民事责任归责原则新论(上)(一)

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1、民事责任归责原则新论（上）(一 )关键词 :归责原则 / 过错责任原则 / 过错推定规则内容提要 :在民事责任归责原则的确定上,必须首先对 “归责原则 ”与 “归责标准 ”、归责与免责事由这两对范畴的基本关系进行厘定。这是正确认识民事责任归责体系的前提。无论是违约还是侵权行为 ,我国民事责任的归责原则都是一元的,即过错责任原则,严格责任仍属于过错责任 ,而其他补充性归责标准不能构成归责原则。过错责任需要依据过错推定规则才能确定,过错推定规则的演进代表了现代归责原则的发展。民事责任产生于对民事义务的违反,如何配置与归结民事责任是民事立法与司法面对的基本问题之一。 1所以 ,民事责任归责原则问题,

2、是民法的一个基础理论问题,它决定着民事责任的构成与配置 ,体现着民法的公平与正义价值。可以说,归责原则始终是体现当代民法精神并代表当代民法发展方向的一条主线。在民事责任的归结上,罗马法时代即初步形成的一元化过错责任原则 ,在当代出现了分化并演变出多元主义的归责体系。对此,有学者指出 : “现代民事责任制度经历了一个由一元主义向多元主义发展的过程。19 世纪是一元主义盛行的时代,1804 年法国民法典就是这种体制的创立者和典范。19世纪末 20世纪初则进入了多元主义的时代。 ”2当代各国民法归责原则理论对我国改革开放以来的民法归责体系的形成与发展产生了深刻影响。 这主要体现在 1986年民法通则

3、 颁行之后 ,在侵权责任的归责原则上,多元主义占据了民法理论的主导地位,无过错责任、公平责任和过错推定责任等被大部分或主流学者确认为我国侵权责任的归责原则,并与过错责任原则共同构成了我国侵权行为法的归责原则体系 ,而且过错责任原则以外的归责原则被认为是代表了现代民法归责原则的最新发展。 3对于违约责任的归责原则,在新合同法颁布以前,学界众说不一 ,争议颇大 ,但以过错责任原则的观点为主流。1999年合同法的通过,使违约责任的归责原则产生了理论上的逆转。绝大多数学者认为,新合同法在违约责任上采取的是以严格责任或无过错责任原则为主、以过错责任原则为补充的归责体系,从而在归责原则上 ,违约责任从过错

4、责任到严格责任或无过错责任 ,似与侵权行为法走了一条完全相反的发展道路。4民事责任的归责原则问题,似乎已经成为证成的 “真理 ”,学者往往满足于已有定论,理论争议也只是表现为在总的立场一致的前提下的细枝末节上的分歧。但笔者认为,作为 “定论 ”的基本问题往往是理论上最为薄弱、最需要反思的环节。学术研究只能在不断的反思中得到发展,民事责任归责原则问题就应当是这样一个例证。归责原则,作为民事责任的一种制度设计,并不单纯是一个理论问题。在制度设计层面上,归责原则作为确定民事责任归结的基本标准,应当是一个确定的事实 ,这种事实的建构应当立于坚实的社会实践与理论基础之上。民事责任归责原则的确定 ,必须首

5、先厘定作为前提和基础的基本范畴,只有夯实学术探讨与交流的基石,并在这一基石之上 ,才能使对问题的研究更加深入,从而促进学术认识的发展。一、两个前提的厘定所谓归责 ,又称法律责任的归结 ,它是针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究与免除的活动。 5民事归责就是依据一定的法律事实状态确定民事责任的归属。民事归责制度涉及到责任归结和免除两个方面的问题,其中归责原则与归责标准的区分、归责与免责事由的关系问题 ,构成了归责原则确定的前提问题。所以 ,欲正确认识归责原则,必须对这两对范畴的关系予以厘定。（一）归责原则与归责标准对于归责原则中 “原则 ”一词的内涵 ,学界理解和表述并不一致。一是将

