国际私法论文写作

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1、.摘要：公共秩序保存制度的产生和开展已有几百年的历史，1804年“法国民法典“在立法中首先确立了该制度，此后该制度的身影逐步出现在大多数国家的立法中。在这个过程中，不同时期不同国家的学者对该制度进展了分析研究，并提出了自己的观点，使这一制度不断走向成熟，并被各个国家所认可。则到底什么是公共秩序保存制度，它有具有什么涵和价值呢？本文将从这些方面出发探讨公共秩序保存制度，并以全球一体化为背景，探索公共秩序保存制度的开展趋势，分析我国公共秩序保存制度的缺乏和有待完善的地方。关键词：公共秩序保存制度；公共秩序保存制度的价值；公共秩序保存制度的开展浅谈国际私法中的公共秩序保存制度一、公共秩序保存制度概述

2、公共秩序保存制度，英美法国家称之为“公共政策，大陆法国家称之为“排除条款或“保存条款或迳称“公共秩序。 李健男, 吕国民. 对公共秩序保存制度的反思与展望J. 法学评论，1996, 4.公共秩序保存制度是指一个国家的法院在审理涉外民事案件或成认外国法院判决或涉外商事仲裁裁决的过程中，依照本国的冲突规所援引适用的外国法，如果认为该外国法的容或者其适用结果违反国的公共秩序，或者是外国法院判决和涉外商事仲裁裁决的容或执行违反国的公共秩序，国法院可以根据违反公共秩序的理由拒绝外国法的适用和拒绝成认执行外国法院判决和涉外商事仲裁裁决。国际私法上的公共秩序保存制度包括两个方面。第一，法律适用上的公共秩序保

3、存制度，一国法院审理涉外民事案件，根据国际私法的规则需要适用外国法时，如果认为该外国法的容或者其适用结果违反国的公共秩序则拒绝适用；第二，成认执行外国法院判决和仲裁裁决的公共秩序保存制度：一个国家的法院在成认外国法院判决或涉外商事仲裁裁决的过程中，外国法院判决和涉外商事仲裁裁决的容或执行违反国的公共秩序，则拒绝适用。由此可见，公共秩序保存制度的实质是国家通过冲突规调整国际民商事关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。1.1 公共秩序保存制度立法开展公共秩序保存制度在立法中最早出现于1804 年的“法国民法典“中，其是第一个以立法的方式明确规定了公共秩序保存制度。该法典第六条规定：“不得以特别

4、的约定违反有关公共秩序和蔼良风俗的法律。此后欧洲大陆的意大利、德国和亚洲的日本相继在国立法上确立了公共秩序保存制度。后来，许多国家在立法中予以借鉴。从国际立法角度看，从20世纪50年代开场，一系列国际公约相继确立了该制度，并且涉及了很多领域，包括：涉外婚姻家庭领域、涉外继承领域、涉外侵权领域、涉外合同领域、法院选择以及弱势主体保护等方面，几乎囊括了国际私法的所有领域；从我国立法看，从1987 年起逐步在“民法通则“、“民事诉讼法“、“合同法“、“海商法“和“民事航空法“等法律中确立了公共秩序保存制度，并在2010年公布“中华人民国涉外民事关系法律适用法“中做出了明确规定。现在，公共秩序保存制度

5、已经作为一个不可或缺的、在*种程度下维护国利益的手段确立起来。则到底什么是公共秩序保存制度呢，它具有什么样的涵呢？1.2 公共秩序保存制度的涵实际容的不确定性和模糊性是公共政策的根本特点之一。各国在什么情况下运用公共秩序保存制度，是随着时间、国际国形势，所涉及的问题以及其他条件的不同的变化而变化的。 黄进. 国际私法M. :法律. 1999因此，不同时代，不同国家的学着对这个问题都有着不同的认识。但本人认为，不管公共秩序保存制度如何笼统模糊，但是其应该包括以下容。第一，国家主权是公共秩序保存制度最本质涵。主权是国家最重要的权利，是国家所固有的对国最高的权利，对外是独立的权利。国家主权原则是国家

