民事诉讼法的宪法化(一)

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1、民事诉讼法的宪法化(一 )顺应社会和法律的发展，我们已经开始思量我国民事诉讼法的修改问题。建构我国完善的民事诉讼制度体系， 需考量的因素众多，其中不可忽视的是当今世界民事诉讼法领域出现的新趋势和新情况， 比如民事诉讼法的宪法化、国际化、程序的多元化或专门化，以及民事诉讼法越来越多地包含新科技因素等。然而， 本文所讨论的是我国民事诉讼法的宪法化问题。在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上， 可以称民事诉讼法是“被适用的宪法 ”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法

2、）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。 对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是， 我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。一、民事诉讼目的宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼 （法）的目的则在于极力保

3、障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。人们从事活动或建立制度， 通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡， 所以，单一目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。 1（ P21）现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性， 在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突， 如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。因此，我们认

4、为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。一般而言， 民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责， 所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑， 而不应当将之强加于当事人。我国历史上的民事诉讼目的是解决纠纷， 就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，2（ P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠

5、纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中， 也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991 年民事诉讼法 （第 2 条）就强调： 保护当事人的合法权益。二十世纪以后， 由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中， 然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中， 必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释方法， 寻求裁判的实体法根据， 解决纠纷和保护正当利益。 对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。

6、 3确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。二、民事诉讼法的基本原则我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建， 其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、 非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、 非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。（一）诉讼当事人平等原则几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定

7、，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一， 即是说， 民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、 自由和充分地陈述主张、提出证据、 进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。 我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。 我们知道， 该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面， 我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度， 没有将

8、起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上， 起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本， 并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益， 违反了诉讼当事人平等原则。 诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。 强

9、制执行中， 权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、 经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。4（二）处分原则处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治

10、，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。 当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。当然， 当事人的处分权范围限于私益的事项， 在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等， 则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院） 可以或者应当提起公益性民事诉讼。 我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等） 可以提起公益性民事诉

11、讼，仅在刑事诉讼法第 77 条中规定， “如果是国家财产、 集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等） 可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。（三）辩论原则外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。 如果从

12、权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的内容。根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。5至于强制执行中，发生的实体争议 （执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据， 法院可以调查； 当事人对事实的自认对法院没有拘束力。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则， 当事人有权处分其实体权利， 在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。6（ P109）与辩论原则和处分原则相对应的是司法消

13、极性原则。可以认为， 辩论原则亦是宪法自由权在民事诉讼中的具体体现，同时也是由于民事诉讼所解决的是民事纠纷，所以理当尊重当事人在诉讼中的意思自治。并且，从正当程序或程序保障的角度来看，辩论原则强调法院判决所依据的案件事实证据必须来自于当事人，这样将减免法院的突袭判决。我国现行辩论原则没有包含这样的内容： 当事人对案件事实证据的处分或者当事人辩论结果对法院裁判具有约束力。这样不仅背离了宪法的原则和民事诉讼的特性，而且造成了程序的“空洞化 ”（即当事人可以庭外的、非正当的方式影响法官对案件的处理），最严重的后果是程序的独立价值被否定。 7因此，我国有必要根据宪法和民事诉讼特性，参照外国的合理规定，

14、重塑辩论原则。但是， 考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此， 在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权） 。（四）诚实信用原则现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则 （诚信原则） 在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。 我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中适用问题。诚信原则是指在民事诉讼中，法院、 当事人以及其他诉讼参与人本着诚实信用实施诉讼行为。 民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，

15、 该原则属于强行性规范， 不允许诉讼主体约定排除适用。诚信原则具有独立存在价值，构成对法院、 当事人以及其他诉讼参与人诉讼行为的正当约束。诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等行使诉讼权利的一个手段。8辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内， 这种必要限制可由诚信原则来完成。可见， 诚信原则对其他原则无法作用的方面和事项能够起到规范作用，从而使民事诉讼基本原则成为一个完整的体系。9P80-81 三、民事诉权宪法和法律赋予国民以自

16、由权、人身权和财产权等， 同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利（诉权），正如法谚所云： “没有救济的权利不是权利”。国家为国民提供司法保护，即以国家的审判权保护国民的合法权益， 换言之， 为实现民事诉讼目的，必须向国民开放民事诉讼制度，使国民享有向国家请求利用这一制度的权能，即民事诉权。当事人所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的 “宪法化 ”，是现代宪政发展趋势之一， 而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。可以说，在事实上，所有国家都承认国民

17、享有诉权（司法救济权），尽管宪法中并未明确规定之。我国亦是如此。但是，我们认为， 我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定， 从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。宪法及其理论中， 有将诉权（民事诉权、行政诉权、刑事诉权等）理解为“接受裁判的权利 ”，列入国民所享有的 “国务请求权与参政权 ”的政治基本权利之列；有把诉权作为司法上的受益权或者消极的司法受益权。民事诉权理论中，存在宪法诉权说，此说试图从宪法与民事诉讼法的连结点上，寻求诉权的根据和内涵。 此说主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论，通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。10P21-22 为了避免诉权涵义和功能的虚化，我们还应当强调诉权的程序涵义和实体涵义。在法治社会， 国家向国民开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向国民承担的义务。民事诉权所体现的是国民和国家（法院） 之间的公法上的权利义务关系。承认私人对国家享有公法上的审判请求权（诉权），即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。因此，与国民民事诉权相对应的是，国家（法院）不得非法拒绝审判的义务。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。