6、原则解释为“根据和标准”； 6二是将原则解释为“一般性规则 ”； 7三是将原则解释为 “一般准则 ”。 8对于 “原则 ”一词进行语义分析 ,在现代汉语中其公共含义是“观察问题、处理问题的准则 ”。“原 ”乃 “源 ”的古字 ,有根本、推求、查究、原来、起初之意；“则 ”为规则之意。 “原则 ”一词可能是近代中国在翻译外国语汇时将“原 ”与 “则 ”两字结合而产生的汉语新词,有 “根本规则 ”的含义。在拉丁语和现代英语中 ,原则一词的核心义项皆为根本规则。 9就归责之 “原则 ”,以上对归责原则一词的解释虽然不尽一致 ,但从中我们可以看出 ,学界比较有代表性的观点或对于归责原则的基本认识,即

7、“归责原则 ”应当是 “基本准则 ”或 “一般准则 ”,而并非所有标准都是归责原则。然而 ,在探讨具体的违约或侵权责任归责原则时,学者却往往忽视这一区分, 而将民事责任归责原则与补充性的归责标准相等同或混同,认为所有的归责标准都是归责原则。有学者解释这种混用现象认为: “我们没有必要从某一个归责原则起作用的范围之大小（或说适用于多少种类的侵权行为） 而确认其为 原则 或否认其为 原则 。”10笔者不赞同此种观点,认为归责原则应当与不具有一般性的归责标准相区分。 主要理由有二 :其一 ,在逻辑学上 ,归责原则与归责标准的区分是逻辑同一律的必然要求。作为思维的基本规律 ,同一律的基本内容是 :在同

8、一思维过程中 ,每一思想与自身具有同一性。它要求在同一思维过程中 ,我们表达思想时所用的词项,必须保持其确定的内涵和外延。 即是说 ,在同一思维过程中 ,一个词项 ,原来指称什么对象就要一直指称这一对象 ,而不能随意变更。 这样 ,运用概念和命题进行推理的时候 ,才能保证思想内容的确定性 ,否则就会发生思维混乱犯混淆概念或偷换概念的逻辑错误。在 “民法基本原则 ”的理论中 ,学界一致将原则界定为 “根本规则 ”,而在论述归责原则时,却将归责原则与仅具有补充性的 “归责标准 ”相等同 ,违反了我们对 “原则 ”一词的基本界定 ,犯了偷换概念的逻辑错误。因此 ,有必要对民事责任的 “归责原则 ”与

9、 “归责标准 ”作出区分 ,前者相对于后者处于基本地位或一般地位 ,不能把所有归责的标准或准则统统作为归责原则对待。其二,从实质上看 “,归责原则 ”与 “归责标准 ”含义与负载的价值、地位存在差异,二者确有区分之必要。归责原则,作为承担民事责任的一般标准 ,也就是在一定法律事实的状态下确定民事责任归属的通常准则或者依据；归责标准是指归责原则之外的非原则性的其他标准。11 归责原则与归责标准虽然都是确定责任归结的标准或准则,共同构成了一个确定的民事责任归责体系,但二者有明显的区别 ,体现在 :1.归责原则与归责标准在适用上的普遍性和特殊性区别。任何原则都有例外,虽然归责原则与归责标准各有其适用

10、范围 ,并且两者的适用范围也不是简单量的对比关系,但归责标准只适用于法律规定的特定或个别的民事责任这足以说明了它的特殊性。归责标准相对于归责原则是例外性的 ,它对单一归责原则具有补充作用。单一归责原则和多种归责标准的并存,有助于实现法律对社会关系的合理与有效调整,单一归责原则只有在其他归责标准补充的情况下,才能展现其存在的原则性与合理性。此外,归责标准的确定还有助于解释归责原则的真实含义。2.归责原则与归责标准在归责体系中有不同地位与价值。归责原则反映了一国评价违约、侵权行为及其责任的社会经济政治制度和基本的价值观念。所以,无论一个国家属于哪种法系,总会通过某种特定的制度设计反映其基本的价值理