6、进展对外交往的最根本的准则，一切损害国家主权的行为、事件和人都会被国法所否认。从本质上看，公共秩序保存制度实际上就是国家主权原则在国际私法领域的延伸。在根据冲突规则援引外国法解决涉外民事案件和成认执行外国法院判决和国际商事仲裁裁决时，如果外国法适用有损国国家主权，或是外国法院判决和国际商事仲裁裁决的成认执行有损国国家主权，国法院必然适用公共秩序保存制度予以否认。因此，国家主权是公共秩序保存制度最本质的涵。第二，社会公共利益是公共秩序保存制度的一个重要方面。社会公共利益是独立的、真实的、并对社会开展至关重要的、并为全体社会成员共同追求的利益形态。以我国为例，我国的“民法通则“、“海商法“、“民用

7、航空器法“中的公共秩序保存条款使用的是社会公共利益。1987年生效的“民法通则“第一次在我国冲突法中规定了公共秩序制度。“民法通则“第 8 章第 150 条作为一条原则性的条款，它规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民国的社会公共利益。第三，宪法和法律及其根本原则。宪法是一个国家的根本大法，是一个国家政治、经济、文化和法律秩序赖以建立的根底。宪法是其他法律建立的根底，没有宪法依据和宪法授权，不能制定法律；宪法是一切国家机关、社会团体和公民行为的最高准则。 蒋碧昆. 宪法学M. : 中国政法大学, 2002.因此，国际私法是根据宪法的规定和授权建立起来的根本法律，它必然

8、要遵从宪法的规定，其容和精神不能与宪法相抵触。法律的根本原则是制定和执行法律的前提和准绳，立法、执法和司法都必须遵守。在涉外民事领域亦是如此，法院在审理、成认、执行涉外民事及仲裁案件的时候，必然要遵从宪法和法律以及其他法律的根本原则。所以公共秩序保存制度应包括一个国家的宪法和法律及其根本原则。第四，根本道德原则。道德是人们关于善恶、是非等观念以及同这些观念相适应的，由社会舆论、传统习惯和心信念来保证实施的行为规的总和。 *金国, 舒国滢. 法理学教科书M. : 中国政法大学, 1999.根本的道德原则是道德所代表价值的集中表达，和一个国的民族感情严密相连，是不能被违反和亵渎的。外国法、外国法院

9、判决和涉外仲裁裁决都不得违反，因此，我们认为根本道德原则，应该是公共秩序的容。第五，公共政策。一般来讲，公共政策是以政府为主的公共机构，在一定时期为了实现特定的目标，通过政策本钱与政策效果的比拟，对社会的行为所做出的有选择性地约束和指引，必须以公共利益为其价值取向。公共政策是以社会整体利益为目标，为了国家的开展而制定的一个国家在一定的时期所实施的社会政策。国家在制定公共政策时，必须要符合社会的开展现实状况和趋势，更重要的是，能够被公众所承受，所以，公共政策的制定要符合社会部行为规则，其价值理念必须以正义理念为根底。所以公共政策是公共秩序保存制度的一局部。二、公共秩序保存制度的作用目前，公共秩序

10、保存制度已经成为各个国家，包括我国，普遍成认和采用的国际私法制度，其具有独特价值：2.1 特定情况下否认冲突规指向的准据法的法律效力冲突规是国际私法的根本规，也是国际私法所特有的规。它是指明*一涉外民事法律关系适用何种法律予以调整的法律规。冲突规不直接确定涉外民事案件当事人的实体权利和义务，仅仅指明案件应该适用的法律。冲突规调整法律关系的方式是一种比拟间接的方式，一般称之为间接调整。这种间接调整不仅会造成当事人无法预见案件结果的状况，而且法院也不能够预见*一涉外民事关系应该适用的法律。这样可能会发生涉外民事案件根据冲突规的指引而适用的法律或者法律适用的结果与国公共秩序，法律或道德根本原则相抵触

11、的情况。公共秩序保存制度恰当的解决了这一问题，特定情况下，否认冲突规指向的准据法的法律效力，拒绝冲突规援引的外国法在国适用。法院依国冲突规援引指定的外国法，如认为该外国法的容有碍国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。从法律的效力角度看，公共秩序保存制度起到了否认冲突规援引的准据法效力的作用。德培老先生把公共秩序保存制度比作法律适用的“平安阀，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。 韩德培. 国际私法新论M. *：*大学，2003.因此，从*种意义上讲，冲突规的效力和作用，在具体的案件中也被否认了。2.2 维护国公共利益由于各国的国际私法都是国立法的产物，各国间并没有

