摄，涵摄成立的前提条件是大

19、前提的普遍性，但我们已经分析，司法三段论的大前提只有或然性不具备普遍性，严格说，司法三段论不具备涵摄关系。拉伦茨指出，法律利用“类型”而非“概念”来描绘案件事实的特征，类型与概念之不同在于其并未借不可或缺的要素而被终局确定，而是根据价值判断进行具体化的取舍，这一过程是“在从事须符合规或准则意旨的价值判断。”2（p95）类型经过价值判断的取舍就不像概念那样具有普遍性。莱嫩也指出：“虽然法律中使用的大多数概念具有一个稳定的意义核，但同时也具有一个边缘领域。如何给一个概念的适用围划定界限呢？在边缘领域部，也只能通过解释才可确定其界限。在许多情况下，法律看上去是给某个概念下了定义，但实际上只是对某种类

20、型进行了限制。”8（p102）9岁小孩杀人就不能被法律上的“故意杀人的”所涵摄，因为从法律的价值判断出发，9岁小孩并不能作为刑事责任的主体。一个案件事实是否归于该类型，需要根据具体化情境作价值上评判才能确定。概念的容是封闭的、空洞的、确定的、超语境的，人们仅从外延即可判断出，即可取得一致意见，而不会有什么争论；类型的容是开放的、丰富的、不确定的、语境的，人们总是基于价值判断来针对特定的语境，判断某一法律行为是否属于某一类型，如安乐死并没有什么主观恶性，那么实施安乐死属于刑法第二百三十二条的“故意杀人的”吗？人们会对此争论不休。如哈夫特也指出“法是历史的，在方法论的法之发现过程之外，不可能存在法

21、的客观正确性。法的概念不应该通过概念性的是否思维（Ja-Nein-Denken），而应该通过类型学的多少思维（Meth-oder-Minder-Denken）来理解。倘若，在运用法的概念中，创造的因素也在其中（原则上，情况总是如此），那么，法律判决的正确性，只有通过参与人的论证和合意才能被创立出来。”9（p303）概念涵摄适用的前提是：当且仅当该定义的全部要素在具体事件或案件事实中全部呈现时，概念始可适用于彼。为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现，可以多少不同的程度出现；案件事实是否属此类型，并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素，而是这些典型因素在数量与强度上的结合程度，是否足以使该

22、案件事实整体看来符合类型的形象表现。类型不能定义，只能描述；我们不能把案件事实涵摄在类型描述下，而是判断其是否可归于某一类型。2（p100）因为法律与逻辑的不同在于法律不仅是事实判断，而且是价值判断；经过法律上价值判断的梳理、过滤和取舍，一个法律概念基于价值判断所指的构成要件，在外延上不同于逻辑学上一个概念所指的外延，因为价值判断已经限定了法律概念的外延，这就使得司法三段论的大前提不具有三段论大前提的普遍性和确定性，“除了少许数量概念外，各种法律概念是不清晰的，它们不是抽象普遍的概念。”9（p186）即使用数字表达的法律概念也不能抽象地、普遍地、确定地理解，而要面向生活世界根据价值判断予以选择

23、和考量，斯坦举例说：假如法律中存在着在某一条街上时速不得超过65英里的限制规定，但是对于正载着急救病人的救护车司机、驾驶警车追赶逃跑要犯的警察和被一个持枪女士追赶的人来说，都是规则之例外和不确定性情形，即使法律没有明文规定在这些情形下有例外的许可，司机也可能会有法律上可接受的借口。10（p150）“某一条街上时速不得超过65英里”的规则，由于价值判断的取舍而失去普遍确定性，它只是指通常情况下的“类型”，一般情况下人们按部就班地生活和行车，而非所有情况下的“概念”。法律概念一旦接受价值判断的调整，它称为类型更为准确，“类型归属与概念涵摄不同，它是一种价值导向的思考程序。”2（p101）如果把法律

24、规理解为比概念具体的类型，由于类型不具有普遍性，无法适用涵摄模式。德士、恩吉施和王泽鉴等人认为，法律推理的基础就是涵摄，涵摄（subsumtion）意指将具体的案例事实（Sachverhalt=S），置于法律规的要件（Tatbestand=T）之下，以获致一定结论（Schlussfolgerung=R）的思维过程。11（p45）这种主显然忽视了在选择大前提和定性小前提中价值判断的作用，涵摄用于司法三段论是不准确的，因其遮蔽了价值判断这个重要部分。把案件事实归入某类型或某须填补的标准意义围中，准确的说法不是涵摄而是评价性归类，“将案件事实归属法规构成要件的说法，可能比涵摄恰当。”2（p154）概

25、念是“全指的”，所以能“涵摄”，涵摄是“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”；而类型是“特指的”，其围小于概念，外延较宽的概念一旦作为法律类型就不是全指而是特指，外延已被缩小，“外延较窄的概念”也不必然能够划归其下。12在这种情况下，我们不能根据大小前提作为概念外延的宽窄来确定涵摄关系，而是案件事实对法律规的构成要件在类型上的归属关系。三、一个具体案件的分析以上我们从理论上分析了三段论与司法三段论的区别，它们适用模式的区别，但理论论述毕竟是抽象的，理解也是费力的，如果我们借助一个典型案件来分析之，无疑要直观形象得多，理解起来容易得多。比如许霆案，我国刑法第二百六十四条规定，盗窃金融机构数额