11、念无论其是否以法律规范的形式公开宣布其一般的归责原则。归责原则对于归责体系的构建有着基础性作用,是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起统率作用的立法指导思想。当然,强调一般的民事责任归责原则,并不意味着这一原则可以在所有场合下用来评价违约或侵权行为,其他归责标准的地位与价值也不可或缺。从体系构建上,例外性规定反而是体系设计中的重点,也是司法适用中特别需要注意的问题。但是 ,不应将补充性的归责标准不加区分地一律确定为归责原则,从而不合理地夸大归责标准在归责体系中的地位。因为一定的归责原则直接体现了统治阶级的立法政策,同时又集中体现了法律的规范功能。将归责原则与归责标准等同可能对以归责原则为核心而

12、构筑的合同法、侵权行为法归责体系造成破坏,从而根本上否定和动摇现代法的价值基础。通过分析 ,我们可以得出结论:归责原则所建立的是关于评价民事责任的总的价值观念,它通常只是单一的主观标准；归责标准则主要解决归责原则适用情形外的特殊责任归结,它通常具有特定性和特别适用的特点,对归责原则起补充调整作用。所以,归责原则确有必要与归责标准加以区分 ,不应把所有归责标准确定为归责原则。（二）归责原则、标准与免责事由归责原则（或标准,下同）与免责事由含义不同。就两者的直接目的而言,归责原则旨在确定违反民事义务而承担民事责任的依据,而免责事由则在于确立义务人不承担民事责任的条件。然而 ,归责又是与免责相对应的

13、一对范畴。归责原则对于责任制度的意义之一,就是决定着免责事由。 因此 ,归责原则必须通过免责事由来判断。“根据过错责任原则,违约方是否应承担责任 ,取决于一定的免责事由的存在。免责事由是确定违约方是否承担违约责任的条件。在过错责任原则上 ,违约方可以证明自己没有过错而被免除责任。”12因为免责事由内在于归责原则和归责标准的确定过程,一定的免责事由的存在决定了归责原则,但是相反 ,一定的归责原则也应决定着免责事由。13 例如 ,在过错责任下 ,必然存在行为人无过错从而免责的抗辩权,其既可以通过证明自身没有过错而得以免责,也可能因为受害人对行为人的过错举证不能或不足而得以免责。所以 ,归责原则和免

14、责事由是对违反民事义务的当事人承担责任从不同角度的确定和描述 ,其最终结果应当是一致的或基本一致的。然而,目前理论界和实务界对归责原则的确定 ,却表现出对归责与免责事由基本关系认识上的偏离,这一点突出体现在对“不可抗力 ”免责事由的态度上。在确认不可抗力免责,但行为人却不得以其他无 “过错 ”事由而要求免责的情形下,究竟属于什么归责原则？这是认识和判断归责原则的一个重要问题,其主要表现在合同法违约责任的归结上。合同法第107条规定 : “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第 117 条规定 : “因不可抗力不能履行合同

15、的, 根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。 ”14结合两条规定 ,梁慧星教授认为 ,我国合同法违约责任的归责原则应当属于严格责任,不可抗力是首要的免责事由,其次是受害人过错 ,但违约方不能通过证明自身无过错而免责。严格责任就是无过错责任。15 这一观点得到了多数学者的赞同,成为合同法研究中的通说。但仔细研究 ,我们就会发现这一通说是背离归责原则与免责事由基本关系的。在此,应当澄清两个基本问题 :首先是严格责任的确切含义；其次是不可抗力与过错的关系。1.严格责任的含义。在我国民法理论中“,严格责任 ”概念的使用是相当混乱的。严格责任主要是英美法系的概念,其与大陆法系无过错责任的关系,学者主要存在三种相异的观点:第一种观点为 “等同说 ”,主张严格责任就是无过错责任。16第二种观点为“迥异说 ”,认为严格责任与无过错责任显著不同,无过错责任是一种结果责任或者绝对责任 ,而严格责任存在抗辩事由。17第三种观点为 “交叉说 ”,认为严格责任与无过错责任内涵基本一致,但以过错为划分标准,无过错责任包括了过错责任以外的一切责任,这是一种周延的逻辑方法；严格责任是与过错责任相比较而存在的,而在比较级之外还可能存在某种更高级的形态,比如绝对责任,这种逻辑方法并不追求列举的周延性。18