12、形成统一的法律选择规则，现在的很多学说也存在外乡化倾向。可以说，国际私法自产生之日起就受到“主权优位思想的支配，致使主权者通过立法或私法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用时机，由此在国际私法中形成了一种“归乡情节，也有学者称其为“本地偏见，即一国法院在审理涉外案件时，防止适用外国法而直接适用法院地法的趋势。“归乡情节中最突出的便是公共秩序保存制度。 *来平. 外国法的查明M. : 法律, 2007.从形式上看，公共秩序保存制度是以否认冲突规援引准据法效力的方式，拒绝外国法在国的适用；但从本质上看，公共秩序保存制度是在维护国利益。国际私法的公共秩序本质上是统

13、治阶级所需要的政治、经济和法律制度的根本原则，以及统治阶级对、对外根本政策与有利于统治阶级的社会秩序的总概括。 韩德培. 国际私法新论M. *：*大学, 2003.可见，公共秩序保存制度的积极功能，就是在保护法院地国国的公共利益。2.3 拒绝外国法院判决和国际商事仲裁裁决在国的效力公共秩序保存制度自出现以来一直在不停地开展和演变，其适用的围也在不断的扩大。最初，其仅仅是一个国家的法官拒绝外国法在国适用的一个借口，但是，目前它已经是一个具有确定的容，并且得到各个国家成认的不可或缺的国际私法的制度。当法院被申请或请求成认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，假设其成认或

14、执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予成认或执行。 中国大百科全书法学卷. 中国大百科全书. 1984.其说明，外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，假设其成认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予成认或执行。目前大多数学者也都采用这一观点。除此之外，一些重要的国际多边公约也确认了这一原则，如：1958 年“纽约公约“第五条第二款明确规定，法院有权依据职权对外国仲裁裁决是否违反本国公共秩序进展审查，并可以据此拒绝成认与执行外国仲裁裁决。 赵相林.国际私法M. ：中国政法大学, 2007.三、全球化背景下公共秩序保存制度的开展3.1 国际私法的趋同性和统一性当前，全球一体

15、化的背景不断突出，国家间的依存度日益增加，很多问题的解决都要依靠全人类的共同努力，比方全球温室气体排放问题，因此对解决国际上的法律冲突都表达出了前所未有的重视。这使国际公共秩序的建立便成为了可能。在法律全球化背景下，各国的国际私法逐渐表现出一种趋同性和统一性。国际私法的趋同化和统一化潮流顺应了国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势，是在国家法律相互间彼此仿效、借鉴、移植及兼容的过程中逐步实现的，是历史的必然。这种历史必然性表达人类开展的结果。3.2 全球化背景下公共秩序保存制度中存在的矛盾及其解决方法当前，国际私法朝着统一的方向开展，表现出趋同性。各国缔结许多多边国际条约和统一冲突法

16、，减少了缔约国间法律选择的不一致, 减少法律上的交易障碍。由于各国所奉行的经济政策、法律、根本道德信念、政治制度、不一，对是否与本国的公共政策相抵触所持的标准也不一，所以，成认和执行*项裁决是否构成对公共政策的违反，将起决于特定国家的法律、标准或解释。 韩德培. 国际私法新论M. *:*大学, 2003.还有一些国家对公共秩序保存原则做出扩适用，这不但损害了其他国家的利益, 同时也损害了制定统一规的宗旨。针对这一矛盾, 我认为应从以下几方面予以解决。3.2.1 在适用公共秩序保存时, 注意防止狭隘的民族主义或狭隘的国家主义，歪曲公共秩序的本意。不得滥用公共秩序保存制度，袒护本国利益而损害他方正