26、巨大的判处无期徒刑或死刑。根据法释19984号之规定，许霆案的17万多元金额符合“数额特别巨大”的标准，法院一审判决许霆无期徒刑，还是法定刑中最轻的，那么一审判决错在什么地方呢？关键在于，我国刑法第二百六十四条的“盗窃金融机构”应该理解为“类型”而非“概念”，97年刑法制定时，取款机刚刚使用，并未进入立法者的视野，所以97年刑法二百六十四条的“盗窃金融机构”是针对原始的盗窃金融机构方式（钻墙打洞、监守自盗等）的“类型”，不是指许霆利用取款机出错盗窃金融机构这种方式，一审判决的错误就是选择了错误的法律适用模式。从法理上将这两种适用模式区别开来，显然并未被部门法的学者认识到。如明楷认为：对许霆判处

27、低于无期徒刑的刑罚，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。采取这一途径时法官必须作如下说明：司法解释所规定的数额特别巨大的标准，是就一般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这一法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“特别巨大”标准，因而只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。13实际上，法庭采用第一种方案，这会动摇法律的确定性和权威。第

28、二种方案更经不起推敲，那就意味着盗窃金融机构的“特别巨大”的标准反而低于一般盗窃，这不简直是鼓励窃贼将盗窃视线从一般财物转到金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等法律着重保护的对象吗？用这种方案为许霆减刑并不妥当。笔者认为，许霆案并不在于改变对案件性质的定性、或认定许霆盗窃金融机构的数额并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“特别巨大”标准，以此为许霆减刑；而是改变法律的适用模式：由概念涵摄到类型归属，许霆就判不了无期徒刑这样的重刑。刑法二百六十四条对盗窃金融机构的严厉处罚而是指那种基于原始盗窃方式（监守自盗、穿墙打洞或趁虚而入窃取等），性质恶劣的“类型”。但在许霆案并不属于此类型，许霆的法律

29、行为如果作为“概念”能够被刑法第二百六十四条所“涵摄”，作为“类型”则不能“归属”于刑法第二百六十四条，针对此如拉伦茨指出：“取涵摄而代之者乃是：以比较、含有评价性质的衡量为基础之归类。”2（p36）它不像涵摄模式那样会使人产生“必然性”的印象，不是像许霆案一审那样除无期徒刑和死刑外别无选择。法官必须将刑法二百六十四条所针对的情境和本案的情境进行对照、评价和衡量，然后才能决定本案件能否归属于刑法二百六十四条，这就是类型归属模式；与之相反，如果根据外延宽窄而定的涵摄模式，那就只能得出“必然性”的结论，判处许霆无期徒刑或死刑。如果许霆是以原始的方式盗窃这17万多元，判处许霆无期徒刑就不会引起争议。

30、本案的案件事实和刑法二百六十四条，尽管有概念上的涵摄关系，却不具有类型上的归属关系，一旦我们采用类型归属的适用模式，就不应该判处许霆无期徒刑。作者简介聂长建，单位为中南民族大学法学院。注释1美波斯纳.法理学问题M.力译.:中国政法大学,2002.2德拉伦茨.法学方法论M.爱娥译.:商务印书馆,2003.3Hume, An Enquiry Concerning Human UnderstandingM. Austin: University of Texas Press,1953.4敦华.西方哲学简史M.:大学,2001.5英罗素.西方哲学史(上卷)M.何兆武,约瑟译.:商务印书馆,1963.6

31、保生.法律推理的理论与方法M.:中国政法大学,2000.7英哈特.法理学与哲学论文集M.支振锋译.:法律,2005.8德拉伦茨.德国民法通论(上册) M.王晓晔等译.:法律,2003.9德考夫曼,哈斯默尔主编.当代法哲学和法律理论导论M.永流译.:法律,2002.10美斯坦.法律推理与政治冲突M.金朝武等译.:法律,2004.11王泽鉴.民法总则M.:中国政法大学,2001.12聂长建.司法三段论的迷局破解J学术探索,2010,(2).13明楷.许霆案的定罪与量刑N.人民法院报, 2008-4-11. 若不给自己设限，则人生中就没有限制你发挥的藩篱。2. 若不是心宽似海，哪有人生风平浪静。在纷杂的尘世里，为自己留下一片纯静的心灵空间，不管是潮起潮落，也不管是阴晴圆缺，你都可以免去浮躁，义无反顾，勇往直前，轻松自如地走好人生路上的每一步3. 花一些时间，总会看清一些事。用一些事情，总会看清一些人。有时候觉得自己像个神经病。既纠结了自己，又打扰了别人。努力过后，才知道许多事情，坚持坚持，就过来了。4. 岁月是无情的，假如你丢给它的是一片空白，它还给你的也是一片空白。岁月是有情的，假如你奉献给她的是一些色彩，它奉献给你的也是一些色彩。你必须努力，当有一天蓦然回首时，你的回忆里才会多一些色彩斑斓，少一些苍白无力。只有你自己才能把岁月描画成一幅难以忘怀的人生画卷。18 / 18