17、当的合法的权利，否则便会破坏国际民商事关系在平等互利的根底上和谐稳定的开展。另外，公共秩序保存作为调整国家间和地区间私法关系的重要制度，其本身也是为调整这种法律关系才得以开展和创新。因此，我们必须在全球视野下建立一种为世界上绝大多数国家都能承受的国际私法新秩序，这其中自然也包括公共秩序保存的适用围，应当在全球视野下对公共秩序的涵和外延进展尽可能清晰和全面的界定，树立起全球共同的价值目标，并且也给予各国对保护自己最核心价值以适当的空间，唯如此才是公共秩序保存制度真正的价值所在。3.2.2以最密切联系原则来确定准据法。当符合了公共秩序保存的规定，排除该外国法的适用时，不能一律以法院地法代之，必要时

18、可以最密切联系原则来确定准据法。因为有些情况下，如果严格地按照法院地法的规定，会对其中的一方或双方带来不公平的结果，并且这种适用不具有预测性。3.2.3现阶段公共秩序立法的局限性要求有一支高素质的法官队伍。有关公共秩序保存制度的相关立法大局部是原则性的，相对模糊的，因此在实际操作运用上，该制度存在一定的局限性。要克制这种局限性我们一方面寄希望于国际社会共识的达成和立法技术的不断成熟与完善，但这将会是一个极其漫长的过程；另一方面要依靠具体的法律实施者，而法官是运用模糊的条款处理具体的、千变万化的具体案件的主体。因此，要求有一支高素质的法官队伍。四、我国公共秩序保存制度的缺乏与完善4.1我国公共秩

19、序保存制度的缺乏4.1.2用词简单、模糊并且涵不一致。我国“民法通则“第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民国社会公共利益。2010年10月28日，“中华人民国涉外民事关系法律适用法“公布，其第 5 条规定：“外国法律的适用将损害中华人民国社会公共利益的，适用中华人民国法律。可见我国立法是以“社会公共利益来表达公共秩序保存制度的，与世界其他各国的立法相比拟，此规定过于简单和模糊。此外，我国的公共秩序保存制度在不同的立法中表现也不一致，这种立法状态势必影响人们对法律的理解和司法实践的运用。4.1.2未对法律适用结果做出规定。虽我国法律明确规定，外国法的规定违反

20、我国的平安、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保存的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，由于立法上的缺乏，而不利于司法的实际操作。4.1.3我国尚未建立完备的公共秩序保存制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践中，由于公共秩序保存是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保存制度上具有较大的自由裁量权，这就需要制定相关的程序法来规对其运用，而我国现行法律法规尚未制订相关程序法，这将不利于司法操作，给实际运用带来难题。另外，在实际运上可能存在由于运用主体的自身差异，如法律素养的不同，导致

21、法律运用存在差异。4.2我国在限制公共秩序保存制度滥用方面的探索我国现行立法中对公共秩序保存的相关规定还比拟简单，为了顺应国际社会的这一趋势，我国在立法和司法中也采取了必要的措施以限制公共秩序保存制度的滥用，但这种尝试并未在深层次上影响到中国的司法现状。目前，在我国理论界的通说认为在以下情况下可援用公共秩序保存制度排除外国法的适用。1如果适用外国法违反我国宪法的根本精神，违反四项根本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；2如果适用外国法有损于我国主权和平安，就应排除；3如果适用外国法违反有关部门法的根本准则，就应排除；4如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承当的义务，或违反国际法上

22、公认的公平正义原则，应予排除；5如果*一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝成认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保存排除该外国法的适用，以作为报复措施。 韩德培. 国际私法M. : 高等教育, 2000.当然，对于这一问题司法界也在积极地进展探索，很多的法院都做出了积极地尝试。因此，实践中，我们应顺应公共秩序保存制度的国际潮流，积极完善我国的相关制度，严格认定公共秩序保存的对象围要，在国立法中严格措辞，还应当对运用公共秩序保存制度排除相关外国法适用后的结果做出规定，另外，我国应当建立一些相关的程序法，对公共秩序保存制度的适用进展有效的监视。总之，公共秩序保存制度是国际私法中的一项重要制度，其对国家通过冲突规调整国际民商事关系，维护本国利益起着极其重要的作用。虽然我国在该制度的有关方面存在缺乏，但随着立法的开展，实际操作中经历的积累，我国在这方面将会得到完善。.